受领他人错误汇款无罪论的教...兼及“价值返还”救济之提倡_姚万勤.pdf

受领他人错误汇款无罪论的教义学展开 兼及“价值返还”救济之提倡姚万勤 张 晶（西南政法大学 法学院，重庆；西南政法大学 人工智能法律研究院，重庆）摘 要：对狭义的受领错误汇款行为的处断，“有罪论”在理论中居于通说的地位。受领他人错误汇款既不符合侵占罪的对象要求，也不符合“非法占为己有”的目的，难以构成侵占罪。在柜台上支取款项的行为，既未达到诈骗罪所要求的程度，也未使银行工作人员“陷入错误认识而处分财物”，不应构成诈骗罪。受领人没有非法转移对现金的占有，银行并未遭受财产损失，因而也不成立盗窃罪。从民法上看，错误汇款人是该笔款项的所有权人，但其不能对他人无权占有的行为任意进行私力救济。根据缓和的“违法一元论”，民法上的合法行为在刑法中也不应被评价为犯罪行为。为了保证错误汇款人迅速得到救济，可以在我国提倡“价值返还”救济路径。关键词：错误汇款；侵占罪；盗窃罪；诈骗罪；价值返还中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题的提出随着电子支付和异地交易的迅速发展，人们的交易方式和习惯发生了很大的改变，如何对受领他人错误汇款行为进行刑法评价？在理论和实务中都存在较大的争议。何谓受领他人错误汇款？张明楷教授认为，其不仅包括权利人基于自己的错误将存款汇至他人账户的情况，还包括利用权利人意思瑕疵将存款汇至行为人账户的情况。笔者认为，这种界定虽然较为全面，但是并非刑法学界在狭义层面讨论的受领他人错误汇款的情况。故意利用他人意思瑕疵使他人将钱款汇到自己账户后取走的行为，应当构成犯罪，只是对其如何定性存在较大争议而已。因此，将研究对象限制为“权利人基于自己的错误将存款转到他人的账户，而被他人领走的行为”才具有意义。对该行为如何定性，司法机关的处断不甚统一，有的法院以侵占罪定罪处刑，而有的法院一审与二审的结论截然相反。例如，在丽江某林业资源开发有限公司诉关某某侵占罪一案中，一审法院判决关某某占有他人错误汇款的行为无罪，但是二审法院却改判其成立侵占罪。河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年四川省犯罪防控研究中心项目“网络支付时代受领他人错误汇款行为的定性研究”（项目编号：）的阶段性成果。作者简介：姚万勤，男，西南政法大学法学院副教授，重庆市江北区人民检察院检察长助理，法学博士后，研究方向为财产犯罪；张晶，女，西南政法大学人工智能法律研究院研究人员，法学硕士，研究方向为财产犯罪。参见云南省丽江市永胜县人民法院（）云 刑初 号刑事裁定书。一审法院认为，自诉人不具有将涉案款项交给被告人关某代为保管的意思，关某并非以合法的方式取得涉案款项的暂时占有权，该款项也不属于遗忘物或者埋藏物，因此不构成侵占罪。参见云南省丽江市中级人民法院（）云 刑终 号刑事裁定书。二审法院认为，关某明知该款项不属于自己或公司所有，双方即已形成代为保管关系，其将款项取出偿还个人贷款的行为表明其具有非法占有目的，因此构成侵占罪。若将受领错误汇款的消极行为均认定为犯罪，存在扩大处罚范围的嫌疑。因此，本文将重点对我国受领他人错误汇款行为的定性进行多维考察，以观测学界对该问题论争的整体概貌。在此基础上，为进一步处理该问题提供一条可供选择的路径。二、受领错误汇款行为定性的争议与批判整体来看，我国学界对受领错误汇款行为的定性主要存在“侵占罪说”“诈骗罪说”与“盗窃罪说”的对立，然而这三种定性方案存在诸多不合理之处，以下分别论述之。（一）以侵占罪定性及其批判以侵占罪定性的主要立场。我国虽有较多的学者支持侵占罪说，但理由大相径庭。例如，有学者从收款人与银行以及与错误汇款人关系的角度进行论证，认为在他人错误汇款后，收款人就取得了对银行的相关债权，并享有主张债权的合法事由，因而不可能构成盗窃罪或诈骗罪。但从错误汇款人的角度看，其认为错汇款项可以解释为广义的遗忘物，因此成立侵占罪。有的学者从三角侵占的角度阐释，认为“侵占罪要求的他人财物是对行为对象而非保护性法益的限制，以银行现金为对象而侵犯汇款人实际权利的行为，是一种类似三角诈骗的三角侵占。侵占罪的行为对象，实际上指欠缺实体性的权利根据而最终需要返还给权利人的财物”。有的学者从存款债权与取款权限不能分离的角度论述，认为虽然收款人占有存款，但并不意味着其取得了最终的实质性权利，“其无权将占有的存款作为所有者进行利用处分。若能够证明收款人对其产生了利用处分的意思，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪”。还有学者主张在一定条件下可以成立侵占罪，其认为收款人取得了他人的错误汇款，这在民法上应属于不当得利，但是如果行为人拒绝返还的情况下，也应成立侵占罪。对侵占罪说的批判。根据我国刑法的规定，受领他人错误汇款能否构成侵占罪，需要回应两个基本问题：一是错误汇款是否属于侵占罪的行为对象；二是行为人受领他人错误汇款是否可以直接认定其主观上具有非法占有目的。显然，就目前来看，很难对上述两个问题得出肯定的答案。首先，错误汇款不满足侵占罪的对象要求。根据中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第二百七十条的规定，侵占罪的对象应是代为保管的他人财物、遗忘物以及埋藏物。显然，很难将错误汇款解释为埋藏物。值得思考的是，能否将错误汇款解释为代为保管的他人财物或遗忘物？一方面，难以将错汇款项解释为代为保管的他人财物。根据文义解释，代为保管的他人财物是指当事人就保管某财物达成口头协议或书面合同。错汇款项因不具备代为保管的形式条件，无法被认定为代为保管的财物。此外，还有部分学者主张对代为保管作扩大解释，认为其至少应当包括因委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系和无因管理而引起的保管关系。对于扩张解释所包含的前四种法律关系，当事人之间应当存在表明合意的委托、租赁、借用和担保合同。但是，错误转账人是因自身失误才将款项转移给受领人，不属于扩大解释的前四种情形。另有学者主张成立无因管理，即未经财物所有人委托而自行保管的他人财物也能作为侵占罪的代为保管的他人财物。然而，无因管理一般是指，即便没有法律或事实的原因，为了避免他人利益受到损失而自愿为他人管理事务。只有事后不归还财物的行为才可能符合侵占罪的对象要求。而受领人获得他人的错汇款项，虽无法律或事实的原因，但在转账人丧失对银行存款债权的同时也取得了向受领人主张返还错误汇款的请求权。且基于货币的属性，只要受领人返还给转账人相同数额的存款现金或存款债权即可。因此，这种情形也不构成无因管理。另一方面，错汇款项也不属于他人的遗忘物。何为遗忘物？学界通说的观点认为：“所有人有意识地放置某地，但非故意地遗留或遗忘的物。”一般而言，错误汇款是因汇款人过失行为导致的，而并非是其有意识地将账户资金转至受领人账户，因而将错误汇款解释为遗忘物也较为牵强。与此同时，将姚万勤 张 晶：受领他人错误汇款无罪论的教义学展开遗忘物扩大解释为遗失物，也不妥当。因为要构成遗失物，物本身应当是处于无人占有的状态，但错误汇款对应的存款债权是由受领人享有，错误汇款对应的存款现金由银行占有，错误汇款无法被遗失物的概念所涵射。其次，行为人单纯被动受领他人错误汇款的行为难以说明其主观上具有非法占为己有的目的。根据侵占罪罪状的描述，本罪中非法占为己有的表现形式实质上只能是拒不返还、拒不交出的行为。例如，我国有学者认为，当行为人以侵占物遗失、被盗或其他借口拒绝返还侵占物，或仅口头承诺返还的，或直接逃匿的，上述情况下拒不返还难以判断，因此非法占有本身就属于拒不返还。也即，在侵占罪中，非法占有目的与拒不返还、拒不交出的行为本身难以截然区分，非法占有目的主要通过拒不返还、拒不交出予以体现。就受领他人错误汇款案件来看，对非法占有目的的判断也应当结合拒不返还、拒不交出行为进行综合判断，不能仅因为行为人的取款行为就肯定其主观上具有非法占有目的。（二）以诈骗罪定性及其批判以诈骗罪定性的主要立场。在日本，不乏学者支持诈骗罪说。例如，有的学者从错误汇款归属银行的角度出发，认为转移他人错误汇款的行为可能构成诈骗罪。然而，随着日本司法判例立场的改变，理论界对该问题的认识也发生了较大的变化。例如，日本地方裁判所在 年的民事裁判中，否定了错误汇款的收款人对银行享有存款债权。但是日本最高裁判所在 年的司法判决中，认为即便在他人错误汇款的情况下，收款人也能取得对银行普通存款的债权。此后，日本部分学者认为该类行为成立侵占脱离物占有罪。日本最高裁判所随后就一起受领他人错误汇款的刑事案件直截了当地判决如下：“在错误汇款的场合，受领人在明知自己的银行账户存在错误汇款之时，有将其报告给银行的义务。受领人隐瞒这一事实而请求支取钱款的行为，成立诈骗罪。”在我国，张明楷教授基于“机器不能被骗”的立场，也认为这种情况可以成立信用卡诈骗罪。对诈骗罪说的批判。持诈骗罪说的学者认为在柜台上对人使用，意味着银行职员会陷入认识错误而处分财物，因而可以构成诈骗罪。但这种见解并不妥当，具体理由如下。首先，姑且承认他人在柜台上使用的行为是一种隐瞒真相的行为，但是这种行为是否达到了诈骗罪的程度存在疑问。日本有学者认为，取款人诚信原则上的告知义务没有达到值得以不作为诈骗罪进行处罚的程度。错误汇款的结果是由汇款人造成的，在微信、支付宝扫码支付已经成为最主要的支付手段的当下，在没有开通存取款短信提示时，受领人很可能并不清楚自己存款的精准数额，这时如果他人错误地汇入了款项，行为人恰巧就将其从银行取出或者消费，仅以行为人没有向银行履行诚信原则下的告知义务，认定其构成对银行的诈骗罪，结论显然难以被社会一般民众所接受。其次，是否意味着银行职员同意其取款的行为是一种陷入错误认识而处分财物的行为呢？这一问题的实质为：受领人持有本人的银行卡是否具有取款权限？关于此点，在理论中存在取款原因不要说与取款原因必要说的对立。整体上来说，取款原因不要说是妥当的，基本理由如下。其一，为了维护交易的便捷性，一般认为存款人有权向银行主张支取账户内的存款，银行没有义务查明转账人的转账意图以及取款人是否为有权占有。因为，如果要求银行对每一笔存款的相关情况进行实质审查，不仅会单方面加大银行的业务负担，也会大大降低交易效率。其二，我国银行相关管理法规也并未赋予银行相应的审查义务。如果要求银行审查他人的取款权限，那么银行也会处于不安之中。因为，如果银行没有尽到相应的审查义务，就意味着银行对任何有瑕疵的取款行为都应承担相应的赔偿责任，这显然也不合适。因此，为了避免银行陷入审查存款人的存款是否具有正当性的泥沼，取款原因不要河南财经政法大学学报 年第 期参见日本最决平成 年（年）月 日判决，网址为“：？”，最后访问时间为 年 月 日。参见日本最决平成 年（年）月 日判决，网址为“：？”，最后访问时间为 年 月 日。说无疑是正确而妥当的。在该理论指导之下，虽然没有法律上的原因，但是根据存、取款交易习惯，只要受领人输入与账户相匹配的密码，就能触发指令取出相应的存款现金，在信用担保机制下，银行只能按令执行且无权拒绝受领人的取款请求。就算错误汇款被他人领取，也难以要求银行承担赔偿责任。因此，难以认定银行工作人员陷入了认识错误而处分了财物。（三）以盗窃罪定性及其批判以盗窃罪定性的主要立场。无论是域外还是我国，随着 取款机器的普及，存在受领人在 等机器上取走了他人错误汇款的情况，对此，承认“机器不能被骗”的学者一般主张该取款行为成立盗窃罪。在日本，“机器不能被骗”的观点已经成为共识，由于机器不能陷入认识错误而处分财产，即使行为人使用欺骗手段从机器上取款，该行为也不能被认定为诈骗罪，而只能构成盗窃罪。在我国，也不乏学者认为受领他人错误汇款的行为成立盗窃罪。例如，张明楷教授从“存款”所具有的不同含义出发，认为“如果乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，甲成立盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金（因为乙根本就没有占有现金），也不是存款债权”。对盗窃罪说的批判。上述盗窃罪的主张，也不具有妥当性，理由主要有以下几点。第一，难以认定受领人支取自己卡中存款的行为属于转移他人占有的财物的行为。众所周知，“财物在谁手中”是区分盗窃罪与侵占罪的关键。有学者认为：“银行不是说只要履行手续就能自动的让人将存款从银行取出，而是在确认是真正权利人之后才让取款，因此，错误存款在事实上、法律上的支配效力还是在银行手中。”这种观点在我国是否适用，值得商榷。首先，正如前文所论，我国银行并不会对他人的取款原因进行实质的审查。其次，这种观点实质上混淆了存款现金与存款债权的关系。众所周知，货币仅为价值符号，人们重视的并非物质载体而是它所代表的财产价值，通常表现为货币的购买力。存款债权并不能脱离存款现金而独立存在，人们将现金存入银行，银行获得该笔存款现金，并在银行信用基础上赋予人们同等数额的，以数字符号作为存在形式的存款债权，其表现形式即为银行卡内的数额。此时银行因占有现金而享有现金所有权，而存款人仅享有存款到期时请求银行返还同等数额现金的债权。对应到错误汇款案件中，银行只是存款现金事实上的占有者，而受领错误汇款的行为人是存款债权的实际享有者。因此，在取款原因不要说的理论支撑之下，很难说受领人转移了银行对现金的占有。第二，难以说明银行遭受了实际的现金损失。张明楷教授认为：“此时银行立即以减少自己债务的方式弥补了自己的现金损失，也能视为银行最终遭受了损失。”但笔者认为，这种主张不具有妥当性。正如前文所述，在行为人受领他人错误汇款的情况下，在受领人银行账户有余额，且该受领人又能输对密码时，银行一般不能拒绝他人取现。值得深究的是，如何判定盗窃罪中的财产损失呢？根据目前通说的见解，被害人“积极财产的减少”或“消极财产的增加”均能视为其遭受了财产损失。那么，从上述两个维度来看，银行的现金减少意味着相应的债务一并消灭，很难说银行就此遭受了损失。三、受领他人错误汇款行为不应构成犯罪之证成（一）讨论前提之厘清：错误汇款权利归属的正本清源上述有罪论立场上三种主要观点的分歧在于：对错误汇入他人银行卡上的款项的权利归属存在不同的认识。对此，理论界习惯将“存款”区分为两个维度进行考察。其一，从存款人与银行的角度出发，认为存款人只是取得了对银行的债权，也即债权请求权。其二，从现金的视角出发，认为现金是被银行所占有。对上述问题解答是判断罪与非罪的基础，因而有必要从其他法律视角对三者之间的关系正本清源。姚万勤 张 晶：受领他人错误汇款无罪论的教义学展开货币“占有即为所有”的观点存在疑问。我国传统观点认为，“货币所有权因占有转移而发生转移”。有学者对此提出质疑，认为“该观点无法与货币本身的独特性相结合，更不符合法学理论的一般认知”。对此，本文认为，以银行账户名称作为认定货币所有权的依据并不妥当。首先，存款债权因其极强的兑付性，一般认为具有“准物权”的效力，在错误汇款人与受领人之间，货币作为物应当符合动产物权的变动条件，即“合意交付”。然而错误汇款行为是因汇款人疏忽造成的，主观上不符合“合意”的要求，客观上不符合“交付”这一变动条件。其次，货币“占有即所有”原则与我国法律规定相悖。例如，拾得他人遗失的货币，让拾得人直接享有货币所有权，显然不符合我国助人为乐的良好风尚。如果拾得人是恶意第三人，让其直接获得所有权，也有违公序良俗原则。再次，在错误汇款情形下直接以银行账户名称认定存款实际归属的案例少之又少，很多案例中都是通过案件事实具体判断谁拥有该笔错误汇款。以刘某某诉某某公司案外人执行异议之诉案为例，最高人民法院认为：“汇款人对于划款行为不具有真实的意思表示，受领人亦缺乏接受款项的意思表示，故该划款行为不属于能够设立、变更、终止民事权利和义务的民事法律行为 即该误转款项的行为未能产生转移款项实体权益的法律效果，该款项的实体权益仍属汇款人所有。”总而言之，如果将货币“占有即所有”的观点贯彻到底，便意味着在错误汇款的场合，可以直接认定受领人是该笔错误转账款的所有权人。但是，无论从何种角度来说，受领人并不享有该笔款项的所有权。因此，至少在这一问题上，贯彻货币“占有即为所有”的观点并不合理。银行因占有存款现金而获得存款现金所有权。有学者以中华人民共和国商业银行法（以下简称商业银行法）第七十一条第二款的规定为基础认为：“依据动产物权的变动规则，存款应归银行所有。”但是另有学者对此有异议：“中国存款占有问题的讨论中，不能一味参考日式理论，只将存款理解为债权，将其视为占有（现金）的手段，而应将存款理解为存款现金和存款债权。”上述争议产生的原因主要在于对存款内涵的界定存在争议，因而需要根据存款是否为现金来具体判断所有权归属。本文认为，银行只能基于对存款现金的占有获得其所有权，理由主要有以下三点。第一，中华人民共和国破产法第三十八条明确规定，在人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以行使取回权，且不受当事人之间约定的限制。因此，破产法上的取回权一般被认为是民法上物的返还请求权在破产程序中的表现。然而根据商业银行法的规定，在商业银行破产清算时，支付了清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用之后，才能优先清偿存款债权。存款人的取回权在破产程序中受到一定程度的限制，存款人所拥有的是具有优先受偿性质的破产债权而已，不能将存款债权对应的存款现金直接取回。因此，从该层面来说，我国法律并不承认存款人享有存款现金的所有权，存款现金应当归银行所有。第二，“存款归银行所有”的观点实质上混淆了存款现金与存款债权。如前所论，存款人将存款现金存入银行，银行现实支配并取得该笔存款现金的所有权。存款人享有对银行的存款债权，但其不同于普通的债权，而具有“准物权”的性质。存款外在形式的改变导致不同权利人针对不同权利对象产生了不同的占有类型。虽然存款现金与存款债权在一定条件下可以转化，但是不应混淆。第三，从“占有”的本质来看，银行已经取得了对存款现金的现实占有。成立占有一般需要同时满足两个条件，即主观上具有占有的意思，客观上形成实际的支配或控制。而对客观上的支配与控制的判断主要是从事实性和规范性两个层面进行，且存在“先事实、后规范”的顺序，在事实性占有能直接认定的场合，规范性判断便无补充之必要，因此规范判断是选择性的补充判断。作为存款现金，由存款人直接交付给银行，银行对存款现金具有实际的支配、使用和处分的权利，因而在事实判断层面，就可以直接认定存款现金占有归属于银行。河南财经政法大学学报 年第 期参见最高人民法院（）最高法民申 号再审民事裁定书。存款债权应当由错误汇款人享有。关于错误汇款的所有权主体，理论学界主要存在两种观点：第一种观点主张将货币的所有权与使用权相分离，使用权归银行，所有权归存款人；第二种观点认为存款债权不同于存款现金，存款人将现金存入银行后，该笔款项的所有权也随之转移至银行，作为对价，存款人获得存款债权。上述第一种观点的问题在于，对存款概念界定不清，没有明确区分存款现金和存款债权，如存款指的是存款现金，则该结论令人生疑。为了保证货币的流通性以及社会的信赖，一般认为存款现金的占有与所有是合一的，否则人们则需要在交易时查清存款现金的权属，明显不利于交易的完成。因此这里的存款债权不能等同于存款现金。笔者赞同上述第二种观点，即存款债权应当由存款人占有。这种观点在我国银行卡业务管理办法第三十一条中也有明确的规定。但是又因“占有即所有”观点本身存在疑问，因此需要从“对内”（错误汇款人与银行）和“对外”（错误汇款人与受领人）两个维度进行具体考量。就“对内”维度而言，在错误汇款人与银行之间，作为向银行存入存款现金的对价，银行给其以等额的存款债权。就“对外”维度而言，错误汇款人与受领人之间，受领人虽然获得了错误汇款债权，并且根据民法“准占有”理论，受领人可以就此笔错误汇款债权成立债权“准占有”，但是并不能依据“占有即所有”理论直接认定其为该笔错误汇款的实际权利人，实际的权利主体仍应为错误汇款人，本质上表现为错误汇款人相对于受领人的“价值所有权”。此观点虽然突破了传统民法上物权客体“物必有体”的观念，但是随着时代的发展以及中华人民共和国民法典（以下简称民法典）的颁布施行，未必不可消解。（二）无罪论实质理由之证成行文至此，大致可以明确的是，上述有罪论的观点主要围绕“汇款人与取款人”与“取款人与银行”两层关系展开。本文亦从上述视角，具体证成无罪论的观点。取款人虽不能对抗汇款人，但汇款人亦不能随意进行私力救济。从汇款人与取款人的关系出发，汇款人才是该笔款项的所有权人，而收款人是无权占有者。他人的无权占有能否对抗真正的所有权人？这在民法中并不存在多大的争议。根据民法典第四百六十条的规定，无权占有人无法与真正的所有权人相对抗。在刑法中情况稍显复杂，其原因与部分学者认为占有也是财产罪的保护法益休戚相关。例如有学者指出：“所有权是受刑法保护的，合法的占有也要受刑法保护，即使是非法的占有，在一定的条件下也要受刑法保护。”还有学者采取限制的态度并认为：“既然基于秩序维持需要例外地承认占有作为财产罪的保护法益，就应当有所限定，而不能将其一般化：凡是在民法可以有效救济的前提下，原则上应当否定以秩序维持为由将占有作为刑法的保护法益。”因此，所有权人并不能在任何情况下均可以通过自力救济排除他人的占有。从民法的视角来看，占有本身具有权利推定的效力，基于占有人对标的物事实上支配控制的外观，法律推定占有人对其享有适法权利。然而这种法律上的推定具有可被证伪性，当权利推定所针对的相对人是所有权人时，为了保护所有权人的本权，所有权人可以提出反证推翻占有推定的外观。但是在占有人将标的物返还给实际权利人之前，其对标的物负有保护的义务，不仅包括妥善保管防止其毁损灭失的义务，还包括确定真正的所有权人的义务。占有虽是一种事实支配状态，但是对占有也应给予一定程度的保护，即使与他人的权利相抵触，也应当通过合法的途径予以排除，而不应再受到侵害。正如德国学者卡尔拉伦茨所言：“请求权可以原则上通过法院给付之诉的渠道使负有义务的一方作为或不作为，并通过司法程序使他得到执行。”同样，根据民法典第四百六十二条之规定，即便是无姚万勤 张 晶：受领他人错误汇款无罪论的教义学展开参见史尚宽物权法论，中国政法大学出版社 年版，第 页；梁慧星中国物权法研究，法律出版社 年版，第 页。“四宫和夫先生认为，在金钱所有权只归属于委托人所有时，所有权作为单一的东西而存在，但在寄存完成后，对物所有权与价值所有权分离，委托人虽然丧失了对物所有权，但在受托人还有其他债权人时，委托人对此拥有优先性的物权返还请求权。”参见佐伯仁志、道垣内弘人刑法与民法的对话，北京大学出版社 年版，第 页。权占有人的占有权遭到了侵犯，也可以通过该条主张保护。这表明，在民法之中真正的所有权人在面对他人无权占有的时候，也不能滥用自力救济权。从刑法的视角来看，他人也不能随意地进行私力救济。特别是对非法占有的保护问题，刑法的讨论集中在：何种情况下的占有是一种值得刑法保护的占有？对此，张明楷教授指出，这种无权占有应当是一种“需要通过法定程序恢复应有状态”的占有，具体包括“根据法律与事实通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态”。因此，在他人无权占有的情况下，也并非都能通过私力救济予以排除。刑法中作为排除犯罪性事由的私力救济，“是权利人受到违法侵害，在通过法定程序、依靠国家机关明显难以恢复权利的场合，依靠自身力量救济自己”的一种救济措施。对此，理论上一般认为，成立私力救济应该受“法益已经受到违法侵害、行为人具有需要实现的请求权、不能及时获得公权力救济、救济行为的手段具有相当性”等条件的限制。因此，虽然错误汇款受领方的占有是一种无权占有，但是如果存在及时获得国家公权力救济的可能与途径，那么在刑法中，真正的所有权人也难以直接进行私力救济。综上所述，虽然受领人的占有权不能对抗汇款人的所有权，但是也不意味着所有权人可以随意地侵犯受领人的无权占有。无论是从民法抑或刑法的视角来看，汇款人在受领人拒绝返还的情况下，如果想恢复自己的所有权，应当通过诉讼途径来进一步排除占有。从“缓和的违法一元论”立场出发，受领人亦不应构成犯罪。如前文所论，受领人在民法上有通过自己的银行卡自由支取相关款项的权利。对于民法上合法的行为在刑法上是否具有合法性呢？关于该问题，实质上是对一国之内的法秩序该如何理解的问题。对此，学界还存在较大的争议。“严格的违法一元论”认为，在整个法律体系中关于违法性的判断是统一的，即行为在民法、行政法等领域是违法的，在刑法中也应是违法的。反之亦然。然而该观点存在明显不足，例如，民法上是轻微的违法行为，如果按照严格的违法一元论，刑法上也因具有违法性而成立犯罪，由此得出的结论可能存在扩大处罚范围的嫌疑。“违法相对论”认为，具体的违法行为只可能违反具体的规范，作为法秩序整体的“一般规范”在现实生活中根本不存在。该观点同样不具有合理性，因为在一国法律体系中，不同法规范之间明显存在着位阶，也即下位法应服从于上位法，所以法秩序的整体性是客观存在的。本文赞同“缓和的违法一元论”的观点。根据该观点，民法上是合法的行为，在刑法上也应当是合法的；民法上是违法的行为，在刑法上不一定具有违法性或可罚性。刑法作为其他部门法的保障法而存在，其在性质、违法性程度上与其他的法律存在着较大的差异。正如有学者所言：“在入罪时，前置法和刑法的关系类似于烟与火，违反前置法能够提示司法人员行为人有构成犯罪的嫌疑，但是证立刑事违法性还需要行为符合具体犯罪构成要件且不存在违法阻却事由。”就错误汇款案件，受领人有权自由支取自己银行账户内的款项，银行也无须进行实质审查即可向受领人支付相应款项。在缓和的违法一元论看来，这种在民事上合法的行为，刑法上也不应具有违法性。退一步而论，就算这种受领行为在民法上具有违法性，是否在刑法上就具有违法性呢？对此，需要进一步判断的是：民事的违法性达到了何种程度才具有刑事上的违法性？对此，有学者提出了“三步法”进行具体判定：第一，考察民商法处理该类案件的基本立场和态度；第二，按照法益保护的原则确定被害人有无财产损失；第三，根据程序正义的要求审查被害人主张权利的难度。笔者赞成这种判定方法。按照上述三个步骤来考察，首先，对于错误汇款的案件，根据我国民法的规定，按照不当得利能够得到救济。其次，在他人拒绝返还的情况下，并不能证实汇款人必然遭受财产损失。再次，按照我国民法中的不当得利制度主张返还，相对来说，难度不算太大，且一般法院都适用简易程序审理。据此可见，对错误汇款直接动用刑法进行干预，不仅合理性值得商榷，而且也违背了法秩序统一性的要求。河南财经政法大学学报 年第 期四、救济路径的优化：“价值返还”救济之提倡（一）民事“不当得利”救济之不足 在民事审判实践中，错误汇款人通常只能主张不当得利返还请求权进行救济。但是该种救济路径对错误汇款人的保护极为不力，具体表现如下。首先，货币“占有即所有”观点的合理性本身深受质疑，且民法典物权编中也未对其作出明确规定，因此不能保证基于该观点得出的结论毫无争议。目前，无论是理论界还是司法实践中，以该种观点作为基础得出的结论也争议较大。若权利人以此作为主张权利时说理的根据，可能存在败诉的风险。其次，在受领人自身存在其他债务难以偿还或者其银行账户被冻结的情况下，错误汇款人仅因为自己的操作疏忽，而与受领人的其他普通债权人一起成为同顺位清偿的一般债权人，其很大可能难以获得全部清偿，因而有失公允。受领人的债权人不应该因为错误汇款汇至自己账户的金钱而受益，即针对该笔错汇款项，更应当优先保护错误汇款人的利益，而非使受领人的其他普通债权人因此受益。再次，若受领人仅能主张不当得利返还请求权，则可能因举证责任设置等原因导致返还的难度加大。众所周知，债权的举证证明较物权复杂，若权利人主张返还原物请求权，只需要证明某特定物是“我的”，进而要求相对方“拿来”即可，即使相对方提出合理的反驳理由，也只能认定为相对方的抗辩而已。但是若权利人主张不当得利返还请求权，一般要完整地证明存在“违法行为”“财产损害”“因果关系”以及“相对方具有过错”四个要件。如果不能完整地予以证明，最终则应承担证明不能的法律后果。因此，仅通过赋予错误汇款人不当得利返还请求权，对其进行保护的力度还远远不够。（二）价值返还请求权理论的批判性借鉴民法上，虽然价值返还请求权理论并未成为学界主流观点，但是其所体现的价值具有一定的借鉴意义。该理论主张货币的价值不在于载体本身，而在于其所代表的财产利益，当权利人主张价值返还请求权时，即便因流通导致货币本身的形态发生改变，权利人也无须举证证明货币在物理上具有同一性，而只要能够举证证明金钱价值的同一性即可。但是理论界一般认为价值返还请求权理论不仅违反了物权客体特定主义，同时也破坏了法律的确定性。首先，民法典物权编明确要求物权客体必须是独立、特定且可支配之物，进而明确物权行使的具体内容和范围。但是，若允许权利人主张价值返还请求权，权利人将不再拘泥于物之形体，而直接主张实现物之不特定价值，这显然是对物权基本原则的违反。其次，货币不仅交易流通迅速，而且其所代表的价值可能表现为不同的形式，因而认定货币最终价值的标准较为宽泛，难以维护交易的稳定性。本文认为，在我国法律体系之下，对上述理论的质疑也并非不可消解。第一，本质上物可以表现为特定主体直接支配的财产利益。通常来说，物的载体只是物的外在表现形式，人们通过支付一定数额的金钱作为获取某物的条件，因此，此时物的价值就等于该笔数额的金钱所代表的财产价值。具体到所有权人行使返还原物请求权的场合，除了具有人格象征意义的物之外，原物所有权人追求的主要是物所带来的价值。因此，在此种情况下“原物”本质上等同于“特定的财产价值”。正如学者所指出的：“以财产利益界定物的本质，更能贴近现代生活的财产状况，对许多由社会虚拟形成的资源与财富，能予以合理的定位和解释。”这一论述也正是在信息网络技术迅速发展情况下，对物的概念内涵和外延做出的补充阐释，也是我们对物的本质的更深层次认识的体现，其进步之处在于：对于特定之物的认定并不拘泥于有体性来阐释其特征，而是以内在的价值表征作为衡量标准。因此，游戏充值卡、装备等，都可以被界定为法律意义上的“物”，进而纳入现代法律的调控范围。第二，纵观整个法律体系，并非原物灭失，权利人的所有权就不复存在。重视“物”的价值利益已经受到了我国立法者的关注。例如根据民法典物权编中关于添附制度的规定，当两个物因为被添附而形成一个新的物时，由于原物已经不复存在，该新物的所有权由对新物的形成价值贡献大的一方取得，姚万勤 张 晶：受领他人错误汇款无罪论的教义学展开贡献小的一方有权要求另一方进行补偿。物本身所代表的财产价值并不会因物的载体发生改变而理所当然地消失，若该财产价值附在另外一新物之上，并且能够被人们直接支配、使用时，物权依然存在。第三，将“原物”界定为“特定的财产价值”增强了该规则的适用性和周延性。随着时代的发展，之前不被认为是物的东西已经不得不被纳入法律的调整范围，进而成为物权的客体，例如数据等新兴权利也逐渐成为物权中需要关注的重要问题。虽然法律变动通常具有滞后性，但是通过民法解释的方法将“原物”界定为“特定的财产价值”，可以大大提高该规则的周延性。正如前文所论，流通中的货币的载体价值可能并不如其所征表的背后价值，因而造成了假币犯罪的泛滥。从另一个角度来看，在错误汇款之中，将“原物”界定为货币背后所呈现的价值利益，并不与现行法律制度相违背。（三）我国适用“价值返还”范围的限定：两个维度一般认为要行使返还原物请求权，必须满足“原物尚存在”的要求，若原物已经灭失，则不存在适用的基础，所有权人也只能退而求其次，主张侵权损害赔偿。要求“原物”形体存在且唯一，本质上是认为原物应等同于其载体本身。但是货币载体只是价值利益的外在征表，载体的混淆并不代表其所体现的实质的、确定的利益已经发生了混淆，在不同的情形下应当采用不同的“特定性”认定标准。在错误汇款的场合，虽然该笔错汇款项已经与受领人的银行账户内的款项相混淆，但是银行作为中介机构，汇款人错误汇款的行为操作完成后，可申请银行提供相关凭证，作为其证明所汇款项金额特定、来源特定、去向特定的有力证据。因此，事实上该笔错误汇款价值的归属仍可以同受领人账户内本身的存款价值的归属相区分，该笔特定价值的错误汇款已经不应当被认定为种类物而应当认定为特定的物，进而适用价值返还请求权。不过，在借鉴“价值返还”理论时，需要注意以下两个方面。一方面，当受领人使用了全部的错误汇款购买其他代替物时，因货币价值丧失同一性，应当肯定错误汇款人不再享有返还原物请求权，这是“特定性”的基本要求之一。但是当受领人消费了一定的金额而仍有余额时，应以错误汇款的数额为最高额，在其范围内就剩余的价值数额成立价值返还请求权。正如有学者所主张：“正常而理智的权利人绝对不会偏执地要求占有人返还其原有的币材，只要占有人返还了该币材所表彰的现金价值，权利人的返还请求权即已实现。”况且，汇款人与受领人之间一般不存在债权债务关系，错误汇款的事实仅因汇款人的疏忽所致，以较强效力的价值返还请求权为救济路径符合实质正义的要求。与此同时，笔者认为只要能够证明金钱之外的其他种类物被特定化，该种类物的权利人当然也可以主张价值返还请求权来寻求救济。另一方面，价值返还请求权不能一概适用于所有原物灭失而权利人通过追索原物的价值以主张返还的情形，其适用的对象应当有所限制。基于价值返还请求权的特殊性，其不仅不受诉讼时效限制，而且在具体案件中也可以优先偿付。若不加限制而一概允许适用，不仅会损害受领人的其他债权人的合法利益，也会背离民法典物权编设立返还原物请求权的初衷。物权编之所以规定返还原物请求权，其目的在于使损害恢复到未发生之时。就侵害特定物而言，权利恢复的最佳状态便是原物返还，使原物重新恢复到所有权人的支配之下。但是当原物已经毁损灭失确已无法返还时，权利人所能采取的救济手段只能是主张侵权损害赔偿。因此，如果不加区分地一概适用价值返还请求权可能会出现“水土不服”的弊端。但是对存款这一特殊的种类物而言，则完全不存在上述问题。五、结语将受领人并未实施任何行为，只因单纯地不归还他人错误汇款的行为认定为其构成犯罪，不仅超出了国民的预测可能性，而且可能会加剧国民的焦虑，因为大家必须时刻保持对自己银行账户的关注，哪怕一分一毫的余额变动也可能会成为涉罪的理由。如果有人前来主张其就是错误汇款的权利人，但受领方作为普通的国民，既无查实他人身份的权限，又无主动查清事实的义务，在无法进一步核实他人身份的情况下，即使拒绝他人的返还请求，也在情理之中。此时若将这种消极不配合的受领方行为认河南财经政法大学学报 年第 期定为犯罪，存在扩大处罚范围的嫌疑。此外，物的本质应当是其所代表的财产价值，拘泥于有体与无体的划分往往是表面的、形式化的，我们不能将物的载体神圣化，否则可能会导致“只见树木，不见森林”的结果。返还原物请求权中的“原物”可以被界定为“特定的财产价值”。在我国语境下，对于他人受领错误汇款的行为，即便不将该类行为以犯罪论处，也能通过民法上的“价值返还”制度得到强有力的救济。参考文献：张明楷领取无正当原因汇款的行为性质法学，（）：钱叶六存款占有的归属与财产犯罪的界限中国法学，（）：袁国何错误汇款的占有归属及其定性政法论坛，（）：陈洪兵中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析当代法学，（）：黎宏论存款的占有人民检察，（）：王作富略论侵占罪的几个问题法学杂志，（）：李志伟侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，：马新彦美国财产法与判例研究北京：法律出版社，：周光权侵占罪疑难问题研究法学研究，（）：木村裕三，小林敬和现代刑法各论东京：成文堂，：张明楷刑法学：下 版北京：法律出版社，：，大沼邦弘，神元隆贤误振込预金払戾财产犯成城法学，（）：张红昌错误汇款领得行为的刑法评价中南大学学报（社会科学版），（）：松本贞夫误振込预金成否原因关系存否法律论叢（第二三合并号），（）：大谷实刑法讲义各论：新版第 版黎宏，译北京：中国人民大学出版社，：王利明中国物权法草案建议稿及说明北京：中国法制出版社，：周军论货币所有权的流转规则：从“占有即所有”原则出发贵州社会科学，（）：其木提货币所有权归属及其流转规则：对“占有即所有”原则的质疑法学，（）：，刘志伟，储琪日本刑法中的“存款占有”：嬗变、评析与启示河南财经政法大学学报，（）：黎宏