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从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正湖北省人民检察院“检察理论与应用研究”课题组（湖北省人民检察院，湖北 武汉 430000）【摘要】刑事合规制度作为外来物，在进行本土化实践过程中，难免会出现理论困惑与实践偏差，由此产生对刑事合规的正当性基础的质疑。从积极的一般预防理论、合作型司法理念、恢复性司法理念及法益保护前置化的修正功能等方面来看，刑事合规制度的引进具有一定的正当性基础。鉴于当前刑事合规改革试点已在全国检察机关全面推开，应当将研究视野从“存废”之争转向理论与规范建构。实体上，我国单位犯罪归责模式与刑事合规制度之间存在隔阂，需要从理论与规范层面寻求破解之道。在理论层面，应当守正“组织体刑事责任理论”，从组织体固有缺陷本身视情况对“单位意志”进行推定，分离单位责任与个人责任；在规范层面，在于必要时对现行单位犯罪规范进行补充与修正。程序上，刑事合规的适用没有形成统一标准，随意性比较大，导致刑事合规激励对象发生偏离，亟待明确适用条件予以纠偏。【关键词】刑事合规；单位犯罪；量刑激励；犯罪治理【中图分类号】D926.3【文献标识码】A【文章编号】16732391(2023)03012715【DOI】10.19828/j.issn1673-2391.2023.03.014一、问题的提出随着最高人民检察院（以下简称最高检）实施企业刑事合规改革试点两年多以来，我国刑事合规实践取得重大进展。最高检发布的数据显示，截至 2022 年 8 月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件 3218 件，其中适用第三方监督评估机制案件 2217 件，对整改合规的 830 家企业、1382 人依法作出不起诉决定；较 2022 年 4 月份涉案企业合规改革试点全面推开时，新增合规案件 2229 件，适用第三方机制案件 1616 件。1但是，在取得重大进展的同时也应当看到，作为一种外来引进制度的刑事合规在改革实践过程中难免会与本土理论及规范产生碰撞，由此使人对刑事合规的正当性基础产生质疑。从我国刑事合规实践情况来看，刑事合规更多地被当作“相关责任人员”减免刑罚的事由，并未有效发挥排除单位罪责的功能。在实体层面，我国单位犯罪认定模式与刑事合规制度之间【收稿日期】2023-01-06【作者简介】湖北省人民检察院“检察理论与应用研究”课题组负责人：高鹏，湖北省人民检察院第五检察部主任，法学硕士。成员：赵文龙，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，法律硕士；康鹏亮，湖北省仙桃市人民检察院检察官助理，法律硕士。【基金项目】2022 年度湖北省人民检察院检察理论与应用研究课题一般项目“涉案企业合规中的单位犯罪问题研究”（HJ2022B03）。Jun.2023No.3 Ser.No.2162023 年 06 月第 3 期 总第 216 期湖北警官学院学报Journal of Hubei University of Police存在一定的隔阂，相关司法规范性文件囿于“职权范围”“单位名义”以及“为单位利益”的限制条件，无法有效区分单位责任与个人责任，导致单位犯罪司法适用出现两端化现象。在程序层面，检察机关对刑事合规的适用条件并没有形成统一的适用标准，随意性较大，导致刑事合规考察对象与激励对象分离，即通过对不涉罪的企业进行合规考察，进而使涉罪的企业人员获得激励，有悖企业刑事合规“放过企业，严惩责任人”的理念，且违背罪刑法定及罪责自负原则。鉴于当前企业刑事合规改革试点已扩大至全国所有地方检察机关，目前考虑的问题应当侧重于如何从实体及程序方面为刑事合规的本土化改造开辟一条道路，而非侧重于“存废”问题的讨论。因此，本文从法理及规范层面，通过对刑事合规制度的正当化根基、刑事合规与单位犯罪理论的融合以及刑事合规激励对象的纠偏等问题的探讨，为建构具有中国特色的激励企业合规的刑事制度提供一些参考。二、法理层面：刑事合规的正当化根基为严惩美国公司海外贿赂行为，美国于 1977 年颁布了 反海外腐败法。20 世纪 90 年代以来，为有效预防和惩罚企业犯罪，美国联邦量刑委员会又颁布了 联邦组织量刑指南，明确将企业合规作为法院对构成犯罪企业进行量刑的依据。可以说，组织量刑指南 在企业合规的规则与实践操作中逐渐借鉴与引入刑事法的理念与规则，呈现出“刑事化”的发展趋势。2在美国一系列合规制度的影响下，其他国家也先后接受并采纳了合规治理机制，如英国于 2011 年通过了 反贿赂法，法国于2016 年通过了 萨宾第二法案，这两个国家都在反腐败领域将企业合规确立为本国十分重要的刑事激励机制。面对国家发展、体制改革与社会转型的客观现实，中国特色社会主义法治体系绝不可能是静止与封闭的，而应当寻求在经济发展与法律完善的辩证统一中不断调试与进步。3为了顺应全球合规趋势以及有效提升公司犯罪治理能力，我国通过“由点到面”的改革模式，逐步从最初的 6 家基层检察机关改革试点扩大至全国所有地方检察机关。然而，这场以推动涉案企业经营“去犯罪化”及有效预防犯罪活动为宗旨的改革却引发了理论界和实务界有关刑事政策、刑事实体法及刑事程序法等诸多问题的讨论，并带来刑事实体法上的困境以及刑事程序法上的争议，由此产生对刑事合规的正当性基础的质疑。鉴于制度的建构首先必须解决其正当性问题，该部分旨在从积极的一般预防理论、合作型司法理念、恢复性司法理念及法益保护前置化的修正功能等方面进行论述，为刑事合规制度的正当性寻求根据。（一）积极的一般预防理论在企业犯罪预防中的规范性表达积极的一般预防理论是与特殊预防论、消极的一般预防论相对应的刑罚目的论上的概念，是指刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有激励、表彰和肯定的效果，对违法行为的评价准确传递出一种信息，即触犯规范的人是错的，坚持遵守规范始终是正确的选择。4积极的一般预防理论以肯定行为规范的重要性为前提，其强调刑罚目的是面向未来的，科以刑罚本身并不是刑罚目的，刑罚的效果在于引导公众形成规范意识和对法的认同，使信赖法规范的正当性得到确认。与特殊预防理论、威慑的一般预防理论及报应理论相比，积极的一般预防理论承载了解决刑罚正当化难题的厚望。其特别强化了刑罚的“道德教化”的功能，而非一味地信赖纯粹的痛苦施加威胁，从而实现预防犯罪的关于 反贿赂法 及 萨宾第二法案 的详细论述，分别参见陈瑞华：英国与刑事合规问题，中国律师 2019 年第 3 期，第 81-83 页；陈瑞华：法国与刑事合规问题，中国律师 2019 年第 5 期，第 81-83 页。从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正目的。5在恢复民众对法规范有效性的信赖或认同方面，积极的一般预防理论强调要根据具体的社会条件对犯罪类型配置特定性质和幅度的法定刑，并重点考虑“犯罪所违反的规范在民众价值体系中的地位”“防止规范违反行为对刑罚的依赖程度”“犯罪对相应规范的违反程度”“规范违反的频率”“违规行为受惩罚的比例”“社会的整体文明水准”等因素。6从某种意义上讲，积极的一般预防理论所倡导的规范意识、规范有效性以及规范忠诚感使得一般预防主义更具有实质功能。对于刑事合规制度的价值而言，企业无论是事前确定旨在防止犯罪发生的管理体制并使该体制得以有效执行，抑或是事后及时报告违规事件并承诺建立或补缺预防体系的处理态度，都使得基于积极一般预防理念的合规计划的意义得以凸显，主要体现在：一是在风险社会中，刑事立法通过构成要件要素的变动、犯罪形态的变化或者增加新罪名等方式，使企业犯罪的刑事法网逐渐严密，呈现扩张型刑事立法的趋势。以我国刑事立法为例，有学者曾对 刑法修正案（九）之前的 刑法 进行过简要统计：涉及单位犯罪的共计 146 个罪名；其中法定最高刑在五年及以下有期徒刑的仅有 36 个罪名，占单位犯罪总数约 25%；法定最高刑在五年以上有期徒刑的比例为 75%左右，其中有 10 个配置了死刑，约占 6%，呈现出我国单位犯罪立法整体严密且刑罚呈现重刑的结构。7为了避免犯罪所带来的严重后果，企业将会越来越依赖现行法律规范采取预防性的自我保护措施，使得相应的制裁风险得以降低。二是根据 组织量刑指南 关于有效合规计划标准的规定，有效合规计划需要包含以下要素：合规标准和程序；监管；与有效道德和合规计划一致的组织机构；教育与培训；审查与监控；激励与纪律处分机制；违规应对与预防。8可见，在加强管理方面，企业逐渐扮演成一位督促员工依法依规经营的“积极倡导者”的角色，使企业内部形成对规范的忠诚、认同及遵守规则的合规文化。三是从积极的一般预防必要性来看，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚可因一般预防必要性小而从宽处罚。建立并有效实施合规计划的企业，其预防的必要性降低，从而影响预防刑，减轻甚至免除刑事处罚，鼓励企业形成合规文化，实现一般预防。9综合上述阐释来看，积极的一般预防理论与刑事合规制度具有一定程度的契合性。（二）预防与惩治企业犯罪的司法合作模式在社会管理研究中，学者们普遍认为社会管理是政府的基本职能，同时，社会组织和公民也是社会管理的重要主体，即社会管理既包括政府管理，也包括社会自我管理。10在社会管理模式上，社会学家按照不同的标准大致将社会管理模式划分为统治型、治理型以及自治型等类型。从社会治理模式的选择来看，在没有形成一个相对独立和成熟的公民社会中，统治型社会治理模式在调动一切社会资源集中力量进行现代化建设方面曾经起到十分重要的作用。但是，随着社会结构逐渐分化，当然，也有学者认为积极一般预防将刑罚威慑手段转化为法忠诚信赖目标，仅仅是消极一般预防的反义阐释，如同“吃苦等于吃补”“黑暗的背后是光明”一样，并未从实质上改变刑罚剥夺公民基本人权的残酷性内核，反而为刑法的肆意扩张提供了登堂入室的理由。具体详见徐伟：论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑，中国刑事法杂志 2017 年第 4 期，第 77-93 页。鉴于本文主要讨论刑事合规与积极一般预防理论的关系问题，积极一般预防理论的利弊问题并非本文所重点讨论的内容。统治型治理模式出现在政府垄断社会管理权力的时期，治理型管理模式出现在政府与社会组织对社会进行合作管理时期，自治型管理模式出现在社会进行自我管理时期。具体参见史传林：社会管理中的政府与社会组织治理研究：绩效视角，兰州大学 2015 年博士研究生学位论文，第49-69 页。从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正社会治安问题、环境问题、失业问题等诸多社会问题日益严峻和复杂，而政府所谓的“守夜人”或“超级保姆”的角色在处理这些棘手问题时却显得力不从心。出于此原因，各国政府开始内部简政放权，外部向社会“借力”，推进政府与社会合作治理和社会自我管理。在一定程度上，合作治理是各国政府在面对社会管理挑战时所作出的必然选择。企业犯罪治理作为社会治理的一部分，同样出现传统犯罪治理模式所难以有效解决的问题。一是犯罪方式新型化，案件侦办难度加大。随着互联网、大数据等新型技术产业链的发展，某些公司往往会借助技术平台、信息手段实施犯罪活动。与传统犯罪相比，这类犯罪手段具有一定的隐蔽性、智能性，且被害人较为分散，导致办案机关难以及时查处犯罪活动。在发现犯罪行为之后，也可能要投入巨大的调查成本，执法活动难以取得预期效果。例如，2020 年某市公安局破获了一起“涉案资金超 43 亿元”的洗钱犯罪案件。在案件侦办过程中，警方就发现有 5 家持牌第三方支付机构存在违法违规的情况，有的是与第四方支付平台直接共谋犯罪，有的是在管理中存在普遍性漏洞，为洗钱提供方便。据办案民警介绍，该案犯罪嫌疑人通过翻墙软件使用境外通信工具，躲避警方的监管和查验，通常使用“阅后即焚”软件，及时清楚痕迹。而仅通过专业机构对电子证据进行查验和鉴定，就需要花费约 80 万元。目前斩获的这些涉案平台仍然是洗钱链条上的冰山一角。11二是传统犯罪治理模式与保护民营企业发展存在一定的矛盾。在目前刑事诉讼框架下，侦控机关仍然过度强调惩罚犯罪的价值观，程序“出罪”功能严重不足，对企业犯罪缺乏灵活的程序手段。12在传统的犯罪治理模式中，一旦企业涉嫌犯罪，司法机关往往会公开且直接地介入调查，并进行刑事定罪。但是，对于复杂的企业运行模式以及业务开展而言，涉罪企业一旦受到司法机关的调查，所带来的后果绝非仅判处罚金，有可能会因企业名誉受损导致股价下跌、合法交易违约、特许经营资格被取消、营业执照被吊销乃至企业破产等连锁后果。例如，2022 年 6 月 6 日，某股份发布公告称实际控制人李某因涉嫌操纵证券、期货市场罪，被当地公安局采取刑事拘留措施，后该股份三天内暴跌近30%，给投资者造成严重的经济损失；132018 年，某创业板上市公司涉嫌欺诈发行被证监会移送公安机关进行刑事追责后，深交所随即表示对该公司启动强制退市机制，该公司股票收跌于每股 2.3 元，对比历史最高价下跌超过 95%。14虽然近些年来我国不断推出一系列保障民企经济发展的相关政策，且最高检也陆续发布一些落实民企保护的刑事政策文件，但在法律规范缺位的情况下，难免会出现执行刚性不强、司法操作随意的现象，无法在规范层面有效缓和传统犯罪治理模式与保护民企发展之间的矛盾。在这种情况下，有效的企业犯罪预防需要司法机关向社会“借力”，推进司法机关与企业合作治理和企业自我管理。通过刑事合规计划的建立，在传统公司治理结构中引入一种专门的风险防控机制，能够促进企业自我监管，进而有效减轻国家对企业实施的犯罪监管负担。换言之，对于内部员工或高管的行为，如果企业建立了明确的规章制度，既对员工有着明确的禁止性要求，又对员工的犯罪行为确立了惩戒性后果，那么这种风险防控机制就足以有效切割企业与员工或高管之间的刑事责任，也有助于限制员工或高管对公司犯罪活动的参与。刑事合规的特别魅力就在于将原本属于国家管理责任转移给了私人15，而这种责任的共担或转移恰恰能够有效促进社会公正、实现社会整合以及化解社会冲突。（三）恢复性司法理念中促进法益修复的一种激励手段在我国法治建设进程中，恢复性司法理念已经成为刑事司法领域新兴的犯罪控制理念，其是对从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正犯罪行为所作出的系统性反应，着重于修复犯罪行为给被害人和社会所带来的或所引发的法益侵害。恢复性司法不关心确认事实，而是对已承认的犯罪作出适当的反应。它作用的范围是量刑，而不是刑事审判。16恢复性司法的优势在于，其不仅考虑到被害人及社会受犯罪行为影响的反应，而且还有助于矫正犯罪之人重新回归社会。在以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划方面，恢复性司法理念主要通过以下三个方面得以体现：一是确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害；二是吸纳所有的利害关系人参与其中；三是改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。17从我国刑事立法现状来看，晚近我国刑法、司法解释以及其他规范性文件都体现了“法益修复”出罪化、轻刑化的创新性规定。例如，刑法 第 201 条规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已经受到行政处罚的，不予追究刑事责任”；最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 2022 5 号）在第 6 条中增加“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚”“非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”的规定。此外，关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释 等都有类似的规定。缘起于美国的刑事合规制度，其核心在于通过检察机关对涉罪企业合规整改与监督的方式达成“刑事和解”。18对于涉嫌犯罪的企业，在有效合规整改出罪或减免处罚的刑事激励机制下，通过向检察机关作出合规承诺，积极进行赔偿被害人、缴纳行政罚款、补缴税款等利益修复以及消除制度漏洞和管理隐患等制度修复，实现矫正企业犯罪行为、消除企业犯罪影响、修复受损的经济关系以及预防犯罪的目的，并将社会损害降到最低。（四）发挥法益保护前置化的修正功能传统刑法以法益保护为原则，犯罪构成多以实害犯及具体危险犯为模式。19但是，随着现代社会的深刻变革，科学技术的发展在提高人民改造自然能力的同时，也带来了许多新的危险源，致使传统社会控制力量无法有效地防控这些危险源所带来的潜在灾难，便不得不使用制度性手段提前防控危险源头，从而使立法模式从消极事后追究到主动预防转变。20在刑事立法方面，风险刑法下的法益保护的变化主要表现为法益保护的提前以及法益内容的扩张，如抽象危险犯、持有犯、预备犯以及环境犯罪的大量增加。从保护公共安全、经济制度以及环境整体角度来看，尤其是对于后工业社会的企业主体，在企图通过道德、民事赔偿以及行政手段无法抑制犯罪的情况下，法益保护前置化的刑事立法趋势便不可避免。但是，风险刑法本身也存在一定的刑法风险。刑法如果为化解“风险刑法”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。21因此，如何平衡刑事立法扩张与刑法谦抑性之间的矛盾成为一个新的法理难题。在新的法理难题面前，刑事合规能够有效发挥缓和二者冲突的功能。详言之，一方面，企业刑事合规在刑事法律风险的审查时间与空间均早于提前的法益保护。及时处理不同合规风险与事项，降从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正恢复性司法理念的雏形是我国古代的“保辜制度”。保辜制度滥觞于西周时期，成熟于唐代，是指犯罪人基于真诚悔罪，主动向官府提出，自觉弥补被害人的损失，以此达到消除彼此矛盾、平复社会关系的目的，最后由官府视弥补情况决定对其是否从轻以及从轻幅度的制度。可以说，其是保护被害人的法律制度。参见薛姣：从唐朝保辜制度看现代刑事和解制度，载 人民法院报 2015 年7 月 17 日。低了刑事处罚的可能性，实现了风险刑法中刑法扩张的限制。22例如，一项关于合规有效性的实证研究显示，在接受访谈的企业中，22%的企业认为合规计划极其有效，58%的企业认为非常有效，20%的企业认为合规计划具有适度的效能，没有企业认为合规计划仅具有轻微效能或没有效力。23在一定程度上，该数据表明企业内部合规在降低诉讼风险方面具有一定的效能。另一方面，在法益遭受侵害的情况下，刑事合规仍然可以在程序上起到过滤或减轻可罚性行为的作用。例如，依照 美国联邦量刑指南，企业犯罪时，法院对进行有效合规计划的企业可减轻高达 95%的罚金。如果企业怠于合规，可处最高 4 倍的罚金。从目前我国检察机关推动企业合规制度的改革实践来看，经历近三年的探索和试点，目前已初步形成了附条件不起诉的制度框架。在最高检发布的数批典型案例中也可看到，部分企业已经通过启动合规计划成功获得刑罚减免的激励。三、实体层面：刑事合规与单位犯罪归责模式从刑事合规的正当性根基来看，我国引入刑事合规制度具有重要的理论基础与实践意义。但是，在单位犯罪领域，刑事合规制度的引进必然会给单位犯罪刑事责任的认定以及处理带来较大的冲击。如何改造传统单位犯罪理论并分离企业刑事责任和员工个人刑事责任，已经成为继续推进合规不起诉改革无法绕开的理论难题。24同时，最高检发布的企业合规改革试点的典型案例中，已经出现将企业刑事责任与个人刑事责任“捆绑”处理的做法，逐渐偏离“放过企业，严惩责任人”的合规理念。25因此，有必要将刑事合规制度置于传统的刑法理论之中，为其寻找体系性地位。（一）基本审视：我国单位犯罪归责模式与刑事合规制度之间的隔阂从现有的理论研究来看，在刑事合规制度与单位犯罪问题上，我国大部分学者认为刑事合规制度与我国单位犯罪规范存在衔接问题，亟需进行理论改造。少部分学者认为企业合规只表明企业一贯良好经营的“法人品格”，并不能发挥否定代为犯罪可谴责性的作用，单位犯罪刑事归责应当坚持传统的单位犯罪认定规则。26实际上，该观点否定了刑事合规的“出罪功能”，而仅将合规行为作为一个刑罚减免事由，片面理解刑事合规对企业犯罪治理的积极意义。从刑事合规的阶段来看，其不仅包括事前合规，即在某种犯罪发生之前，企业已经主动制定、实施了预防该种犯罪的合规计划，而且还包括事后合规，即在企业涉嫌犯罪之后，为了获取减免奖励而被动实施合规计划。对于监督过从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正See U.S.Sentencing Guideline Manual（2011），8，C2.6.例如，“企业合规无罪抗辩第一案”的雀巢员工侵犯公民个人信息案中，兰州市中级人民法院就以雀巢公司提供的公司手册、员工行为规范等证据而认定雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，否定了雀巢公司的单位犯罪意志，认定系员工个人犯罪行为。虽然雀巢公司所实施的内控计划是否有效有待商榷，但该份裁决的重大突破在于法院以企业合规管理体系为依据而将单位责任与员工个人责任进行了切割，仍具有一定的里程碑意义。参见兰州市城关区人民法院 2016 甘 102 刑初 605 号刑事判决书。同样，根据意大利政府通过的首部规定企业合规的第231 号法令第 6 条第 1 款规定，如果犯罪是由第 5 条第 1 款规定的人员（即企业高管）所犯，则该企业在证明以下情况时不承担责任：（a）企业管理机构在犯罪发生前已经采用并有效地实施了适合于预防该类犯罪的组织和管理模式；（b）企业已委托具有自主权和控制权的企业监管机构负责监督合规计划的运行和更新；（c）犯罪人以欺诈方式规避企业管理，实施犯罪；（d）监督机构未履行监管职责或者监管不足。参见刘霜：意大利企业合规制度的全面解读及其启示，法制与社会发展 2022 年第 1 期，第 59-77 页。失类犯罪而言，事前合规便表明企业积极履行监督义务，可以成为排除罪责的事由。虽然我国目前探索的企业刑事合规制度是一种事后合规，但基于国外的法制经验以及合规管理体系所发挥的预防犯罪的功能，企业合规应当在实体法上成为涉案企业提出无罪抗辩的法定事由，27这也应当成为我国刑事合规制度改革的趋向目标。从规范视角来看，我国在单位犯罪归责模式上主要存在如下问题，致使刑事合规功能难以有效发挥：一是我国 刑法 尚未明确单位犯罪的构成要件。我国 刑法 第 30 条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。从刑法总则对单位犯罪的规定来看，第 30 条仅是纲领性条款，表明了“危害社会”的本质属性，并未规定单位犯罪的构成要件。从司法实践来看，单位犯罪的认定依据主要散见于一些规范性文件，如 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（法 2001 8 号）规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”；最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（高检诉2017 14 号）规定，涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以单位犯罪追究：（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。从上述规定来看，后者相较前者规定得更为细致，但二者在成立要件上同样较为模糊，如单位犯罪是否需要“单位意志”、何人能够代表“单位意志”、“高级董事或部门经理”的决策能否视为“单位决策”等仍缺少明确的规范标准，由此导致有的法院认定职务相对较高的人不能反映单位意志，如骆军、INAKI MENDOZA、钦耀光污染环境罪案，有的法院认定职务相对较低的人能够反映单位意志，如肖任道犯串通投标罪案。二是单位犯罪认定的两极化现象。一方面，大中型公司大多实行部门负责制，且每个部门都有一套业务惯例，但有时候业务惯例并非是通过“单位集体”决定的。若按照法 2001 8 号的规定，单位业务人员以单位的名义按照业务惯例为单位非法谋取商业机会，则成立单位犯罪。但是，这种做法明显具有违背罪责主义的嫌疑，使员工个人导致的刑罚风险转嫁于单位，且与“放过企业，严惩责任人”的合规理念也不相符。另一方面，法 2001 8 号与高检诉 2017 14 号对单位犯罪的归责路径仍是沿着“确定行为人单位名义与利益归属确定单位是否担责”的思路展开，这种归责路径与“同一视论”旨趣相投。28按照这种归责路径，在个人责任难以确证的情况下也很难追究单位责任，容易导致单位业务活动上的处罚漏洞。例如，在部门协作开展业务的情况下，部门之间各司其职，互相配合，流水式作业，且每个部门成员实施的业务活动都是合法的，但整体业务行为却导致了刑法规定为犯罪的严重后果。如果仍以个人责任确证为前提，就可能出现因无法确证个人责任而导致对单位业务活动所引起的危害结果“集体不负责”的情况。因此，现行单位犯罪认定规范及其背后的归责路径容易导致单位犯罪认定的两极化现象，阻碍了刑事合规在有效分离企业与员工责任方面的功能发挥。三是处罚规定存在模糊解释的现象。从立法沿革来看，我国长期以来没有在 刑法 中确立单位犯罪制度。直至 1997 年 刑法 修订，我国 刑法 才完成从一元犯罪主体到二元犯罪主体的转变。从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正当然，还有一些其他规范性文件，如 关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见。详见 2017 浙 0702 刑初 1203 号刑事判决书。详见 2022 湘 0104 刑初 870 号刑事判决书。刑法 第 31 条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。通常认为，对单位犯罪的处罚，以双罚制为原则，单罚制为例外。但是，在双罚制原则下，相关责任人员是作为单位的附属部分而为企业分担刑罚，还是作为独立的责任主体为自己的行为承担刑事责任，处于模糊解释的状态。29如果相关责任人员是作为单位的附属部分而为企业分担刑罚，那么就容易出现对涉案企业适用合规不起诉，相关责任人员同时获得刑罚恩惠的现象。例如，在最高检发布的企业合规改革试点典型案例中的张家港市 L 公司、张某甲等人污染环境案、新泰市 J 公司等建筑企业串通投标系列案，就存在“双不起诉”放纵犯罪的嫌疑。30如果相关责任人员作为独立责任主体为自己的行为承担刑事责任，那么在纯正单位犯罪的场合，就无法解释个人为何承担刑事责任的问题。同时，在“单罚制”的场合，只处罚直接负责人员，单位并不承担刑事责任，而我国进行企业合规整改又以企业为制裁的对象，此时要求企业接受合规考察难免会有一定的规范障碍。（二）理论破解：“组织体刑事责任理论”之守正通过分析问题不难发现，除了立法技术方面的原因之外，深层次的理论问题在于：在单位犯罪认定路径上，单位犯罪的成立以个人实施犯罪的确证为前提，即围绕单位内部个人的行为，并以单位利益、单位名义、单位决策等外在条件作为区分单位行为与个人行为的标准；但在刑事责任承担问题上，个人罪责却具有依附性，即直接责任人员的罪责依附于单位犯罪，只有单位构成犯罪，作为实际行为者的个人才有罪责。31如此，不仅有循环论证之嫌，而且也未摆脱单位犯罪是其组成人员的自然人犯罪的本质。为解决上述问题，我国学者试图通过不同的理论、方法来寻求单位的处罚根据以及有效分离单位与员工个人刑事责任的路径，并基本达成以“组织体模式”为核心的单位犯罪刑事责任理论的共识。“组织体刑事责任论”的主要宗旨是在组织体的制度政策、组织结构、文化精神等要素中寻找单位犯罪的处罚根据，以摆脱传统学说借助单位中的自然人思想和行为来说明单位犯罪的片面性。“组织体刑事责任论”关注单位本身的系统性和复杂性，32不仅有助于分离单位与员工个人的刑事责任，而且还能够为企业刑事合规制度建构理论基础。不过，在单位犯罪是否需要“单位意志”以及如何认定“单位意志”的问题上，“组织体刑事责任论”内部却存在不同的理解。一是单位犯罪是否需要“单位意志”的问题。在自然人犯罪的认定问题上，不论是“四要件”还是“三阶层”，责任主义已经成为一项严格贯彻的原则。但是，在单位犯罪的认定问题上，由于单位行为是由单位成员实施的，且有时候单位决策是由单位决策机构成员个人乃至集体认可的，在这种情况下，如何区分单位意志与个人意志存在一定的难度。在贯彻单位犯罪的独立性来源于单位本身这一核心宗旨的前提下，如果从罪责主义出发，单位犯罪与个体罪责的认定难免存在理论障碍。因此，有学者提出，单位犯罪教义学的核心是如何确定单位刑事归责的基础和要件，而单位的“意志”完全是拟制出来的。认为单位具有和自然人一样的意志，既缺乏心理学的支持，也无法在规范意义上进行论证。与其牵强地为单位犯罪人为地构造出故意或过失，不如放弃主观归责部分，将单位的刑事归责建立在其单位内部治理和经营方式上。33有学者补充认为，单位固有责任属于组织责任，其教义学构建应当区别于自然人犯罪的行为责任、道义责任，应当部分放弃存在意义的罪责观念。34还有学者认为，“组织体刑事责任论”面临的问题不在于实践，而在于与传统行为刑法观的相互协调。将刑法对单位刑事责任的施加界定为“非行为责任”的超越性思路是妥当的，但需要进一步将其责任性从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正质明确为“归咎的刑事责任”，即确定单位刑事责任，无需关注其主观心态类型，仅需关注据以归咎的前提是否得到满足即可。35上述观点的共同之处在于在确定单位刑事责任时，无需关注主观心态类型，更多地将单位刑事责任的追究前提置于单位自身的组织管理缺陷上。二是如何认定“单位意志”的问题。与“非行为责任”的观点相反的是，大多数观点认为单位犯罪与自然人犯罪仅有主体差别，单位犯罪同样要求故意或过失，乃至特定的犯罪目的，只不过在如何认定“单位意志”的问题上存在不同见解。有观点认为，应当将最高决策机关的单位领导或者其授权的人的主观意思作为“单位意志”。例如，关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要 关于单位犯罪的认定便将单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意视为“单位意志”的体现。也有观点认为，除了考虑单位的代表机关、高级管理人参与之外，还要考虑业务范围、营业目标、政策方针、科层结构、处罚措施、工艺流程等因素，并采用推定的方式认定“单位意志”。36还有观点认为，“单位意志”只能通过领导集体意志加以考察，而单位一般人员仅仅是单位犯罪的“观察对象”或“参考资料”。37应当注意的是，在如何认定“单位意志”的问题上，不论是从个人意志还是集体意志，抑或单位自身管理缺陷的角度，都应当在“单位犯罪是单位自身的犯罪”的框架下进行讨论，否则仍无法摆脱“同一视理论”的缺陷。笔者认为，在企业刑事合规的背景下，单位犯罪理论首先要破解的障碍是如何有效分离单位责任与个人责任。虽然现阶段单位刑事责任理论中个体意志转为单位意志的做法无法自圆其说，但从现行规范来看，单位是刑法意义上的独立主体，并不能以无法判断或不好判断单位意志为由，便舍弃罪责主义，尤其是在我国认定犯罪时遵循主客观相统一原则的情况下。根据最高检等九部门联合发布的 关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）（以下简称 指导意见）第 5条规定，对具有下列情形之一的涉罪企业案件，不适用企业合规试点以及第三方监督评估机制：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的。这些情形中的自然人都是个人意志的体现，都不能认定为单位犯罪。这说明，放弃罪责观念的超越性思路既不符合我国犯罪认定的立法基础，也不符合当前我国企业刑事合规的改革做法。另外，从域外立法情况来看，企业合规制度在单位犯罪认定的切入也不会影响单位意志的认定。例如，澳大利亚在 1995 年颁布的 澳大利亚联邦刑法典 规定，单位内部存在指引、鼓励、容忍或者导致不遵守法律规定的企业文化以及单位未能建立要求遵守法律的企业文化等事实，都可以成为确定单位主观方面的标准。38因此，单位作为刑法意义上的独立主体，应当对单位从法理到规范：刑事合规适用问题的基本修正所谓“归咎的刑事责任”，是立法者根据特定的规范目的，在行为责任之外赋予特定主体刑事责任的一种刑事归责方式。其主要强调刑法根据因果关系或非难上的等价值性等客观因素，综合平衡公平与效率的证明规则要求或者满足其他重要社会利益的需要而形成的例外归责样式。关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要 规定，为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。此外，2002 年出台的 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见 也是将“单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意，视为以单位的名义”。意志进行评价。目前所需做的工作是如何在刑事立法规范以及理论框架下构建对单位意志进行认定的路径。从已有研究来看，在提倡“组织体刑事责任论”的前提下，或许可按照以下情况对单位意志进行推定：一是单位执行机制或默认规则允许、鼓励或支持单位成员实施违法犯罪行为，可作为认定单位意志的重要依据。按照迪兹的观点，公司必须能够支持法规范效力。不忠诚于法规范的文化的创设将被视为缺乏法规范忠诚态度，象征性表现出公司罪责。39在单位犯罪的场合，单位的规则、文化以及习性能够影响甚至决定员工的行为方式。尽管单位本身并不能像自然人一样供认其对事实有无认识，但是从单位的执行机制或默认规则还是能够推定出单位的犯罪意志。因此，对员工行为的检视应当放在组织整体视角下进行，看其行为是否符合公司的宗旨、目标、规则以及文化。如单位的奖惩措施中存在鼓励或者默许其员工通过行贿的方式获取业绩，并根据业绩情况予以奖惩，又如长期以来工厂形成了违规排污的习性，即便在更换主管人员的情形下，仍然继续违规排污造成严重的环境污染等，可以认定为单位意志。二是单位实施某种行为系单位决策层经过表决的结果，可以认定为单位意志。不论是具体单位行为还是抽象单位行为，只要是单位经过法定决策程序所直接实施的，便是单位整体行为，可以认定为单位意志。40在这种情况下，单位员工仅是单位对外实施违法犯罪活动的“手脚”，是实现单位意志的“工具”。例如，公司内部经过各股东签字同意后通过虚构抵押物并以公司名义向银行进行抵押贷款的行为便是一种单位意志的体现，可认定为单位骗取贷款罪。另外，在一人公司的场合，实际控制人决定以单位名义实施犯罪能否认定为单位意志，存在一定的争议。有观点认为，一人公司由一人兼任公司的董事、经理，控制公司的经营管理活动，公司的法人治理结构不完善，不具有利益归属的团体性特征，不能用民法上的判断标准来认定一人公司在刑事领域的“单位”地位。不过，根据最高人民法院审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 的规定，具有法人资格的独资、私营公司、企业可以成为单位犯罪的主体。从该解释来看，一人公司完全可以涵括进单位犯罪的主体范围，并不能以股东人数的多寡为标准来认定单位犯罪意志的整体性，进而认定构成单位犯罪并不具有科学性。因此，如果实际控制人以一人公司的名义对外实施犯罪，且利益直接而完整地归属于公司，也可以认定是单位意志。三是单位的相关制度存在缺陷或没有认真执行相关制度，可认定为单位意志。单位作为监督者，具有防范被监督者输出风险的义务。单位如果欲使自己始终保持在法律的框架内开展业务活动，就必须建立和完善预防犯罪的内部规则，尤其是法律强制规定的义务规范。如果单位没有及时弥补内部制度缺陷或没有认真执行相关制度，可以初步认为单位在治理结构、运营方式上存在法律风险。如果被监督者依照已存缺陷的制度开展业务活动，或单位没有履行自己的注意义务，那么单位就要承担监督过失责任。例如，根据我国 刑法 第 286 条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，网络服务提供者履行制定内部安全管理制度和操作规程，采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施，采取检测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施，并按照规定留存相