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优先权——中国立法模式之选择

内容提要：我国正在起草的《物权法》中，对于基于维护社会公

益和社会正义的目的，需要赋予优先受偿效力的某些特种债权，是否

应当作为一项独立的法定担保物权制度在《物权法》中加以规定，学

界有着不同的观点。本文通过对大陆法系法、日和德、瑞等国在此问

题上的不同观点和立法例的比较分析， 提出我国未来立法不应采用法、

日的立法例，将特种债权作为法定担保物权看待；而应将之作为债权

效力的例外来处理。因此在立法模式上，赋予特种债权以优先受偿的

效力，不应通过在《物权法》中增设新的担保物权种类来达到，而应

通过完善我国现行《民事诉讼法》中的债权清偿程序、执行程序、破

产偿债程序和《企业破产法》中的破产清算程序来实现。

关键词：优先权，特种债权，性质分析，立法模式

所谓优先权（Privileges） 又称优先受偿权，[1]是指依照法律 ，

规定，特种债的债权人在债务人全部财产或特定财产上享有的优先受

偿权利。优先权制度最初起源于罗马法。[2]罗马法创设优先权的目的

有二：一是维护社会正义；二是为应事实之需要。为了达到上述目的，

罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或

保佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权；丧葬

费用优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世

大陆法国家的立法所接受。但对优先权的性质却产生了不同的看法，

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由此形成了不同的立法例。

自我国立法机关将《物权法》的制定列入议事日程后，对优先权

性质的讨论就成为我国学术界关注的一个热点问题。我国学者中，既

有主张将优先权作为一种独立担保物权种类看待的， 也有持相反观 [3]

点的。 全国人大常委会法制工作委员会在此问题上的态度也是矛盾 [4]

的。2002 年 1 月下发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿） 》中

没有将优先权列为担保物权的一个种类，而 2004 年 8 月下发的" 《中

华人民共和国物权法（草案） 修改稿"中虽出现了优先权的规定，不 》

过并没有将该制度直接列入"担保物权"一章中，而是附加在该草案

的最后，显示出立法机关对优先权制度是否应当在未来的物权法中规

定，仍然举棋不定。对于某些需要特别保护的特种债权在立法上究竟

应如何定位，笔者试图对大陆法各国的做法作一比较，并就我国未来

立法对优先权制度的应有定位提一点建议和看法，供立法者参考。

一、法、日等国对优先权的立法定位及理由

从完整继受罗马法优先权制度的法、日等国立法来看，优先权被

定性为法定担保物权。 本民法典》在物权编中设专章规定优先权， 《日

[5]《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将优先权与抵押权放在

一章中加以规定， 显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。

[6]在法、日等国，优先权的特点被概括为：

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1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第 2095 条就规

定： "优先权， 是指依据债权性质， 给予某一债权人优先于其他债权人，

甚至先于抵押权人受偿的权利。 在该条的表述中，对于何种债权可以 "

优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的

当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享

有优先权的债权种类作了详细规定。同时， 《法国民法典》将优先权与

抵押权并列规定于第三编第十八章中，显示了立法者将二者均视为担

保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基

于当事人约定而产生，而优先权只能基于法律的规定而产生。从《日

本民法典》的规定来看，该法第 303 条对优先权法定性的表述，则更

加清晰。[7]由于日本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，

这就清楚地表明了立法者对先取特权的法定担保物权性质的肯定。 [8]

在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也

是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，

或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序

由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。[9]需要注意的

是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。

如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的

处分行为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问

题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优

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