建设工程专业分包合同修订说明.doc

关于2023版建设工程专业分包协议（示范文本）的起草说明十八届三中全会拟定了全面深化改革的指导思想，规定深化市场在资源配置中起决定性作用，并提出坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的改革方向。为了适应新形势下的法律法规和市场需要，规范和提高工程建设市场的施工管理活动，特别是工程分包管理活动，并进一步明确承包人和分包人的权利义务，保护工程分包中各方主体的合法权益以及建设工程的质量、安全利益，在遵循法律法规的前提下，建设工程分包协议课题组结合国内外建设工程分包市场的通行做法及最新发展趋势，就2023版建设工程施工分包协议（示范文本）（以下简称“2023版分包协议”）进行了修订，起草了2023版建设工程专业分包协议（示范文本）（以下简称“2023版分包协议”），现就2023版分包协议起草情况作如下说明。一、2023版分包协议的修订背景（一）2023版分包协议存在与新颁法律规范不相适应的问题2023年，原建设部和国家工商行政管理总局联合发布了建设工程施工专业分包协议。2023版分包协议由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，共计38条。该文本自发布以来，在提高我国建设工程分包管理水平，规范承包人和分包人的施工活动，促进建设工程分包市场健康有序发展，防止和解决纠纷方面发挥了巨大作用。但是，自2023年至2023年，随着着我国工程建设市场的高速发展，大量的工程建设法律规范得以颁布实行，如全国人大常委会于2023年4月对建筑法进行的修订，国务院于2023年11月24日和2023年2月1日颁布实行的建设工程安全生产管理条例和招标投标法实行条例,原建设部于2023年2月3日颁布实行的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（124号令），财政部和原建设部于2023年10月20日颁布实行的建设工程价款结算暂行办法和2023年1月12日颁布实行的建设工程质量保证金管理暂行办法，原建设部分别于2023年、2023年和2023年颁布实行的建设工程工程量清单计价规范等法律规范。在此背景下，前述众多法律规范的颁布实行对建设工程分包活动产生了重要的影响，促进了工程分包市场的专业化和规范化。2023版分包协议显然不能完全反映其规定，亦不能与现行法律法规进行有效衔接，甚至有些条款与前述法律规范存在矛盾之处。如2023年颁布实行的建设工程工程量清单计价规范将协议价格形式分为单价协议和总价协议，定义了暂估价和暂列金额等术语；而2023版分包协议中的协议价格形式仍然停留在固定价格、可调价格和成本加酬金，其中的众多条文已经无法适应工程计价模式发展的需要。此外，2023年2月1日颁布实行的招标投标法实行条例对属于必须招标的建设工程的暂估价分包工程提出明确的规定，而2023版分包协议中缺少关于暂估价项目的规定。此外，修订后的建筑法规定施工公司为劳动者办理工伤保险并且鼓励公司为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，而2023版分包协议未提及工伤保险，且仍强制性约定分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，显然不能与现行法律有效衔接。（二）2023版分包协议与工程分包管理实践活动不相适应的问题在近十年的建设工程分包市场的发展过程中，分包工程实践中出现了一些新的问题，如以业主支付为前提的支付条款问题、违法分包问题、现场管理混乱问题、工期交叉管理问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题、工伤保险问题等。前述问题在2023版分包协议中未能得到较好的规范，无法解决当前分包协议中出现的突出矛盾。（三）2023版分包协议与新版施工协议示范文本的衔接问题住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局已于2023年7月联合发布了2023版建设工程施工协议（示范文本）。该示范文本承载的工程管理理念以及条文设计反映了我国工程建设施工协议的最新发展水平，反映了新时期工程建设施工协议管理的方向。而2023版分包协议是以1999版建设工程施工协议（示范文本）为核心的示范文本体系的组成部分，与2023版建设工程施工协议（示范文本）在体系上存在较大的差异，无法有效地衔接和使用。随着2023版建设工程施工协议（示范文本）的颁布实行，有必要对2023版分包协议进行修订，以便可以形成新的统一有序的建设工程施工协议体系。总的来说，为了使分包协议能更好地适应建设工程法律环境、市场环境以及满足工程实践的需要，指导建设工程分包实践活动，提高分包工程的管理水平，住房和城乡建设部于2023年启动了对2023版分包协议进行修订的工作。二、2023版分包协议的修订工作在2023版分包协议修订过程中，围绕十八届三中全会拟定的指导思想，在条款内容的安排上，除了继续强调对建设工程安全、质量的严格监管外，进一步突出了协议当事人在建设工程协议中的主体地位，以加强市场的自主作用，推动建设市场高效、公平以及可连续发展。到目前为止，2023版分包协议的修订工作体现如下：（一）全面梳理法律规范，适应新形势下的工程建设需要为推动2023版分包协议起草工作的顺利进行，住房和城乡建设部在2023年专门成立了起草课题组。课题组全面梳理我国现行的与工程建设相关的法律、行政法规、部门规章及各类规范性文献，特别是着重分析十余年来我国建设工程领域的立法成果，并充足体现在2023版分包协议中，如建筑法修订条文、安全生产法、劳动协议法、劳动保障监察条例、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例、招标投标法实行条例、民用建筑节能条例、建筑工程施工发包与承包计价管理办法、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、建设工程价款结算暂行办法、建设工程质量检测管理办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法、建筑施工公司安全生产许可证管理规定以及建设工程工程量清单计价规范等等。（二）以促进建筑行业长远发展为目的，了解未来的建设管理方向，并据此合理安排承包人和分包人的权利义务。考虑到我国建筑业面临的从业人员断层问题，以及目前建设工程分包市场中存在的甲方指定分包、肢解发包、违法分包等问题，在2023版分包协议修订中强化了总包管理的法定义务，特别体现在建设工程质量、安全和工期的责任方面。课题组结合法律规范、政策导向以及市场的实际情况，据此合理安排了承包人和分包人的协议权利义务。（三）组织专题会议广泛听取总承包公司、分包公司在工程分包中面临的重要问题，以及各省市行业主管机关在工程分包管理中面临的重要问题，并向各界专家征求解决方案为了解我国工程分包活动中的重要问题和重要矛盾并探讨解决方案，保证有针对性解决工程分包市场中存在的问题，课题组专门组织了由建设行政主管部门、施工总承包公司、施工分包公司、行业协会专家、律师事务所等参与的研讨会。通过征求各方专家的意见，结合工程实践，进一步地了解到当前专业工程分包中存在的重要问题和难题。课题组本着促进建设工程专业分包市场专业化、规范化、合法化的原则，贴近市场实践，从解决问题角度，对2023版分包协议进行了修订。（四）收集分析国内外的分包协议示范文本，研究行业规律，吸取先进理念在2023版分包协议的修订过程中，考虑到建设工程分包领域项目管理模式、管理理念以及计价模式等实际发展情况，搜集并分析了国内外建设工程分包领域的常用文本，如天津市建设工程施工专业分包协议、黑龙江省建设工程施工专业分包协议、深圳市建设工程施工专业分包协议和FIDIC土木工程施工分包协议条件等，同时还收集了众多总承包公司自行实践的分包协议文本。在充足借鉴各类示范文本先进理念的基础上，结合建设工程领域实践需要，完毕了2023版分包协议的修订工作。三、关于2023版分包协议的重要特点（一）2023版分包协议反映了现行工程法律规范的规定为使2023版分包协议发挥较好的管理和引导作用，课题组将法律法规中的先进理念和具体规定转化为协议条款，以促进法律法规的贯彻实行，同时引导专业分包工程实践的发展方向。比如：1.根据2023版建设工程工程量清单计价规范和建设工程价款结算暂行办法等规范，将协议价格形式设立为总价协议和单价协议，并予以分别约定。该种约定不仅符合现行法律法规及国家标准的规定，并且符合专业分包工程的实践，通过相关条款的履行更可以达成引导专业分包工程实践的作用。2.为了更好的贯彻房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中关于严禁转包和再分包的规定，专门设立了“不得转包和再分包”条款，将前述法规中的原则性规定转化成可量化、可执行的管理手段，以杜绝分包工程转包和再分包现象。3. 根据建设工程质量保证金管理暂行办法，在分包协议中引入缺陷责任期术语，与质量保修期相衔接，便于解决工程质量保证金久拖不退的问题。4.根据修订后的建筑法，在保险条款中明确约定分包人为其雇员办理工伤保险的义务。（二）承继2023版建设工程施工协议（示范文本）的先进理念2023版分包协议的内容充足承继了2023版建设工程施工协议（示范文本）的编制思想和先进理念。此外，2023版分包协议在体例上延用了协议协议书、通用协议条款和专用协议条款的模式，其协议要素的展开顺序也借鉴了2023版建设工程施工协议（示范文本）的协议要素安排顺序，以方便统一使用。重要表现在：1.重视示范文本指导作用，同时尊重分包协议当事人的意思自治2023版分包协议突出了对建设工程安全与质量的严格规定，并强化了协议当事人在分包协议管理过程中的安全、质量义务和责任。同时，2023版分包协议充足考虑了专业分包工程项目专业性强和管理复杂的特点，在协议条款的设立上，对于承包人和分包人双方的权利义务进行妥善的安排，积极引导双方按照现行法律法规及协议的规定，合法行使各项权利，切实履行各项义务。此外，考虑到专业分包工程项目的特殊性和专业性，在条款的具体内容安排上给协议当事人预留了充足的协商空间，双方当事人可以根据工程项目的特点，在专用协议条款中对通用协议条款进行有针对性地补充和完善，兼顾效率和公平。2.词语定义最大限度的与2023版建设工程施工协议（示范文本）保持一致为了使2023版分包协议可以与2023版建设工程施工协议（示范文本）配套使用，前述两个文本应在内容上互相衔接并形成互相关联的体系。为此，在2023版分包协议的词语定义部分，对于2023版建设工程施工协议（示范文本）的成果给予了最大限度的沿袭。 （三）解决当前专业工程分包领域的常见问题当前专业分包工程领域中的重要问题涉及以业主支付为前提的工程款支付问题、挂靠问题、交叉作业问题、施工人员管理问题、民工工资支付问题等等。2023版分包协议为解决前述问题专门设计了相应条款，比如：1.以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包公司协议支付的重要难题。为解决该问题，2023版分包协议没有将业主支付设立为承包人向分包人支付分包协议价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。2.挂靠问题是承包协议中常见的问题，分包协议也不例外。为解决该问题，2023版分包协议从挂靠行为特点入手，规定分包人必须设立管理分包工程的项目管理机构，并对分包人重要现场管理人员的劳动关系和社会保险关系等方面作出具体规定，以保证项目管理机构组成人员为分包人的雇员。同时，通过度包人项目经理及重要管理人员锁定、分包人擅自更换分包人项目经理及重要施工人员违约责任等条款，保证分包人实际施工管理人员与协议文献中载明的人员保持一致。3.在分包协议履行中，因各种因素导致的交叉作业管理是比较常见的施工管理问题，且极易引起工期延误和质量、安全事件，因此在不同的分包人之间以及分包人与承包人之间的责任界定成为必须予以规范的问题。为此，2023版分包协议专门设立了“交叉作业中的工期管理”等条款，明确约定了承包人和分包人在交叉作业过程中的权利义务。4.民工工资支付问题是一个具有普遍影响的社会问题。当前对于民工负有支付义务的主体重要是专业工程分包人和劳务分包人。通过在协议示范文本中设立相关条款对于解决民工工资拖欠问题具有重要意义。为此，2023版分包协议专门设立了“保障支付”条款。（四）基于对未来建设工程市场发展方向的展望，合理安排承包人和分包人的权利义务进一步加强总包的管理责任是建设工程市场健康发展的总体规定，也是行政机关进行建设工程监管的重要方面。为了体现行政管理机关对于分包协议当事人的管理规定，2023版分包协议对于承包人和分包人的协议权利义务进行了适当的调整，在合理的限度内强调了承包人的总包管理义务。比如关于分包工程工期管理事宜，2023版分包协议就加强了承包人的总包管理责任；2023版分包协议明确约定：“承包人应严格按总包工程施工组织计划对分包工程及其他工程的工期进行管理，并按分包工程施工组织计划向分包人提供正常施工所需的施工条件。发生影响分包工程正常施工的情况，承包人应在前述情况发生时告知分包人，分包人应立即调整施工组织计划并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由承包人承担。分包人应按经批准的施工组织计划组织分包工程的施工，在施工过程中应配合其他工程的施工，不得给其他工程的施工导致阻碍。因分包工程施工影响其他工程正常施工的，分包人应立即告知承包人，调整施工组织设计并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由分包人承担。” 四、需要解决的问题尽管2023版分包协议讨论稿已经初步形成，但仍有部分争论较大的问题需要进一步研究，现将该等问题提出，请相关单位和有关专家提出宝贵意见和建议。（一）分包协议与总包协议的独立性界面的拟定分包协议的订立、履行以及终止均与总包协议密切相关，总包协议订立和履行的众多因素将极大的影响分包协议的履约质量和效果。论其性质，总包协议和分包协议均属于建设工程施工协议，且具有相称的共性，分包人的义务大部分均来自于总包协议的约定。存在争议的是分包协议体例与条文是否可以借用总包协议，即总包协议已经具体约定的有关事项，分包协议是否有必要进行单独全面的约定。比如，2023版建设工程施工协议（示范文本）对于“化石文物”进行了明确约定，在分包协议中是否再次对化石文物进行全面的约定，还是借助总包协议，直接采用类似“分包人按总包协议相关条款的约定执行”的语句概括约定。主张应完全“借力”总包协议的专家认为，“借力”总包协议有助于缩减分包协议体量，同时可以避免总包协议和分包协议对同一事项约定不一致的风险，减少承包人因总包协议和分包协议约定不一致而也许承担的风险。主张应保持分包协议独立性的专家认为，大量“借力”条款的使用必然使分包协议完全依附于总包协议，分包协议丧失其作为协议的“独立性”，直接援引分包协议条款主线无法解决分包工程中的有关问题，必须用总包协议和分包协议共同解决问题，此与我国工程实践不符。此外，在总包协议对相关条款没有明确规定期，假如分包协议“借力”总包协议，直接结果是分包协议当事人对于相关事项没有约定。课题组在充足考虑两种观点后倾向于保持分包协议的独立性,但是对于隐蔽工程验收、样品及试车等事项可以援引总包协议约定。理由如下：虽然分包协议在一定限度上依附于总包协议，但是分包协议仍然是独立存在的协议；分包协议作为承包人和分包人之间权利义务的载体，应当尽量明确约定协议当事人的权利义务，以便在分包工程建设过程中发挥指导作用。同时，考虑到总包协议通常均会约定隐蔽工程验收、样品及试车等事项，并且该内容与分包协议中的隐蔽工程验收、样品及试车等内容具有同一指向，总包协议与分包协议对前述内容约定不一致会给分包工程建设导致混乱，因此应保证总包协议与分包协议对该内容约定一致；故对该内容，可以援引总包协议的约定。（二）是否在分包协议中安排暂估价条款考虑到精装修等专业分包协议价格中经常出现暂估价材料或设备的情况，课题组在前两稿的分包协议示范文本中安排了暂估价条款。在向总包单位、分包单位以及各省市建设主管部门征求意见时，大多数施工单位和各省市建设主管部门均对暂估价条款提出异议，认为不应在专业分包协议中再安排暂估价条款；理由为：（1）专业分包协议中暂估价材料或设备并不常见；（2）不应鼓励承包人在进行专业分包时保存暂估价材料或设备；（3）招标投标法实行条例第29条规定的“暂估价”的定义为“前款所称暂估价，是指总承包招标时不能拟定价格而由招标人在招标文献中暂时估定的工程、货品、服务的金额”，因此，暂估价应是总承包协议价格中的一种价格形式。课题组最终采纳了前述修改意见，删除了暂估价条款；但是，课题组仍然认为，根据2023建设工程工程量清单计价规范对暂估价的定义“招标人在工程量清单提供的用于支付必然发生但暂时不能拟定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额”，暂估价是可以用于专业分包协议的。（三）在明确分包人索赔期限的情况下，同时明确承包人的索赔期限是否合适主张应明确约定承包人索赔期限的专家认为，协议当事人的权利义务应当对等，且承包人也是有经验的专业单位，理应有能力辨认和判断索赔事件的发生和索赔事件的后果。主张不限定承包人索赔期限的专家认为，虽然承包人是有经验的专业单位，但是分包协议中的承包人索赔同时包含了发包人就分包工程也许提出的索赔，而发包人不是专业主体，没有辨认和判断索赔事件及其后果的专业能力。在限定承包人索赔期限的情况下，在发包人逾期向承包人提出有关分包工程的索赔事项时，承包人将面临索赔无门的境况。课题组倾向于后者的观点，因此在分包协议讨论稿中，暂时没有明确约定承包人的索赔期限。（四）其他问题1是否列明安全文明施工费：有部分省市建设主管机关和施工单位提出分包协议的安全文明施工费的规定不同，有的地区包干使用；有的分包工程为成活价，其协议总价或单价中已综合考虑了安全文明施工费，单独列项比较麻烦。因此建议不在协议书签约协议价条款中列明。课题组考虑主管部门对于安全文明施工费有较多明确的规定，为了保证安全文明施工费的专款专用和准时支付，目前仍在协议书签约协议价条款中列明了安全文明施工费。2.是否将总包协议和招标文献作为协议文献组成部分：有部分省市建设主管机关和总包单位提出把招标文献和总包协议作为协议文献的组成部分。课题组考虑到分包协议与总包协议是各自独立的协议，总包协议也不约定分包人的权利义务，不宜将总包协议作为分包协议的一部分，可以在分包协议中约定分包人应遵守总包协议中约定的承包人的特定义务。3.是否规定分包人项目经理不得同时担任其他项目的项目经理？有部分省市建设主管机关和分包单位提出不应严禁分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理。课题组考虑到严禁分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理有助于提高我国分包工程管理水平，目前仍然保存了该约定。4.关于承包人供应材料、工程设备的保管费，是由分包人承担，还是由承包人和分包人在专用条款中约定：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备的保管费应由承包人和分包人在专用协议条款中约定，不宜在通用协议条款中作为明确约定。课题组认为应当鼓励签约协议价中涉及保管费的作法，由于无论是承包人供应还是分包人自行采购的材料、工程设备均是需要由分包人负责统一调配以用于施工的，且通常情况下分包人对于承包人供应的材料、工程设备在进场时就会接受和检查，并在接受之后由分包人进行保管，双方之间的权利、义务明确，保管费包含在签约协议价中更为合理；并且，在这种情况下，协议当事人不会在协议签订后因保管费的多少发生争议。5.关于承包人供应材料、工程设备检查实验工作，是由分包人进行并承担费用，还是由承包人或建设单位另行委托第三方完毕并承担费用：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备检查实验工作由承包人或建设单位另行委托第三方完毕并承担费用。课题组认为分包人作为分包工程的施工单位应按施工规范和有关标准的规定完毕对材料的一般性的检查实验工作，同时该项费用应包含在分包人的报价中，并且这也可以避免协议当事人在协议签订后因检查费用发生争议。对于新结构、新材料的实验费，对构件做破坏性实验及其他特殊规定检查实验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用一般不应由分包人承担，对此亦可由承包人与分包人在专用协议条款中进行特别约定。6.关于材料、工程设备价格发生变化时如何调整协议价格：部分省市建设主管机关和施工单位提出现有12.1条（3）项的约定过于繁琐，建议协议当事人在专用协议条款中对此进行约定。课题组接受了该意见。