1、优先权——中国立法模式之选择
内容提要：我国正在起草的《物权法》中，对于基于维护社会公
益和社会正义的目的，需要赋予优先受偿效力的某些特种债权，是否
应当作为一项独立的法定担保物权制度在《物权法》中加以规定，学
界有着不同的观点。本文通过对大陆法系法、日和德、瑞等国在此问
题上的不同观点和立法例的比较分析， 提出我国未来立法不应采用法、
日的立法例，将特种债权作为法定担保物权看待；而应将之作为债权
效力的例外来处理。因此在立法模式上，赋予特种债权以优先受偿的
效力，不应通过在《物权法》中
2、增设新的担保物权种类来达到，而应
通过完善我国现行《民事诉讼法》中的债权清偿程序、执行程序、破
产偿债程序和《企业破产法》中的破产清算程序来实现。
关键词：优先权，特种债权，性质分析，立法模式
所谓优先权（Privileges） 又称优先受偿权，[1]是指依照法律 ，
规定，特种债的债权人在债务人全部财产或特定财产上享有的优先受
偿权利。优先权制度最初起源于罗马法。[2]罗马法创设优先权的目的
有二：一是维护社会正义；二是为应事实之需要。为了达到上述目的，
罗马法创设了
3、种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐人对监护人或
保佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先权；丧葬
费用优先权和妻之嫁资返还优先权等。罗马法上的优先权制度被近世
大陆法国家的立法所接受。但对优先权的性质却产生了不同的看法，
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由此形成了不同的立法例。
自我国立法机关将《物权法》的制定列入议事日程后，对优先权
性质的讨论就成为我国学术界关注的一个热点问题。我国学者中，既
有主张将优先权作为一种独立担保物权种类看待的， 也有持相反观 [3]
点的。 全国人大常委会
4、法制工作委员会在此问题上的态度也是矛盾 [4]
的。2002 年 1 月下发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿） 》中
没有将优先权列为担保物权的一个种类，而 2004 年 8 月下发的" 《中
华人民共和国物权法（草案） 修改稿"中虽出现了优先权的规定，不 》
过并没有将该制度直接列入"担保物权"一章中，而是附加在该草案
的最后，显示出立法机关对优先权制度是否应当在未来的物权法中规
定，仍然举棋不定。对于某些需要特别保护的特种债权在立法上究竟
应如何定位，笔者试图对大陆法各国的做法作一比较，并就我国未来
5、
立法对优先权制度的应有定位提一点建议和看法，供立法者参考。
一、法、日等国对优先权的立法定位及理由
从完整继受罗马法优先权制度的法、日等国立法来看，优先权被
定性为法定担保物权。 本民法典》在物权编中设专章规定优先权， 《日
[5]《法国民法典》虽然没有独立的物权编，但将优先权与抵押权放在
一章中加以规定， 显示了立法者对优先权系法定担保物权性质的认同。
[6]在法、日等国，优先权的特点被概括为：
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1、产生依据和效力的法定性。如《法国民法典》第 20
6、95 条就规
定： "优先权， 是指依据债权性质， 给予某一债权人优先于其他债权人，
甚至先于抵押权人受偿的权利。 在该条的表述中，对于何种债权可以 "
优先受偿，是由法律根据债权的性质明确加以规定的，并不需要债的
当事人事先约定。在该法典第三编第十八章第二节中，分别对可以享
有优先权的债权种类作了详细规定。同时， 《法国民法典》将优先权与
抵押权并列规定于第三编第十八章中，显示了立法者将二者均视为担
保物权的态度，只不过抵押权既可以基于法律规定而产生，也可以基
于当事人约定而产生，而优先权只能基于法
7、律的规定而产生。从《日
本民法典》的规定来看，该法第 303 条对优先权法定性的表述，则更
加清晰。[7]由于日本立法者是将先取特权制度置于民法典物权编中，
这就清楚地表明了立法者对先取特权的法定担保物权性质的肯定。 [8]
在法、日等国，不仅优先权的产生依据是法定的，而且其效力也
是法定的。这主要表现在：在债务人的同一财产上存在数个优先权，
或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时，优先权人的受偿次序
由法律直接规定，而不遵循确立物权顺序的一般原则。[9]需要注意的
是，优先权的次序虽然是法定的，但并不意味着该次序就不可变动。
如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权，则属对其私权的
处分行为，自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问
题上采用的是次序升进主义的立法主张，前顺位的优先权人抛弃其优
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