《体育法》修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.pdf

第 卷第 期 年 月.山东体育学院学报&专题研究:./.引用格式袁佳音.体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.山东体育学院学报():.收稿日期:基金项目:国家社会科学基金一般项目(编号:)作者简介:袁佳音()女河南许昌人博士研究生研究方向为体育法学、刑法学作者单位:东南大学 法学院江苏 南京 体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考袁佳音摘 要:随着刑法修正案(十一)将“引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂”的行为予以犯罪化涉兴奋剂的规制似乎已经形成以反兴奋剂行政法律法规为基础新增妨害兴奋剂管理罪为核心司法解释对相关刑法规定加以明确为中轴的刑事法网 但是“使用兴奋剂”这一行为类型在竞技体育中危害性极大且屡禁不止现行刑法规范却未予置评 研究认为:体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化具有合理根据“使用兴奋剂”侵害了“体育竞争秩序与运动员健康”超个人复合法益是其犯罪化的根源 现有法律法规无法对该行为形成有效约束是“使用兴奋剂”犯罪化的必要前提 除此之外“使用兴奋剂”还具有行为的明确性与入罪的合宪性共同构成“使用兴奋剂”犯罪化的正当化依据 进而提出:在立法选择上应将“使用兴奋剂”作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款而不是新增罪名在法定刑构建上运动员“使用兴奋剂”参加国内、国际重大体育竞赛情节严重的可以考虑处以资格刑或罚金刑以实现刑罚配置的科学性关键词:妨害兴奋剂管理罪保护法益使用兴奋剂立法选择刑罚配置中图分类号:文献标识码:文章编号:():().【袁佳音】体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.:随着我国体育事业自身价值潜力和优势的发掘竞技体育蕴藏的巨大商业价值驱使诸多运动员无视体育比赛的公平竞争与身体健康而使用兴奋剂 中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下统称刑法修正案(十一)新增妨害兴奋剂管理罪对涉兴奋剂违规行为进行了规制使兴奋剂犯罪的法律规制争议得到了直接回应 但是对于“使用兴奋剂”这一频发违规行为类型妨害兴奋剂管理罪却并没有对其进行规制兴奋剂在体育赛事中被频繁使用不得不促使我们反思现有刑法对涉兴奋剂行为规制的合理性与妥当性本研究在反思现有刑法对涉兴奋剂违法行为规制有效性的基础上结合体育法新增“反兴奋剂”有关规定的修订背景对“使用兴奋剂”犯罪化的根源性、必要性与明确性等进行分析诠释“使用兴奋剂”犯罪化的合理性同时在“使用兴奋剂”犯罪化的立法选择上基于侵害法益与适用场域的一致性考虑将其作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款而不是新增罪名最后在“使用兴奋剂”犯罪化的法定刑构建方面基于运动员自愿使用的特殊性考虑适用资格刑或者罚金刑予以刑罚处罚 希冀本研究可以为解决刑法在涉兴奋剂犯罪方面的失范问题作出少许贡献“使用兴奋剂”犯罪化的合理根据根据刑法修正案(十一)新增妨害兴奋剂管理罪与最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释(法释 号以下简称兴奋剂刑事案件司法解释)对走私、非法经营等其他涉兴奋剂犯罪的规定可知目前刑法规制可能涉及的兴奋剂违规行为主要有两类:其一供应型行为主要包括非法生产、进口、运输与销售等行为其二推使型行为主要包括组织、引诱、教唆、欺骗、强迫等行为 使用型行为并未出现在相关刑事法律规范当中若欲将“使用兴奋剂”纳入刑法规制范围首先需要有合理的犯罪化根据 本研究试图从根源性、必要性与明确性这三个原则综合论述“使用兴奋剂”犯罪化的合理性.根源性:严重侵害体育竞争秩序与运动员健康根源性主要是指当一个行为严重侵害法益时刑法才能将其规定为犯罪“使用兴奋剂”严重侵害了“体育竞争秩序与运动员健康”这种超个人复合法益这是刑法将其规定为犯罪的根本原因对于妨害兴奋剂管理罪的保护法益尚存不同见解 多数观点认为妨害兴奋剂管理罪的保护法益应为体育竞争秩序与运动员的身体健康有观点在此基础上提出体育竞争秩序与运动员健康应该属于超个人法益范畴少数观点认为妨害兴奋剂管理罪的保护法益应该概括为秩序法益即:可能为体育竞赛的纯洁性也有可能为运动员的身体健康更有可能为国家形象 相较而言将妨害兴奋剂管理罪的保护法益认定为“体育竞争秩序运动员健康”复合法益更为合适 具体原因在于:一方面单纯的秩序法益概念过于笼统无法明确兴奋剂犯罪的实质可能造成处罚不明的不利后果另一方面从体系解释的角度出发妨害兴奋剂管理罪处于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”当中 无论是体育法 还是反兴奋剂条例都明确将体育竞赛的公平竞争秩序与运动参加者健康作为立法目的 所以将体育竞争秩序与运动员健康作为该罪的保护法益具有合理性对于“使用兴奋剂”的侵害法益一方面公平竞赛是在运动员拥有平等权利和义务的前提下按照统一标准对其进行评分的评定程序 体育竞赛正是因结果的不确定性能够激发出运动员的拼搏精神而富有特别的吸引力“使用兴奋剂”参赛会打破体育竞赛的公平竞争秩序对体育环境与体育精神造成恶劣影响我国体育竞赛中“使用兴奋剂”事件时有发生行为的常见性更会使公平竞争的体育环境遭到质疑 另一方面“使用兴奋剂”对运动员的身体健康危害极大 国家体育总局运动医学研究所发布的一项调查表明长期服用兴奋剂不仅会对骨骼发育和心脑血管带来不可逆转的危害还会引起严重心理疾病 新修订的体育法在第五章“反兴奋剂”的第 条第 款中明确规定国家禁止在体育运动中使用兴奋剂强调健康与公平的体育运动 有观点认为尽管使用兴奋剂会对人体健康造成极大危害但这与吸毒行为一样都属于行为人的自损行为不具有刑事违法性刑法没有规制的必要“使用兴奋剂”是否具有刑事违法性主要在于如何理解该行为侵害法益的属性除了体育竞争秩序为超个人法益之外“使用兴 年第 期专题研究山东体育学院学报奋剂”侵害的运动员健康也应该理解为超个人法益它是指兴奋剂滥用可能会危害的整个运动员群体的健康权不必在具体案件中还原为个人法益 因为运动员非法使用兴奋剂的危害结果并不能立刻显现许多有害作用在多年后才能显现出来而且就算是医生也无法精准判断哪些运动员处于危险期 如果将运动员健康还原为个人法益那么使用兴奋剂与运动员健康受损之间的因果关系如何判断会给司法实务人员带来较大的工作困难 进一步来讲如果将运动员健康还原为个人法益会引出运动员对个人的健康权益是否可以放弃的问题 特别是对于组织运动员使用兴奋剂的案件由于运动员并不存在被教唆或者欺骗甚至是运动员自身主动要求使用兴奋剂 如果将使用兴奋剂的保护法益定性为运动员个人健康由于相对于妨害兴奋剂管理罪规定的欺骗、教唆和引诱等行为而言“使用兴奋剂”属于正犯行为则对妨害兴奋剂管理罪所涉组织行为的刑事规制就会出现争议所以无论是从理论还是司法实践角度来讲将“使用兴奋剂”的侵害法益理解为“体育竞争秩序与运动员健康”超个人复合法益比较合理 由此可知“使用兴奋剂”与妨害兴奋剂管理罪的侵害法益具有一致性 此外吸毒与使用兴奋剂两者有本质的不同对使用兴奋剂是否入刑的理由不能参照吸毒来理解 对于毒品来说行为人吸毒侵害的纯粹是自身的健康权益在行为人吸毒损害自身身体健康的情况下刑法应当保持紧缩状态不过分干预行为人的自由 而对于兴奋剂来说使用兴奋剂不仅侵害运动员健康更侵害了体育竞争秩序 世界上少有国家将吸毒入罪但有不少国家将使用兴奋剂规定为犯罪(如德国、意大利和英国)总的来说前者属于自损行为后者侵害了体育竞争秩序和运动员健康法益所以刑法有必要对后者予以规制.必要性:现有法律法规无法形成有效约束必要性是指只有当现有法律法规无法对相关行为形成有效约束时刑法才有必要将其规定为犯罪 现有法律法规无法对“使用兴奋剂”行为形成有效约束是刑法应将其规定为犯罪行为的原因之一刑法的谦抑性是指立法机关只有在针对某种行为没有其他适当方法可替代刑罚时才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为 换言之刑法作为最后的手段必须是在其他法律规定都无法对违法行为进行有效约束时才发动刑罚 古典犯罪学认为人性是自私的是追求享乐和名利的 在功利主义面前运动员愿意牺牲较小的利益来获取更大的利益 随着体育赛事的改革巨大的商业价值和政治荣誉驱使运动员非法使用兴奋剂来提高自己的比赛成绩 虽然体育法在第十一章“法律责任”的第 条规定运动员违规使用兴奋剂的由相关主体作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛等处理 但是许多运动员甘愿冒着受到以上惩罚的危险选择使用兴奋剂来获得奖牌 例如中国游泳运动员陈欣怡在 年里约奥运会中使用兴奋剂被国际泳联处以禁赛的惩罚但在 年重返全国春季游泳锦标赛再次夺冠 这就说明犯罪的预期收益超过了预期成本使用兴奋剂行为在非刑罚处罚的情况下是无法得到有效控制的 所以使用兴奋剂入刑并不会违背刑法的谦抑性有观点认为从目前的反兴奋剂规则来看第一次使用兴奋剂违规禁赛 年第二次违规最长可处终身禁赛这种处罚规则的严厉程度不亚于刑事处罚且对于使用兴奋剂的未成年运动员体育组织的规则教育和塑造能力要比刑事处罚更有效 所以使用兴奋剂没有入刑的必要性 但是禁赛只是一般性的行政处罚措施并没有对使用兴奋剂的违法行为施加额外的成本 而刑罚具有预防功能无论是对违法运动员个人的威吓作用还是对运动员群体产生的警戒和威慑作用都是行政处罚不具备的法律效果 例如刑法产生污名化给人打上“犯罪人”标签从而限制商业赞助与退役后的职业选择 对于使用兴奋剂的未成年运动员未满 周岁本就不予刑事处罚责令其父母或者其他监护人对其严加管教即可并不会剥夺他们的参赛权利 竞技体育具有专业性对于已满 周岁未满 周岁的运动员本身已经具备认知能力在明知使用兴奋剂会严重侵害运动员健康和体育竞争秩序的情况下仍然使用兴奋剂的应当被予以刑事处罚实现对恶的报应以恢复应有的正义观念 但是对于不满 周岁的运动员应当从轻或者减轻处罚亦有观点认为从世界范围内看大多数国家并未将使用兴奋剂入刑我国将使用兴奋剂入刑可能背离国际形势 但是使用兴奋剂的立法问题需要根据不同国情作出不同分析不能一概而论 一方面兴奋剂使用的检测技术和法律框架在不同国家之间存在差异一些国家可能没有足够的资源或技术来检测和追踪兴奋剂使用情况或者不认为这是一个优先考虑的问题 另一方面不同国家的人文背景和法律文化也会影响对兴奋剂使用的态度和法律实践 一些国家认为体育运动应该是自然的、健康的和公平的竞争任何形式的兴奋剂使用都是不道德的 而其他一些国家则认为兴奋剂使用只是一种工具以提高运动员的表现【袁佳音】体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.水平为目的最多只会被视为一种违纪行为 对于我国来说兴奋剂使用的确是一种违规行为在体育比赛中可能会给运动员带来健康风险和不公平竞争因此需要通过严格的处罚措施来防止和惩罚这种行为 随着对兴奋剂使用的态度零容忍化、国家法律标准的严格化、体育文化的不断提升等因素的影响可以考虑将兴奋剂使用作为一种犯罪入刑以此来适应风险社会带来的不安感加强对兴奋剂非法使用的犯罪预防为体育竞赛环境营造出更加安全与和谐的氛围.明确性:行为符合构成要件要素明确性是罪刑法定原则的实质侧面 明确性原则有两方面的要求:一是构成要件明确二是刑罚效果明确 如上文所述使用兴奋剂入刑具有一般预防与特殊预防的明确效果在此不予赘述 其中构成要件明确包括行为、主体、结果以及因果关系明确 兴奋剂“使用”行为作为构成要件中的核心要素具有明确性可以准确判断犯罪的成立必须要有行为无行为则无犯罪 作为刑法意义上的行为它不仅是一种事实上的行为更是连接犯罪成立诸要件的核心纽带 刑法中的行为通常需要符合法益实害性、外在举止性以及主观可控性等特征 行为的法益实害性是行为对法益的直接侵害或现实威胁使用兴奋剂对体育竞争秩序与运动员健康造成了直接侵害或现实威胁就是该行为明确性的体现之一 行为的外在举止性是行为的身体动静若行为不具有外在举止性则行为就不具有明确性综观刑法分则的罪名无论是公共安全犯罪还是人身犯罪抑或是财产犯罪行为都是客观且可证明的 例如故意杀人罪无论行为方式为何都具有外在举止性又如抢劫罪中行为要件为普通抢劫与入户抢劫、冒充军警抢劫以及持枪抢劫等都具有外在举止性“使用”兴奋剂与之类似也具有外在举止性 虽然兴奋剂作弊技术具有私密性反兴奋剂组织很难依靠检查发现兴奋剂的使用但这仅是在民法范畴内的困境使用兴奋剂入刑后反兴奋剂组织可以得到警察权的协助 反兴奋剂组织不仅可以借助警察的权利搜查运动员或者相关人员的住所并且可以借助警察权利监视运动员以及其他辅助人员的电话和邮件获得运动员使用兴奋剂的证据证明行为与结果之间的因果关系 关于行为的主观可控性是指行为的主观性或自愿性“使用兴奋剂”是运动员出于自愿实施的行为区别于被引诱、教唆、欺骗或者强迫 也正是由于运动员自愿使用兴奋剂主观恶性大所以更有必要将其纳入刑法的规制范围 反对使用兴奋剂入刑的观点认为使用兴奋剂若构成犯罪需要运动员主观上具有故意但实践中对主观要件的证明较为困难 虽然在兴奋剂案件当中适用举证责任倒置不需要证明运动员是否具有主观故意但它仅限于体育组织内部的纪律处罚程序并不适用于刑事程序 然而主观要件证明困难并不代表主观要件不可证明 目前来看无论是体育法还是反兴奋剂条例都仅规定将国务院体育行政主管部门作为反兴奋剂的核心部门缺少公权力的介入导致监管力不从心 而使用兴奋剂入刑可以利用警察权运用大数据手段监控相关人员的客观行为从而推断出行为人的主观故意 对此下文将对其展开具体论述使用兴奋剂的主体限于专业竞技运动员 目前国内对“运动员”的外延尚未明确体育法与相关行政法规都未对运动员予以界定 实践当中运动员究竟是限于专业竞技运动员还是包括业余参赛运动员尚存争议 鉴于妨害兴奋剂管理罪将适用场域限定在“国内、国际重大体育竞赛”该罪的主体应当是专业竞技运动员即由国家负担并提供适当报酬的运动员出于协调性考虑使用兴奋剂的主体也应当是专业竞技运动员.合宪性:契合上位法对体育事业的保护目的对于运动员使用兴奋剂入罪主要有意大利、奥地利以及德国等国家 如意大利体育领域反兴奋剂法第 条规定运动员使用禁用物质的构成所谓的使用兴奋剂犯罪奥地利刑法典第 条规定运动员通过使用欧洲反兴奋剂公约禁止的物质或方法进行欺诈的应当受到处罚德国反兴奋剂法规定使用兴奋剂可处罚金或 年以下限制自由刑情节严重的可处 个月到 年的有期徒刑 但是相较于意大利和奥地利德国国内对于使用兴奋剂入刑存在较大争议 原因在于德国宪法第 条第 款规定个人有权决定是否实施有害于自身健康的行为国家无权干涉 德国反兴奋剂法采取的是健康以及比赛的机会和诚信法益观与德国宪法肯定的个人发展权相违背 与之不同的是我国宪法第 条第 款规定国家发展体育事业开展群众性的体育活动增强人民体质 这一规定为“使用兴奋剂”犯罪化所保护的体育竞争秩序与运动员健康法益提供了上位法的支撑 如此一来使用兴奋剂就不再属于私法自治领域而属于公法规制领域 此时就可以动用刑罚手段恢复体育比赛的公信力保护体育的纯洁性上位法对使用兴奋剂入刑的正当性支撑将会对提升我国国际体育形象产生深远的积极影响 长期以 年第 期专题研究山东体育学院学报来使用兴奋剂对运动员身体健康、公平竞赛秩序、青少年的健康心理产生了恶劣影响 运动员使用兴奋剂参加比赛尤其是国际性的体育比赛不仅会影响本国体育竞赛技能的提升一旦被发现还会对本国的国际形象产生严重的负面影响 如果我国将使用兴奋剂入刑不仅会提高我国运动员的参赛纯洁度更会正向激励来我国参赛的运动员严格遵守体育规则对提升我国在体坛的国际话语权、树立体育权威形象具有重要意义总之“使用兴奋剂”并非是自损行为它严重侵害了体育竞争秩序与运动员健康刑法有必要将其规定为犯罪 功利主义认为通过改造罪犯以达到预防犯罪的效果 报应主义认为用刑罚来惩治行为人对社会产生的恶 既然行政法律法规无法对使用兴奋剂形成有效约束就应当通过严厉的刑事制裁措施恢复应有的正义“使用兴奋剂”行为只要满足法益实害性、外在举止性以及主观可控性的特征就符合行为犯罪化的明确性要求 我国宪法要求开展符合公平公正体育精神与人民健康的体育运动的相关规定为“使用兴奋剂”入罪化提供了上位法的支撑“使用兴奋剂”犯罪化的立法选择在剖析了“使用兴奋剂”犯罪化根据之后需要对“使用兴奋剂”犯罪化的立法方式进行讨论以确保“使用兴奋剂”犯罪化之后的刑事立法合理性 刑法已有规范是否能保护目前的行为类型决定了犯罪化的立法方式犯罪化的立法方式又决定了行为类型的具体构成要件.“使用兴奋剂”犯罪化的立法方式规范意义上的体育犯罪入罪类型主要包括创设行为、可补充行为和吸收行为 创设行为是指某些体育行为严重侵害法益且不能为现有刑法规范所保护亟需通过立法的方式单独创设的行为类型典型的如增设的妨害兴奋剂管理罪中强迫、引诱运动员使用兴奋剂的行为 可补充行为是可以通过刑法修订作为刑法已有罪名的补充行为 可吸收行为是指某些体育行为与已有刑法规范并无本质区别可以直接沿用已有刑法规范典型的如体育伤害行为可用刑法中的故意伤害罪处理有学者提出根据涉兴奋剂违法行为对法益侵害程度的不同建议增设自愿使用兴奋剂罪 但是如前文所述使用兴奋剂的侵害法益与妨害兴奋剂管理罪的侵害法益一致可以被妨害兴奋剂管理罪所包含无需通过立法方式被单独创设 至于法益侵害程度不同可通过设定不同程度的法定刑来予以回应另外无论是针对妨害兴奋剂管理源头的行为(如走私、非法经营犯罪)还是针对非自愿使用兴奋剂的行为(如虐待被监护、看护人罪)抑或是针对兴奋剂监管渎职行为(如滥用职权和玩忽职守犯罪等)均不能吸收运动员自愿使用兴奋剂这一行为类型 所以使用兴奋剂既不属于创设行为也不属于可吸收行为使用兴奋剂应遵循补充行为的犯罪化路径可通过修订刑法的方式作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款具体来讲将使用兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款后本罪的规定应调整为:“运动员使用兴奋剂参加国际、国内重大体育竞赛情节严重的处以罚金刑或资格刑引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂情节严重的处 年以下有期徒刑或者拘役并处罚金组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的依照前款的规定从重处罚”选择此种立法方式的形式意义在于一方面“使用兴奋剂”犯罪化的目的也是为了保护国际、国内重大体育竞赛的公平所以三个条款之间的适用场域应当相同都应限定为国际、国内重大体育竞赛另一方面虽然使用兴奋剂和教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂侵害的法益本质相同但法益侵害的严重性程度不同 前者对体育竞争秩序以及运动员健康的侵害要比后两款规定行为程度轻所以三个条款的法定刑应当呈递增状态以实现罪刑均衡原则选择此种立法方式的实质意义在于()满足妨害兴奋剂管理罪刑事立法的类型化要求 在法律领域类型是规范类型是法律理念与生活事实的连接点 刑事立法的类型性是指刑法分则中应当对罪状做类型性描述将其与具体案件连接即可无需详尽描述构成要件也要排除单纯抽象概念的使用 我国刑法分则对犯罪罪状的描述大致分为以下三种类型 第一种类型是简单罪状(如故意杀人罪、故意伤害罪、重婚罪)没有对行为方式进行具体规定 这种规定方式具有稳定性但是缺乏明确性会造成理解和适用困难 第二种是例示法规定常见性、代表性的行为方式又用兜底条款来对未尽的行为方式进行概括性规定(如非法经营罪、侵害公民个人信息罪、寻衅滋事罪等)例示法虽然具有灵活性与包容性但兜底条款也带来了极大的不确定性 第三种是列举法对行为方式进行穷尽式列举(如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、妨害作证罪等)该方式兼具了稳定性与明确性 妨害兴奋剂管理罪的第 款规定了引诱、教唆、欺【袁佳音】体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.骗运动员使用兴奋剂以及向运动员提供兴奋剂的行为第 款规定了组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为 运动员自愿使用兴奋剂同样对体育竞争秩序与运动员健康造成严重侵害将其作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款可以对妨害兴奋剂管理行为进行穷尽式列举可以与现有两款规定构成完整的妨害兴奋剂管理罪的行为类型补全兴奋剂犯罪的刑法适用链条()有利于刑法与体育法之间的协调实现法秩序统一 妨害兴奋剂管理罪是典型的行政犯在进行修改时需要以前置法的相关规定作为依据以实现法秩序统一的目的 新修订的体育法在第五章“反兴奋剂”的第 条中不仅规定了禁止他人教唆、引诱、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂更在第 款中明确规定了国家禁止运动员在体育运动中使用兴奋剂为了和新修订的体育法相衔接刑法也应当考虑将运动员使用兴奋剂作为妨害兴奋剂管理罪的补充行为使兴奋剂犯罪治理链条实现体系性要求.“使用兴奋剂”犯罪化的主观要件刑法第 条明确规定成立故意需要行为人明知自己行为的社会意义与危害结果 使用兴奋剂若构成犯罪运动员应该有使用兴奋剂、改变比赛公平结果的故意 如果行为人没有认识到使用兴奋剂产生的相应危害就应当排除行为人的故意如前文所述使用兴奋剂具有隐秘性实践中对运动员的主观要件证明比较困难 依据严格责任只要检测结果呈阳性无论运动员是否出于故意都认定运动员使用兴奋剂违纪 运动员如果要减轻自己的行政处罚必须证明自己无过错 但却存在如下情况:()举证责任倒置违背审判独立原则 体育部门适用“舒服满意”标准证明违规行为而刑事诉讼法适用“排除合理怀疑”标准证明违规行为这可能导致对运动员使用兴奋剂的同一行为做出不同的评价 为了解决这一问题德国反兴奋剂法第 条规定体育部门与司法部门互相合作信息共享 然而体育仲裁与法院判决在证据方面信息共享违背了审判独立原则()举证责任倒置违背不得强迫自证其罪原则 刑事诉讼法第 条规定了“不得强迫自证其罪”的原则本质是指犯罪嫌疑人或者被告人面对司法机关的调查时享有“沉默权”然而由于举证责任倒置面对反兴奋剂机构的调查运动员负有举证的责任很难保持沉默 例如运动员出于“功利主义”的考量主动承认使用兴奋剂以获得体育部门的优待但主动承认的行为就突破了运动员享有的“沉默权”造成举证责任倒置与“不得强迫自证其罪”原则的冲突如此看来民法上的严格责任制度并不适合刑法那么使用兴奋剂中运动员的主观故意就无法证明了吗?事实并非如此()运用大数据监控相关人员电话和邮件可以证明运动员是否具有主观故意 一般情况下第三方平台可以通过大数据获取运动员的电话权限、相机权限、麦克风权限、通讯录权限等 具体来讲大数据通过深入挖掘数据细节获取情报信息内容扩展情报信息的功用为制定兴奋剂检查计划或开展调查提供深入的信息支撑 利用大数据强大的信息采集、处理和分析能力运用数学算法把收集来的海量数据进行分析精准分析运动员何时、如何使用兴奋剂 但如果不借助警察权反兴奋组织很难从第三方平台获取相关信息 使用兴奋剂入刑之后参加国内、国际重大体育竞赛的运动员一旦被发现有涉案嫌疑便可启动刑事诉讼程序借助警察权收集第三方平台获取的运动员相关电话和邮件信息以证明运动员有无使用兴奋剂的故意 如此一来就形成了公安机关侦查、检察机关提起公诉、法院居中裁判的完整司法链条对于整治滥用兴奋剂具有重要意义()依据运动员使用兴奋剂的过程、方式、兴奋剂被查时的情形等证据结合运动员的具体情况综合分析判断运动员是否具有主观故意 现实中运动员通常在赛前被查获使用兴奋剂认定其“使用行为”的证据较为充足但其通常会以“不明知”进行抗辩 对此由于妨害兴奋剂管理罪被规定在第六章第 条“走私、贩卖、运输、制造毒品”犯罪当中司法人员对使用兴奋剂中运动员的主观明知可以借鉴全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要(法 号)第 条对毒品犯罪被告人主观明知的认定进行判断具体而言具有下列情形被告人不能作出合理解释的可以认定其“明知”是兴奋剂行为但有证据证明确属被蒙骗的除外:()执法人员在体育竞赛赛场检查时要求行为人申报疑似兴奋剂物品并告知其法律责任而行为人未如实申报在其携带的物品中查获兴奋剂的()以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避反兴奋剂机构或者体育组织检查在其携带的物品中查获兴奋剂的()执法人员检查时有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为在其携带或者丢弃的物品中查获兴奋剂的()体内或者贴身隐秘处藏匿兴奋剂的()采用高度隐秘的方式携带物品从中查获兴奋剂的()行程路线故意绕开检查点在其携带的物品中查获兴奋剂的()有其他证据足以认定行为人应当知道的 年第 期专题研究山东体育学院学报.“使用兴奋剂”犯罪化的罪量要件就目前刑法第 条第 款的规定而言行为必须达到“情节严重”方可入罪 由此可知“情节严重”属于罪量要件 与之相似使用兴奋剂入刑也并非只要运动员有使用兴奋剂行为即可还必须满足情节严重这一罪量要件以区分行政违法与刑事违法对于“情节严重”的属性学界存在“客观处罚条件说”“罪体罪责罪量说”“整体的评价要素说”以及“可罚的违法性说”等传统学说而每种学说都存在或多或少的弊端 相较而言“构成要件要素说”对“情节严重”的属性认定较为合理 其认为“情节严重”属于构成要件要素只有行为人对“情节严重”有主观认识才能对行为人予以责难 构成要件具有违法推定机能如果行为符合构成要件且不符合正当事由则行为就被推定违法 问题在于不法的属性问题仍存在较大争议即违法性判断是否包括主观不法要素 古典体系认为刑法构成要件是完全中立、客观的故意、过失以及目的等不是主观违法要素 新古典体系认为可以承认在诸如目的犯这类犯罪当中存在特定的主观不法要素 而随着韦尔策尔提出目的行为论以来主观要素被包含在不法认定当中即“被判定为具有违法性的对象是外部要素和内心要素的统一”本研究认为在对使用兴奋剂“情节严重”进行判断时应当坚持客观违法性论将主观要素排除在外 原因在于犯罪构成中已经明确的主观要件不能再作为情节要素当中的“明知”情节要素中的“明知”应当比犯罪构成中的主观要件社会危害性更大而不能成为后者的重复 使用兴奋剂作为犯罪构成要件主观上已经具备了“明知”无需在罪质要件当中再次予以考虑基于以上分析既然“情节严重”属于“构成要件要素”对其判断就应当反映客观违法程度即法益侵犯程度 使用兴奋剂犯罪化的罪量要件“情节严重”可以界定为如下具体情形:()多次使用兴奋剂 多次使用兴奋剂对运动员健康造成的伤害要比一次使用兴奋剂更为严重且多次使用兴奋剂对运动员身体造成实质伤害的风险系数更大构成了对运动员健康法益的严重侵害 同时多次使用兴奋剂对公平公正的体育竞争秩序也会造成严重侵害 所以有必要将多次使用兴奋剂行为入刑()造成严重恶劣社会影响 有学者认为构成要件的故意规制机能决定了行为人必须对严重恶劣社会影响有认识但是使用兴奋剂的行为人对于是否造成这一结果并不能预见所以应当将这一因素排除在“情节严重”的认定因素外本研究认为运动员对使用兴奋剂造成的严重恶劣社会影响是具备概括故意的将这一因素纳入“情节严重”符合主客观统一的原则 而且兴奋剂刑事案件司法解释第 条将“造成恶劣社会影响”作为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的“情节严重”认定因素 依照这一专门关于兴奋剂犯罪的司法解释使用兴奋剂中的“情节严重”也应当包括造成恶劣社会影响这一因素对于是否将受过行政处罚作为“情节严重”的认定因素本研究持否定态度 原因在于曾经受过行政处罚只能说明行为人主观恶性大人身危险性高但这仅属于责任要素与客观违法性的判断并无直接关联无法说明其对法益造成了何种实质性侵害总之“使用兴奋剂”犯罪化后无需作为刑法新增罪名只需作为妨害兴奋剂犯罪的补充条款以构成完整的妨害兴奋剂管理罪的行为类型补全兴奋剂犯罪的刑法适用链条加强刑法与体育法之间的协调“使用兴奋剂”的主观要件虽然证明困难但利用大数据并根据客观行为仍可证明主观明知“使用兴奋剂”的罪量要件“情节严重”属于“构成要件要素”对其判断应围绕客观违法程度即法益侵犯程度即可“使用兴奋剂”犯罪化的法定刑构建“使用兴奋剂”的行为人基本上都是基于自身职业或者职业便利而实施的犯罪行为因此在对“使用兴奋剂”的行为人判处刑罚时有必要考虑资格刑以达到特殊预防的刑罚目的 同时此类犯罪大多都是驱利型犯罪强调罚金刑的适用也是必要的.妨害兴奋剂管理罪现存的法定刑问题从妨害兴奋剂管理罪的刑罚配置来看法定刑为 年以下有期徒刑或拘役并处罚金 刑罚配置中没有资格刑的存在且罚金刑尚未规定较为明确的数额以下将围绕法定刑的这两个方面问题展开具体剖析()在从业禁止入刑之前剥夺犯罪人从事某种职业资格的目的多依靠行政法的规定予以实现为了消除人们对刑法自身遏制再犯功能的疑虑刑法修正案(九)增加了从业禁止的规定 然而从目前妨害兴奋剂管理罪的规定来看刑法并未对相关人员处以资格刑这就使得刑法预防再犯的功能受到质疑 具体来讲体育法第 条规定组织、强迫、欺骗、教唆、引诱运动员在体育竞赛中使用兴奋剂的直接负责的主管人员和其他直接责任人员 年内不得从事体育管理工作和运动员辅助工作情节严重的终身不得从事体育管理工作和运动员辅助工作 向运动员【袁佳音】体育法修订背景下“使用兴奋剂”犯罪化之再思考.提供或者变相提供兴奋剂的除其他行政处罚外并处禁止一定年限直至终身从事体育管理工作和运动员辅助工作 除此之外反兴奋剂条例也对妨害兴奋剂管理行为作了相应规定如第 条规定运动员辅助人员实施相关辅助行为的 年内不得从事运动员辅助工作和体育管理工作刑法第 条第 款规定了 至 年从业禁止第 款又规定了其他法律、行政法规另有规定的从其规定 对于“从其规定”的理解学界存在不同认识有学者认为“在行为构成犯罪的情况下由人民法院根据犯罪情节与预防犯罪的需要按照其他法律、行政法规规定的条件与期限宣告从业禁止”也有学者认为对于所涉情形由相关行政部门作出行政处罚即可无需人民法院再次作出从业禁止的判决 原因在于从业禁止具有广泛的适用性和较强的专业性交给相关行政部门操作更为便利 基于如此理解虽然运动员辅助人员的行为构成犯罪符合从业禁止的刑罚规定但是体育法和反兴奋剂条例已经对妨害兴奋剂管理相关行为作出了行政处罚刑法无需再对相关行为作出从业禁止的刑罚处罚 这也是现行妨害兴奋剂管理罪中为何没有规定资格刑的重要原因但是依照后一种观点的理解法院判处的从业禁止仅适用于其他法律、行政法规对受到刑法处罚的人未规定从业禁止的情况 换言之刑法规定的从业禁止仅仅具有补充作用这就导致实现刑法中从业禁止预防再犯的目的再次落空()妨害兴奋剂管理罪规定了罚金刑但是采用的是无限额罚金制有违罪刑法定原则 无限额罚金制具有模糊性这种不确定的罚金额在立法上不符合刑罚的明确性规定违背了罪刑法定原则 在司法上给予法官较大的自由裁量空间易导致法官主观擅断基于“一事不再罚”原则凡是认定为妨害兴奋剂管理罪的案件只需对行为人处以罚金刑不再对行为人予以罚款 尽管体育法第 条规定了对提供兴奋剂的行为给予 万以上 万以下的罚款为此类行为的罚金刑提供了具体参考标准但是对于教唆、引诱、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为以及向运动员提供兴奋剂的行为体育法并未予以规定 这就导致妨害兴奋剂管理罪中其他行为类型的罚金刑没有明确的前置法参照标准仍然无法克服无限额罚金制的弊端.刑种的选择适用:资格刑或罚金刑作为妨害兴奋剂管理罪的补充条款且基于行为类型的特殊性应当考虑将资格刑或罚金刑作为“使用兴奋剂”的刑罚选择类型 这样不仅有利于激活资格刑的特殊预防的刑罚功能更有利于实现罪刑相适应()资格刑的设置有利于实现妨害兴奋剂管理罪中刑罚的特殊预防功能 兴奋剂普遍被运用在体育竞赛当中其行业准入资格有着重要作用 资格刑的欠缺使刑法对涉兴奋剂犯罪的刑罚无法实现特殊预防功能 在涉兴奋剂犯罪当中“使用型”相较于“供应型”和“推使型”而言更具特殊性 使用兴奋剂犯罪基本上都是利用运动员这一特殊职业和身份实施的犯罪 设置资格刑有利于剥夺运动员再实施相关犯罪的资格进而达到预防犯罪的效果 本研究认为应当坚持前一种观点在“使用兴奋剂”中明确规定资格刑由法院参照体育法第 条的规定在运动员违规使用兴奋剂后由相关单位作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛等处理的规定后宣告在一定期限内剥夺运动员职业资格、禁止参与相关社会活动、禁止从事特定经营活动的资格刑 如此一来不仅激活了资格刑的特殊预防功能更确保了体育法与刑法在打击兴奋剂犯罪上的惩戒衔接()罚金刑的设置有利于实现罪刑相适应 妨害兴奋剂管理罪的保护法益虽然是体育竞争秩序与运动员健康但行为的动机大多具有趋利性 这里的利益不仅包括获得的奖金、奖牌等实质性财产更包括荣誉、商业价值等间接带来的财产性利益 因为行为人使用兴奋剂获得了相应的财产利益所以在刑罚中以罚金刑进行处罚可以实现罪刑相适应()考虑到无限额罚金刑的弊端在“使用兴奋剂”的罚金刑的设计上应尽量予以明确 从国外立法来看罚金数额主要有限额罚金制、无限额罚金制、日额罚金制、倍比罚金制等 具体到使用兴奋剂犯罪意大利在关于反兴奋剂的第 号法令的第 条规定对恶意使用兴奋剂行为处以 欧元的罚金德国反兴奋剂法规定使用兴奋剂可处罚金法国则明确了具体的罚金数额 比较而言在经济发展不断变化的社会背景下过于明确的罚金数额不具有应变性不利于刑罚的特殊预防 但无限额罚金制又存在违背罪刑法定原则的弊端所以本研究倾向于有限额罚金制的设立 在一定范围内确定罚金数额不仅更具有操作性也在一定程度上限制了法官的自由裁量权提高了司法的公正度 具体来讲从特殊预防角度来看罚金刑对“使用兴奋剂”与“提供兴奋剂”的刑罚效果类似 所以参照体育法第 条对提供兴奋剂行为给予的罚款标准“使用兴奋剂”的罚金刑可以规定在 万元以上 万元以下 如此 年第 期专题研究山东体育学院学报一来在“使用兴奋剂”的行为类型中规定有限额罚金刑可以弥补体育法未对运动员使用兴奋剂规定罚款处罚的缺陷解决妨害兴奋剂管理罪中无限额罚金制的弊端总之目前妨害兴奋剂管理罪的法定刑存在资格刑缺失、罚金刑数额不明的问题前者导致从业禁止刑罚特殊预防功能的落空后者易导致法官主观擅断和司法不公 对此随着“使用兴奋剂”的犯罪化将其作为妨害兴奋剂犯罪的补充条款在法定刑的构建方面增设资格刑并规定有限额罚金作为刑种的选择项可以作为弥补以上缺陷的突破口为妨害兴奋剂管理罪的有效适用稍作贡献 结 语体育呈现着一个国家的精神面貌建设体育强国是新时代国家建设的必然选择 如果说刑法修正案(十一)增设妨害兴奋剂管理罪是实现体育强国的重要步骤那么体育法增设反兴奋剂一章更是强化了体育强国的法律保障机制 为了进一步加强行刑衔接有必要在体育法修订的背景下考虑将“使用兴奋剂”犯罪化以完善对涉兴奋剂违法犯罪行为的法律规制 为此应当对“使用兴奋剂”犯罪化的合理根据、立法选择以及法定刑的构建等问题作出安排和解释 本研究围绕以上问题做出了初步思考希望通过研究对深化妨害兴奋剂管理罪的理论建设与司法适用有所裨益参考文献:喻海松.兴奋剂犯罪刑法规制的基本问题 以中华人民共和国刑法修正案(十一)的相关规定为中心.体育科学():.李鑫苏永生.妨害兴奋剂管理罪的教义学思考.武汉体育学院学报():.喻海松.妨害兴奋剂管理罪的成立要件与衔接适用.北京体育大学学报():.崔志伟.妨害兴奋剂管理罪的合体系性解释.上海体育学院学报():.周德胜王志强.兴奋剂的危害和我们的对策.河北体育学院学报():.康均心夏婧.兴奋剂的入罪问题研究.武汉体育学院 学报():.百度百科.兴奋剂/.:/./兴奋剂/?.搜狐网.王者归来/.().:/./.陈艳王霁霞.兴奋剂入罪立法模式思考与建议 基于行为类型化的分析.天津体育学院学报():.陈兴良.罪刑法定主义.北京:中国法制出版社:.向朝阳甘华银.刑法中行为理论微探.中国刑事法杂志():.宋彬龄.兴奋剂入刑之再思考.西安体育学院学报():.杨春然.运动员使用兴奋剂行为入罪的法律障碍及突破.上海体育学院学报():.宣刚贾健.论类型化行为与体育犯罪的刑法规制.天津体育学院学报():.贾健.滥用兴奋剂行为犯罪化研究.武汉体育学院学报():.张明楷.增设新罪的原则 对刑法修正案十一(草案)的修改意见.政法论丛():.张奥.增设操纵体育比赛罪的质疑.武汉体育学院学报():.何帆.刑法注释书.版.北京:中国民主法制出版社:.王莹.情节犯之情节的犯罪论体系性定位.法学研究():.汉斯韦尔策尔.目的行为论导论:刑法理论的新图景.陈璇译.北京:中国人民大学出版社:.张庆立.“情节严重(恶劣)”的法律解释.法律方法():.韩宝庆.资格刑预防再犯功能的审视 基于从业禁止入刑立法考量为视角的展开.东北师大学报(哲学社会科学版)():.张明楷.刑法学:上.北京:法律出版社:.何群黄雪颖.论我国涉兴奋剂犯罪的刑法规制 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