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论毁损作品唯一载体的著作权法救济白睿成*摘 要:著作权法以作品和载体区分保护为理论通说,这一通说理论在保护作品唯一载体时有两点局限:第一,当作品载体唯一时,不具备将作品与载体区分保护的规则基础;第二,作品唯一载体受到毁损时,仅对载体提供物权的救济有违全面损害赔偿原则。毁损作品唯一载体侵犯了著作权人的自用权,此时法律应当为权利人在物权之外提供著作权方面的救济。从法律表述权利的方式、著作权形成的权利关系类型以及法律保护自用权的必要性三个方面来看,著作权的内容不仅包括禁用权,还包括自用权。可以考虑为唯一载体受毁损的权利人提供概括性救济,即仅认定毁损行为侵犯著作人身权和著作财产权,并以此作为损害赔偿的基础。概括性救济符合著作权法的权利保护模式,毁损作品唯一载体的行为是对著作权支配效力的侵犯,法律是否列举不影响对毁损作品唯一载体行为的侵权判定。关键词:毁损作品唯一载体;禁用权;自用权;侵犯著作权的认定;概括性救济一、问题的提出法理论与日常经验告诉我们,毁损作品载体通常不会对著作权产生负面影响,因为作品总是能存在于数量不唯一的载体上,单个载体物理形态上的毁损不影响著作权的行使。在著作权法中,以上关于作品与载体区分保护的认知通常被视为通说理论。但是当作品唯一载体遭受毁损时,区分保护的理论是否依然成立?这一看似少见的情形并非纯粹的理论推演,实践中相关的案件时有发生。1另外,最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释2 0 2 01 9号)第二十三条,对人民法院审理毁损、丢失作品唯一载体的纠纷作了指导性的规定。2与此同时,对于毁损作品唯一载体是否侵犯著作权的问题,学界99*12中国人民大学法学院博士研究生。本文受国家社会科学基金一般项目“数据要素市场化配置中的公共利益保留机制建构研究”(批准号:2 2 B F X 1 0 7)资助。参见广西壮族自治区高级人民法院(2 0 1 0)桂民三终字第8 4号民事判决书;广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2 0 0 9)柳市民三初字第1 3号民事判决书;最高人民法院(2 0 1 2)民抗字第5 0号民事判决书;湖南省高级人民法院(2 0 1 8)湘民终8 4 0号民事判决书;等等。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二十三条:出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的,著作权人有权依据民法典第一百八十六条、第二百三十八条、第一千一百八十四条等规定要求出版者承担相应的民事责任。也出现过不同的声音。3以上实例能够初步表明,法律对作品唯一载体所提供的保护有可能不同于非唯一载体,如何确定对作品唯一载体的保护形式有待进一步的研究。直观来看,作品唯一载体的特殊性往往在于作品与载体合为一体,作品会伴随着唯一载体的毁损而一并灭失。进而,作为权利客体的作品灭失又会导致著作权的消灭,这使著作权人行使权利陷于客观不能,这是毁损作品唯一载体侵害著作权的集中体现。著作权人无法行使权利与通常情况下的侵权行为有显著的差异,这似乎表明毁损作品唯一载体的行为与著作权无关,其行为结果较未经授权使用作品却又严重许多。如果擅自利用作品的行为都侵犯著作权,举轻以明重,毁损作品唯一载体的行为更应当是侵犯著作权的行为。有鉴于此,本文拟对上述假设进行深入的分析和论证。以下首先探讨毁损作品唯一载体适用通说理论的局限性所在,进而讨论毁损作品唯一载体侵犯著作权的可能性,最后思考著作权法应当如何为作品唯一载体毁损的权利人提供救济。二、物权保护作品唯一载体的局限性通过检索已公开的裁判文书可以发现,司法实践中有诸多纠纷系由毁损作品唯一载体引发:在“壁画拆除案”中,四位作者认为壁画的所有权人拆除壁画的行为侵犯其著作权,要求拆除人赔偿因此造成的损失;4又如在一众具有代表性的“手稿丢失案”中,作者认为出版社丢失作品唯一手稿致使其无法行使著作权,进而主张出版社侵犯了著作人身权和著作财产权;5还有早年发生的“教案遗失案”中,法院认定案件的争议焦点是学校丢失了教案原件是否侵犯原告教师的著作权。6以上所举案件在事实层面的相似点是作品唯一载体受到毁损灭失,权利人向法院寻求物权之外的著作权救济。这些并非孤证的案例提醒我们反思,在作品唯一载体受到毁损时,坚持作品和载体区分保护能否有效处理纠纷。回答这个疑问,有必要首先明确作品和载体区分保护的底层逻辑,然后检视区分保护原则适用于作品唯一载体时是否有所局限。(一)作品和载体区分保护的制度基础首先需要明确的是,物权与著作权并存于同一载体是权利竞合的表现。物权为作品载体的保护提供了直接依据,因为绝大多数的作品载体在法秩序中都可以被归于“物”的范畴。现实生活中,一物之上存在多个独立的权利是十分常见的,例如一物上存在数个物权与债权,或者一物之上存在两个效力不同的物权等。这种现象通常被视为财产权的竞合,同一载体上存001南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)3456目前具有代表性的观点有两种:(1)毁损作品唯一载体仅侵犯物权,参见王艳芳:理解与适用,载 科技与法律2 0 0 3第1期,第4 7页。(2)毁损作品唯一载体侵犯物权和著作权,参见李雨峰:丢失教案原稿侵害了作者的何种权利 高丽娅诉四公里小学侵犯著作权纠纷案,载张耕编:知识产权法教学配套案例,知识产权出版社2 0 1 1年版,第1 4 7页。同类观点,参见焦和平:出版者丢失作品“孤本”之法律责任与风险防范,载 编辑之友2 0 1 4年第7期;李强:论数字时代的美术作品原件 基于展览权的视角,载 财经法学2 0 2 2年第3期。参见湖北省高级人民法院(2 0 0 3)鄂民三终字第1 8号民事判决书。参见重庆市中级人民法院(1 9 9 2)民上字第2 7 3号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2 0 0 4)海民初字第1 9 2 7 1号民事判决书;北京市东城区人民法院(2 0 0 7)东民初字第0 4 1 3 9号民事判决书。参见重庆市第一中级人民法院(2 0 0 5)渝一中民初字第6 0 3号民事判决书。在物权与著作权也是权利竞合的表现。如果物权与债权在一物上竞合是为了在资源稀缺的前提下充分发挥财物的效益,那么物权与著作权存在于一件载体上则是权利形态制约下的必然选择。怎样实现各个权利是权利竞合状态中的核心问题,为此,民法中以管制强度、时间顺位等要素为基点设计了大量制度规范,7这些规则有时也能够用来调整竞合物上的权利保护问题。与之不同的是,法律在调整著作权与物权竞合时形成了较为简明的区分保护原则,区分保护原则是指载体上著作权和物权的法律评价应当区别开来,二者是并行不悖的。区分保护原则发挥作用的场域集中在物权与著作权交汇之处,例如调整载体上权利变动的“发行权用尽规则”。发行权用尽通常被视为物权与著作权冲突的产物,8但也可看作竞合状态下调整权利变动的特殊规范。除发行权用尽外,通过著作权保护作品、物权保护载体,进而在载体受损的案件中仅认定侵害物权,也是区分保护原则在法体系中的具体化。区分保护原则的合理性在于著作权与物权有截然不同的基础权利架构。具体来说,所有权是权能最完整的物权,所有权和物的关系可以简化为“权利客体(物)所有权”,这个关系中所有权与物一一对应,故而物权奉行“一物一权”原则。因此当物权的客体遭遇毁损灭失时,一物一权原则决定了所有权必受侵害。相反,著作权领域鲜少强调权能是否圆满,其与物的关系通常情况下表现为“权利客体(作品)权利载体(物)著作权”,这个结构中客体、权利与载体通常是一对多的关系,原则上可将著作权与物的关系总结为“一权多物”。由于权利和载体的关系通常表现为一权多物,单一载体受毁损并不会对作品和权利产生负面影响,著作权上也无损害可言。物对物权而言是权利客体,对于著作权而言则是权利载体,这是立法者在制度设计时必须考虑的差异。由上可见,通常情况下,法律对作品和载体的区分保护是合理的。不过,作品和载体区分保护规则,暗含的认知是“一权多物”为著作权和载体关系的稳定常态,这种常态被打破的情况并不在考虑范围内。(二)毁损作品唯一载体适用区分保护原则的困境由于在多数情况下著作权和载体之间为一权多物关系,著作权法对载体受到侵害的情形往往不提供保护。在特殊情形下,即在作品创作完成之初,作品通常只有唯一载体,它们往往被称为作品的“孤本”或“手稿”。此时作品副本尚未出现,著作权与载体之间尚未形成一权多物的关系,这在手写创作的时代较为常见。作品创作完成后,载体从一到多是通过复制行为实现的,以是否通过复制途径获得为准,可以将作品的载体分为原始载体与复制载体。在区分原始载体和复制载体的语境中,当作品仅存在原始载体时,作品和载体的关系原则上是一对一的,此时并不落入作为作品和载体区分保护规则基础的一权多物关系,而是一种例外情形。对于作品唯一载体的特殊性,司法实践与学理研究中都曾有提及:在“邱传海诉湖北电视剧制作中心再审案”中,最高人民检察院作为抗诉机关认为作品手稿灭失会导致附着在手稿上的发表权、获取报酬权等均无法行使。9近年来在市场上十分火热的N F T(N o nF u ngi b l eT o k e n,非同质化代币,简称N F T)数字作品,著作权与载体是一对一的关系,数字作101论毁损作品唯一载体的著作权法救济789参见常鹏翱:物权法的基础与进阶,中国社会科学出版社2 0 1 6年版,第3 0 83 2 0页。参见刘春田主编:知识产权法(第五版),中国人民大学出版社2 0 1 4年版,第7 7页。参见最高人民法院(2 0 1 2)民抗字第5 0号民事判决书。品丢失、被盗会使著作权受到负面影响。1 0除此之外,还有观点认为当壁画、雕塑等美术作品的唯一载体要被拆除或销毁时,拆除方有义务向著作权人提前告知这一事实,以便其留存备份,防止作品随载体一并永久灭失。1 1可以发现,作品唯一载体的毁损灭失很可能使著作权也不复存在,毁损作品唯一载体虽然不是对作品未经许可地利用,但剥夺了权利人行使著作权的机会。此时,作品和载体区分保护的基础已经不能成立,仍旧以区分保护理论来解决作品唯一载体受毁损的纠纷是行不通的。此外,在毁损作品唯一载体案件中仅提供物权救济,无法填平受害人遭受的实际损害。依据 民法典 第2 3 7、2 3 8条之规定,当物遭受侵害时权利人得主张恢复原状或损害赔偿。作品的唯一载体毁损灭失时,权利人请求恢复原状客观上无法实现,唯有通过请求损害赔偿来弥补损失。依据损害赔偿法的基本原理,损害赔偿需要遵循填平规则,损害赔偿的内容包括权利人的所受损害与所失利益。1 2在作品唯一载体毁损灭失后,权利人能够对物的损失请求损害赔偿,和物权相关的损失属于所受损害的范畴。但在物权之外,作品唯一载体灭失还对著作权造成侵害,这主要表现为权利人无法行使著作权,进而以授权、许可的方式获利的可能性也被剥夺。在损害赔偿法上,这部分利益是著作权人损失的可得利益。此时,若仅赔偿物权遭受的损失而忽略涉及知识产权的所失利益,有违填平规则的要求。应当认识到,知识产权价值的实现主要依赖授权或许可,授权与许可形成的收益在诸多侵权案件中还是确定赔偿数额的重要基础,1 3其对著作权人十分重要。如果损害赔偿不能涵盖著作权灭失为权利人带来的预期利益损失,个案正义的实现恐怕也无从说起。因此,在作品唯一载体受到毁损灭失时仅提供物权的救济,在损害赔偿的救济层面也有不圆满之处。总结来看,在毁损作品唯一载体的场合中,作品与载体区分保护的通说理论有两点局限:其一体现在适用区分保护原则缺乏基础,其二体现在对著作权人的损害赔偿不全面。三、毁损作品唯一载体侵犯著作权人的自用权考虑到毁损作品唯一载体适用区分保护原则的局限性,用著作权法填补著作权人所受损害可以作为突破前述困局的新思路。1 4著作权受到损害是法律为著作权人提供救济的前提,毁损作品唯一载体使权利人无法行使著作权,这是著作权法保护作品唯一载体的直接理由。不过,学理上通常认为著作权人自己行使权利涉及对著作权的自用,自用权并不由 著作权法 保护。进而,还需要回答毁损作品唯一载体是否侵害著作权人的自用权,以及著作权是否包括自用权的问题。(一)毁损作品唯一载体致使自用权灭失著作权旨在确保权利人实现作品之上的利益,这主要通过赋予著作权人对世性权利来实201南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 01 11 21 31 4参见陶乾:论数字作品非同质代币化交易的法律意涵,载 东方法学2 0 2 2年第2期,第7 3页。参见曹新明:作品原件所有人的告知义务研究 兼论 第三次修订,载 法治研究2 0 1 3年第1 1期,第4 24 4页。曾世雄:损害赔偿法原理,中国政法大学出版社2 0 0 1年版,第1 5 6页。参见徐小奔:知识产权损害的价值基础与法律构造,载 当代法学2 0 1 9年第3期,第1 1 81 1 9页。参见前注3,焦和平文;前注3,李强文。现。在权利效力层面,控制他人利用作品的特定行为是著作权效力的体现。1 5将“受控行为界定专有权利”的思路套用到毁损作品之上,无法得出著作权被侵害的结论:一方面,损坏唯一载体的行为不受 著作权法 所列举权利的控制,将毁损行为归于作品利用也和常理相悖;另一方面,若通过“应当由著作权人享有的其他权利”涵盖这一情形也令人心生疑窦 只有在对新的作品使用方式不予控制会严重损害既有著作权时,才应当考虑适用其他权利条款,1 6毁损作品唯一载体显然不符合这个条件。通常情况下,认定侵犯著作权的核心是判断侵权行为由哪一项著作权控制,但这种方法对认定毁损作品唯一载体是否侵权作用有限。如此,不妨转换思路考察行为的结果具有哪些特征,进而判断毁损作品唯一载体是否侵犯著作权。从结果层面来看,毁损作品唯一载体会使权利人无法行使著作权,其权利客观上处于灭失状态。载体的灭失使得权利行使不再可能,其效果还包括权利人不能通过许可或授权著作权来获取收益,更遑论制止他人擅自利用作品。在此,毁损作品唯一载体侵害的对象是权利人使用权利的可能性,一个可能的假设是,这一行为侵犯的是著作权人的自用权。自用权指著作权人自己利用作品的权利,包括复制、发行等 著作权法 列举的所有权利,以及授权、转让等利用作品获得收益的权利。认定毁损作品唯一载体侵害著作权人的自用权,是基于这一行为后果具有以下特点。一是作品唯一载体毁损的结果表现为作品使用客观不能。著作权自作品创作完成时自动产生,当载体唯一时,作品和载体具有不可分离性,毁损载体等同于让著作权的客体灭失,进而导致著作权处于行使不能的困境。正如最高人民检察院在“邱传海诉电视中心侵犯著作权”案的抗诉书中所言:“虽然电视中心遗失邱传海手稿不构成 著作权法 所规定的侵犯著作权的具体情形,但是侵犯了邱传海作品的使用权和获得报酬权等著作权权能,构成了侵权,并且电视中心对此有过错,应当承担侵权责任。”1 7值得提及的是,物权的载体灭失会导致物权消灭,当承载物权人特定情感价值的物被毁损,物权人能够向行为人主张精神损害赔偿。因此,有观点主张可以比照具有人格象征意义的特定纪念物品之灭失、毁损的民事救济,为作品唯一载体提供精神损害赔偿的救济。1 8传统民法理论认为其仅发生在对人侵害中,对物侵害以及违反约定并不产生精神损害,现下奥地利和法国均承认涉及物的非财产损害的赔偿可能性。1 9我国 民法典 第1 1 8 3条规定:因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。据此,精神损害赔偿请求权的产生以存在严重的精神损害为基础,精神抚慰金的规范目的并不在于弥补侵害行为带来的物权或是著作权的损害,因此并不解决著作权被侵害的问题。二是作品唯一载体毁损的后果指向所有著作权权能。毁损作品唯一载体让行使权利的可能性不再,这涉及了 著作权法 中规定的所有权利,仅认定毁损作品唯一载体侵犯了某项著作权,无法表现出这一行为造成后果的严重性。有研究指出,美术作品原件及作品手稿等承载了作者特殊的精神利益,可以在借鉴域外经验并结合我国实际的基础上,以保护作品完301论毁损作品唯一载体的著作权法救济1 51 61 71 81 9参见王迁:知识产权法教程,中国人民大学出版社2 0 1 9年版,第1 0 3页。参见李琛:论“应当由著作权人享有的其他权利”,载 知识产权2 0 2 2年第6期,第3 33 5页。参见最高人民法院(2 0 1 2)民抗字第5 0号民事判决书。参见何怀文:中国著作权法:判例综述与规范解释,北京大学出版社2 0 1 6年版,第4 1 54 1 9页。S e eU l r i c h M agn u s,C o m p a r a t i v eR e p o r to nt h eL a wo fD a m a g e s,i n U l r i c h M agn u s(e d.),U n i f i c a t i o no fT o r tL a w:D a m age s,K l u w e rL a wI n t e r n a t i o n a l,2 0 0 1,p.1 9 2.整权来作为作品唯一载体保护的依据。2 0这一观点是富有洞见的,但可能忽视了作品唯一载体的毁损会使保护作品完整权之外的其他权利也无法行使的问题。此外,对于毁损作品唯一载体涉及著作权的类型的全面性,部分法院也有相似的认识:在实践中比较多发的手稿丢失案中,有法院认为丢失书稿的行为,不仅侵犯了原告对原稿的财产所有权,也侵犯了原告本来有可能顺利实现并给其带来收益的著作权,包括发表权、署名权等人身权以及使用权和获得报酬权等财产权,被告对此应承担相应的责任;2 1还有法院指出:“被告丢失原告作品手稿,导致原告无法行使著作权,剥夺了原告就该作品可能获得的物质上的收益和精神上的满足等,依法应分别承担侵犯著作人身权和著作财产权的责任。”2 2总的来看,通过某项具体的著作权来规制毁损作品唯一载体的行为还有完善的空间。因此,毁损作品唯一载体使得权利人行使著作权的可能性灭失,并且牵涉 著作权法 所列举的所有权利内容,是侵犯著作权人自用权的表现。但学界主流观点认为著作权的内容不包含自用权,仅包括禁用权。2 3进而,毁损作品唯一载体是否侵犯著作权,还关乎著作权的效力内容之争。因此,肯定毁损作品唯一载体侵犯著作权,需要探究著作权是否包含权利人自用作品的权利。(二)著作权自用效力的证立需要肯定的是,实践中未经著作权人的许可使用作品是最多发的侵权现象,禁用权说符合我们对著作权的惯常认知。禁用权说与知识产权的专有性密不可分,持该观点者认为知识产权就是专有权利/排他权利/禁止权,即禁止他人实施某种行为的权利,而与“自用权”无关,2 4这是对专有性、排他性以及权利的禁止效力作了同义解读。不过,对于专有性本身意涵为何,学界目前仍然没有形成一致看法。2 5因此,以“专有性”作为禁用权理论的根基值得进一步推敲。此外,民事权利体系中具有排他性特征的还有物权、人格权等,这些权利在理论上并无禁用抑或自用的效力之争,这也使著作权仅包括禁用效力的论断疑点重重。结合禁用权理论的证立思路,著作权效力内容之争的解决需要逐一检讨以下问题:第一,法律应当如何表述权利;第二,纯粹的禁用能否完整表达著作权的内容;第三,如果著作权有自用效力,法律是否有保护自用权的必要。首先,禁用不是法律表述一项权利的方式。著作权法 第1 0条在表述著作权的内容时使用的便不是禁用的方式,例如法律将修改权表述为“修改或授权他人修改作品的权利”,而非禁止他人非经许可修改作品的权利。与正面的描述权利能够做什么相比,禁用所表达的内容不是权利本身,而是与权利相对之概念 义务。纯粹的义务并不能构建起规范权利的概401南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)2 02 12 22 32 42 5参见张伟君、张校铨:因作品载体灭失或毁损造成作者精神损害的著作权法救济,载 中国专利与商标2 0 2 0年第1期,第6 6页。参见北京市海淀区人民法院(2 0 0 4)海民初字第1 9 2 7 1号民事判决书。北京市东城区人民法院(2 0 0 7)东民初字第0 4 1 3 9号民事判决书。参见王迁:知识产权法教程(第7版),中国人民大学出版社2 0 2 1年版,第91 1页。还有观点对纯粹的“禁用权”论作出修正,认为著作权是“非自用权”,参见何松威:论 中知识产权专有的体系功能,载 现代法学2 0 2 1年第3期,第1 0 61 0 7页。参见前注2 3,王迁书,第9页。有关“专有性”的代表性观点有:(1)专有性指权利效力的排他性,参见刘春田:知识财产权解析,载 中国社会科学2 0 0 3年第4期;吴汉东主编:知识产权法学,北京大学出版社2 0 1 9年第7版,第91 2页。(2)专有性指客体的不可取代性,参见张俊浩主编:民法学原理,中国政法大学出版社2 0 0 0年版,第5 4 45 4 5页;郑成思主编:知识产权法,法律出版社2 0 0 3年版,第1 2页。念,著作权的规范表述也不应当只是令行禁止、课予他人不作为义务的命令。此处涉及的问题与法理学中法律规范的性质理论有所关联,回溯法理学中法律规范的性质之争,代表禁用效力的“命令说”曾一度流行,但诸多研究早已指出命令说的缺陷。2 6当然,许多与权利有关的法律规范看似都可以表达为命令说的形式,如将所有权的法律规范“命令化”以后,所有权的内容就变成了针对全部人所为的 禁止侵害所有权人排他的支配之物的 命令。对此,拉伦茨认为“排除他人对所有权客体的干预,这不过是法秩序将此客体分派给所有权人,使其可以对之为事实及法律上支配的反面”2 7。持禁用权论者当然不会区分不开权利与义务,禁用权只是对自用权进行了反面表述,自用权更不会因为变成了反面表述就转变性质,以禁用排斥自用也与法理相悖。因此,把著作权解读为禁用权,只是描述了权利作用的结果表象,没有揭示权利的本质。权利是主体自由意志的体现,是主体在对象上实现自己意志的行为资格。2 8权利的定义应当揭示这种自由意志的特定内容,反映主体对对象的支配关系,2 9禁用权论显然不符合这一标准。其次,禁止他人从事特定行为只是著作权效力体现的一个方面,禁用效力不能完整地概括著作权的效力内容。借用分析法学中对权利的分析工具可以发现,作为支配权和绝对权的著作权至少存在两种权利关系:第一,就著作权的支配效力而言,权利人有使用作品的自由,不负有“不使用作品”义务,任何他人都没有权利要求著作权人不使用作品;第二,就对世效力而言,著作权人对作品享有权利,基于这项权利其能够要求任何他人不得使用作品。在权利矩阵理论下,第一种关系表现为“特权(pr i v i l ege)/无权利(n o-c l a i m)”,第二种关系表现为“权利(c l a i m)/义务(d u ty)”。3 0“特权/无权利”表明作者能够支配作品不受他人干预,“权利/义务”则表明作者能够排除他人擅用作品的行为。禁用权论只注意到了后者而忽视了前者,但在某种程度上支配效力和对世效力是密不可分的,如果权利人无法直接支配作品,何谈排除他人不经许可的使用行为,无自用(支配)的禁用(排他)会让义务的担负缺乏理据。除此之外,承认著作权的自用效力还能让授权与许可拥有理论依据,因为它们也是著作权支配效力的体现。禁用权论认为许可与授权是从禁止中派生来的,3 1而禁止效力乃是从消极的义务角度来构建权利,在解释权利人何以能授权与许可时有天然的理论缺陷。而禁用权论为了弥补解释力的不足,进而主张授权与许可的权利发源于义务,显然与一般的法律原理相斥。因此,自用是禁用的前提和基础,仅以禁用来描述著作权的权利内容是不全面的,著作权的权利内容是由自用和禁用两个角度构建得来。最后,法律需要确认和保护著作权的自用效力。除了否认著作权无自用权之外,支撑禁用权论的理由还有两点:其一,知识产权的客体无法被占有,对作品的他用并不妨碍自用,因501论毁损作品唯一载体的著作权法救济2 62 72 82 93 03 1例如,哈特的新分析法学理论认为,法律命令论是一个失败的记录,“失败的根本原因在于:该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。参见 英H.L.A.哈特:法律的概念,张文显等译,中国大百科全书出版社1 9 9 6年版,第8 2页。德 卡尔拉伦茨:法学方法论,陈爱娥译,商务印书馆2 0 0 3年版,第1 3 5页。参见李锡鹤:物权论稿,中国政法大学出版社2 0 1 6年版,第9 9页。李琛:商标专用权概念考辨,载 知识产权2 0 2 2年第1期,第1 1页。S e eR o b e r tP.M e rge s,W h a tK i n do fR i g h t sa r eI n t e l l e c t u a lP r o p e r t yR i g h t s?,i n R o c h e l l eD r eyf u s s,J u s t i n eP i l a(e d.),T h eO x f o r dH a n d b o o ko f I n t e l l e c t u a l P r ope r tyL a w,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 1 7,p p.6 6 7 2.参见前注2 3,王迁书,第1 01 1页。此著作权着重禁止他用即可完成权利建构;其二,只有当法律规定了著作权时,作者才能阻止其他人利用作品,无论法律是否规定著作权,作者都有自用作品的权利。3 2以上论断表明,禁用权论并不完全否认自用权的存在,而是认为自用的重要性不如禁用,法律也无须保护自用。的确,知识产权客体的非物质属性是其区别于其他财产权的本质特征,3 3这意味着作品上不发生有形的控制和毁损,他人对作品的利用也的确不妨碍作者自用。但是,尽管“他用不影响自用”能够成立,也无法倒推出法律上没有“自用权”。3 4因为事实层面对作品的利用与规范层面设置著作权并不完全一致,法律上需要列举的著作权类型遵循绝对权设置的标准,因此并不是作品的任何利用方式都能够成为权利。作为禁用之基础,对禁用的肯定应当伴随着对自用的保护,二者是无法被完全隔绝的。另外,如果认为著作权的禁用效力是从 著作权法 施行之时起具备,而禁用又是著作权的唯一权利内容,那么制定法就是著作权的唯一渊源。但是,法的规范性来源包括实质理由和权威理由,前者包括如公平、正义等人们通过社会生活所确立的交往的准则,后者指法官必须遵守的权威立法机关制定的规范。3 5法官负有不得拒绝裁判的义务,假设在某一特殊时期,国家缺乏民法及刑法的直接规范(权威理由),失信、盗窃及杀人等行为也并不因此在社会上畅行无阻,因为这些行为和人们长久以来形成的社会交往准则(实质理由)是相悖的。若秉持最严格的实证主义理念,我们当然可以说在没有 著作权法 的时代也没有著作权。但考虑到民商法的属性,其是法律对人类社会一般交往关系的总结,法官在裁判时即使缺乏可以引证的权威理由依据,也可以援引实质理由进行裁判。因此,在法律尚未规定著作权时,“他人之物不可取”“禁止掠人之美”等社会交往准则也可以作为禁止他人利用作品的理由,但这些理由仍旧是以自用作品为基础,并且能够在一定程度上成为著作权人禁止他人行为的理据。因此,无论 著作权法 是否实施,对作品自用的保护都是必要的。总结来看,禁用权论的解释力在三个层面有所欠缺:其一,禁用权论通过强调义务设定的方式来表述权利,这与法律规范设定权利的一般原理相斥;其二,禁用与自用构成著作权所形成权利关系的两个方面,不包含自用效力的著作权是不完整的;其三,著作权自用效力是禁用效力的前提和基础,法律应当予以保护。因此,毁损作品唯一载体侵犯了著作权人的自用权,此时 著作权法 应当为权利人提供救济。四、著作权人唯一载体毁损时的概括性救济毁损作品唯一载体侵犯著作权人的自用权,造成的损害后果涉及 著作权法 列举的每项权利,这显然与认定某一行为是否侵犯著作权有鲜明的差异。基于这种差异并结合我国司法实践,本文认为可以考虑以 著作权法 中的权利内容条款为规范依据,为权利人提供概括性的著作权救济。(一)概括性救济的意涵概括性救济是指认定行为是否侵权时仅判断毁损作品唯一载体侵犯著作权(著作人身权601南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)3 23 33 43 5参见前注2 3,何松威文,第1 0 6页。参见前注2 5,吴汉东主编书,第91 0页。参见李琛:论 知识产权条款中的“专有”,载 知识产权2 0 1 7年第5期,第1 5页。参见雷磊:重构“法的渊源”范畴,载 中国社会科学2 0 2 1年第6期,第1 5 31 5 4页。+著作财产权),不再具体地识别毁损行为由何种类型的权利控制,以整体性、概括性的侵权认定视角为著作权人提供救济。概括性救济意味着侵权行为对 著作权法 列举的所有著作权都有侵犯,这种情形在实践中往往是少见的,因此概括性救济是特殊情形。著作权人的唯一载体遭受毁损时,权利客体的消亡导致权利实际灭失,著作权人失去了行使任何作品上权利的可能性,此时为其提供概括性的救济是适宜的。概括性救济的思路并非无中生有,可溯源至我国司法实践,以往法院在处理毁损作品唯一载体的案件时,通常会肯定被告行为侵犯著作人身权与著作财产权,用来说明著作权人无法行使权利也属于一种侵害。3 6这表明概括性救济在我国具有实践基础。概括性救济的内容包括著作人身权及著作财产权的救济。前者旨在确保作者的精神权利不受侵害,基于著作人身权得到的救济通常已经填补了著作权人的精神损失,如果权利人想要单独主张精神抚慰金,则需要按照 民法典 中的有关规定对受有严重精神损害进行举证。著作财产权的救济则以损害赔偿为核心,“丢失、毁损作品唯一载体侵害了包括载体所有权和作品著作权在内的财产,载体的灭失和著作权的消灭都属于侵害他人财产造成的直接损害”3 7,主要包括著作权人的所受损失及所失利益。所受损失首先包括作品唯一载体的市场价值,此处市场价值不是载体的物权价值,而是作品首次流通时应获得的市场定价,例如作者将小说、绘画的手稿交由出版社等发行机构后应当获得的稿费,实践中作品的这部分价值通常是确定损害赔偿数额的基础。除此之外,著作权人所受损失的确定还应当考虑作品重新创作的可能性和困难程度,在某种层面上,重新创作的难度及可能性决定了将作品“恢复原状”所需的费用,3 8考量该因素能否补偿作者创作过程中所投注的精力。著作权人的所失利益,指被毁损的作品未来可能在市场中取得的预期利益。必须承认,预期利益的确定难度较大,加之作品与其他有形的对象相比起来可获得的利益不确定性更高,因此预期利益的确定标准至关重要。结合实践中法院确定预期利益的标准,宜纳入考虑的事项有作者在创作领域的知名度、其创作相关作品的经历以及作者同类作品的使用付费情况等。3 9未来状况难以预知,对作品在市场中的预期利益只能以作者的当下情况作为参照的依据。此外,概括性救济以认定一行为侵犯著作人身权和著作财产权为基础。与认定毁损作品唯一载体侵犯一项或几项具体的著作权相比,概括性规制在处理毁损作品唯一载体的纠纷时具有以下优势:第一,概括性救济与毁损作品唯一载体行为的结果相对应。作品唯一载体的毁损使得著作权人丧失了行使权利和利用作品的可能,这种结果无法通过分别认定毁损行为侵犯某项具体的著作权来受到规制,概括性救济能够表明这一侵权结果涉及了著作权种类之全面。第二,概括性救济能够凸显出毁损作品唯一载体行为的特殊性。从侵权责任法的角度看,侵权责任的成立需要具备行为违法性、损害事实、行为与损害之间存在因果关系、过错四项要件,但是在责任构成和责任承担的一般性框架内,毁损作品唯一载体的行为在整体上所701论毁损作品唯一载体的著作权法救济3 63 73 83 9参见北京市海淀区人民法院(2 0 0 4)海民初字第1 9 2 7 1号民事判决书;重庆市第一中级人民法院(2 0 0 5)渝一中民初字第6 0 3号民事判决书;北京市东城区人民法院(2 0 0 7)东民初字第0 4 3 3 1号民事判决书等。李承亮:侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理,载 法学研究2 0 2 2年第3期,第1 2 8页。复原难度不能完全等同于恢复原状的难度,因为知识产权的客体非物质性决定了“恢复原状”这种损害赔偿方式不能适用于知识产权,参见吴汉东:试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权 兼论 第4 5条规定之实质精神,载 法商研究(中南政法学院学报)2 0 0 1年第5期,第9页。参见北京市东城区人民法院(2 0 0 7)东民初字第0 4 3 3 1号民事判决书;重庆市第一中级人民法院(2 0 0 5)渝一中民初字第6 0 3号民事判决书等。具有的特殊性不应被忽视,需要在责任的认定和承担环节予以把握,以分别规制的处理方式无法实现对侵权结果特殊性的考量。第三,概括性救济以权利人无法行使权利为基础,这为我们提供了认定侵犯著作权的另一种可能。具体而言,令权利人无法行使权利的行为同样侵犯著作权,是对著作权人自用权的侵害。当然,这种情形在实践中鲜有发生,毁损作品唯一载体的案件或许是说明著作权人的自用权会被侵害的最佳例证。另外,除了概括性救济之外,如果权利人无法行使某项具体的著作权,或者行使权利受到阻碍,也是侵犯著作权人的自用权之体现。学界在探讨著作人身权理论的相关问题时曾对著作权的自用效力有过附带的讨论,例如有研究认为署名权、修改权、发表权等权利具有积极的权能,而这些权能都是作者主动以积极行为去行使的权利。4 0在这个层面上,妨碍、阻止作者行使上述权利的行为也是侵犯著作权的表现,如干预作者以自己意愿在作品上署名的行为,或者无正当理由阻挠作者修改作品的行为等。本文所提倡的概括性救济是用来处理作品唯一载体毁损时对著作权人的保护方式,其与通常情况下侵权著作权行为的认定有所差异,我国司法实践表明概括性救济有一定的可行性。对概括性救济的发现与肯定,还展现出实践中可能存在的另一种侵犯著作权的行为模式 影响著作权的正常行使,或让著作权人无法行使权利。虽然这种情形出现的概率不高,但对于明晰著作权原理很有必要。(二)概括性救济与著作权的保护模式概括性救济有别于 著作权法 一般情况下提供的保护,由于这种救济模式仍然是在 著作权法 的框架中讨论,所以概括性救济也应当符合 著作权法 保护权利人的一般原理。因此,有必要分析概括性救济是否与著作权的保护模式相冲突。在保护方式上,著作权法 不仅在第9条明确了著作权人的各项权利,还在第5 2条和第5 3条规定了哪些行为侵犯著作权。概括性救济涵盖了第9条规定的所有权利,但是第5 2条和第5 3条列举的对象并不包含侵害作品唯一载体的行为。此处需要面对的疑问是,未被法条列举为侵权行为是否会影响概括性救济的实现?著作权是支配权、绝对权,从保护绝对权的法理来看,既规定权利内容又列举侵权行为的模式是非常特别的存在。具体而言,私法上划定法律责任、提供救济的模式有两种,即权利设定模式和行为规制模式。法律落实权利设定模式的途径是赋予特定利益主体绝对权,绝对权的边界较为清晰且具有对世效力,只要着重框定权利范围,任何侵犯绝对权的行为满足构成要件时都构成侵权,法律无须规定侵犯绝对权的行为具体如何表现。这在其他绝对权上能够得到印证,例如 民法典 只规定了物权、人格权的权利内容为何,并没有列举具体哪些行为侵犯物权、人格权。行为规制模式则用于保护尚不属于绝对权的法益,利益的边界不明且具有相对性、不确定性,如何认定侵害利益的行为也非常依赖法官的个案认定。因此,法律需要预先明确哪些行为构成对利益的侵犯,反不正当竞争法 对各种利益的保护即是如此。在权利设定模式与行为规制模式的分野下,著作权是既规定权利内容又列举侵权行为类型的矛盾体,这样的立法带来的不仅是形式上的叠床架屋,还有可能引发侵犯著作权基准的混乱。4 1毁损作品唯一载体在行为认定方面的问题,便是由这种矛盾的框架所引发,该行为侵犯了权利主体对作品完全的支配,但又不属于列举的侵权行为,如何评价这一行为在实践中也显得801南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)4 04 1参见李莉:论作者精神权利的双重性,载 中国法