房屋登记的概念与基本原则.docx

文章来源：中顾执法网上网找律师 就到中顾执法网 快速专业解决您的执法问题衡宇登记的看法与根本原则衡宇登记措施研讨之一尹飞 中央财经大学法学院 副传授 , 程啸 清华大学法学院 副传授 衡宇登记措施已经颁行并将于2008年7月1日起施行，现结合措施“总则”和“一般划定”两章的内容，就衡宇登记中的一些底子性内容加以介绍和探讨，以就教于方家。一、衡宇登记措施的起草历程1997年10月27日建立部第57命令公布实施都会衡宇权属登记治理措施，期间曾于2001年以第99命令进行过部分修正。该措施对付增强都会衡宇权属治理，维护房地产市场秩序，保障衡宇权利人的正当权益发挥了极为重要的作用。但是一方面，物权法于2007年10月1日正式施行，其中关于不动产登记的大量划定需要相关法例、规章予以具体化。另一方面，实施十年来，各地衡宇登记治理部分在实践中出现了许多新情况、遇到了大量新问题，也总结出了不少行之有效的经验。别的，都会衡宇权属登记治理措施公布之初，我国住房制度革新方才起步，房地产市场只是开端创建，故而，其主要是把登记作为行政治理、行政确认的手段，更多地突出政府的行政治理，而在一定水平上忽略了都会衡宇作为百姓最主要产业的私权色彩。这就需要通过起草新的登记规章加以解决。有鉴于此，建立部房地产司于2004年其即着手准备相关修订事情，并于2006年10月起会同王利明、程啸、尹飞等学者和实务界专家赴我国东部、中部、西部七个省(自治区、直辖市)十余个都会展开深入调研，掌握了大量房地产登记录践的第一手资料。2007年4月，正式提交了衡宇登记措施学者发起稿;以之为底子，房地产司先后在上海、成都召开座谈会，遍及听取登记录务人员意见，形成了措施(送审稿);2007年6月措施(送审稿)提交政策法例司。两司对送审稿进行讨论修改后，于2007年7月发国务院有关部分、最高人民法院、省级建立(房地产)主管部分、部分都会房地产治理部分征求了意见，并上网公然征求了社会心见。今后，针对各方反馈，历经多次修改，最终于近期颁行了衡宇登记措施，该措施于2008年7月1日正式施行。二、制定衡宇登记措施的意义衡宇登记措施的制定，具有重要意义：第一，贯彻和落实物权法，范例登记行为。物权法采物权法定原则，对种种不动产物权的类型、内容都进行了全面的划定，从而明确了能够登记的权利;其还对小区内种种衡宇的归属进行了比力明确的划定，从而为登记的内容以及权利人简直定奠基了底子。尤其是物权法专节对不动产登记的性质、效力、统领、登记机构的审查职责、不动产登记簿和权属证书的性质等作出了详细的划定，划定了预告登记、改正登记、异议登记等新的登记类型，确立了登记构造对登记错误的赔偿责任。这些都对实践中登记行为的具体操纵提出了很高要求。但是物权法的上述划定相比拟力原则，在房地产登记录践中难以直接适用，例如，对付各项审查要件，登记构造具体负有何种审查义务、什么情况下需要实地查勘，物权法并未明确。这就可能使登记机构无所适从。在物权法确立的不动产登记制度框架下，凭据物权法的立法精神，措施对衡宇登记的各项具体内容进行了细致划定。这样，不但便于登记人员掌握登记业务、提高依法行政的水平，也制止了登记人员享有过大的自由裁量权，随意增加或淘汰要件，从而给当事人和登记构造制止了不须要的麻烦。第二，统一城乡衡宇登记制度，切实维护农民衡宇产权。措施第一次将团体土地范畴内的衡宇纳入了衡宇登记的范畴，并对其根本的登记步伐、审查要件等内容进行了比力全面的划定。在农房登记中，措施在具体考虑我国农村衡宇的实际情况进行特别划定的同时，对峙了衡宇登记的根本步伐和根本原则，实现了城乡农村衡宇登记制度的根本统一。尤其是措施依循物权法的原则和精神，对乡镇、村企业的厂房抵押、农村衡宇设定地役权、预告登记等也进行了明确划定，高度尊重了农民对其衡宇依法处分的权利。这对付明晰农村衡宇产权、维护农民切身利益具有重要意义。第三，根本构建了科学、完备的登记制度体系，为统一不动产登记法的制定积聚重要经验。从措施的制定历程来看，其注重对实务经验的调研、充实尊重专家意见，实现了开门立法。从措施的具体内容来看，其依据物权法的原则和相关划定，对登记步伐、登记机构的审查原则、予以登记的情形、衡宇所有权登记和他项权利登记、预告登记、异议登记和改正登记等内容都进行了比力全面、具体、富有可操纵性的划定，根本构建了科学、完备的登记制度体系。在具体制度设计上，措施不但吸收了比力法上以及地要领例中的一些先进经验，也对实践中各地的具体情况予以了充实考虑。相信措施的划定以及其后的实施情况，将为未来不动产登记法的颁行积聚重要的经验。三、登记行为的性质对登记行为性质的重新界定，是措施中的突出亮点之一。关于登记行为的性质，法学理论界和实务界存在争议，主要有如下几种差别的看法：一是行政确权说。都会衡宇权属登记措施第三条明确划定衡宇权属登记，是登记机构“依法确认衡宇产权归属干系的行为”，这就意味着登记录际是一种行政确权行为，不动产物权变更实际上包罗两个行为，第一个是当事人之间的买卖条约即民事行为，第二个则是登记构造的行政确权。这就是说，登记构造要对民事行为的真实性、正当性进行审查，从而确认权利的真实性、正当性。因此，物权变更的效力来自于行政构造的赋予。审判实务中，各地法院也多持此种看法，认为登记机构应当对登记簿纪录的权利的真实性、正当性卖力。二是行政许可说。此说认为，不动产登记性质上是行政许可行为。该说一度为行政许可法(草案)所采取。但是在正式颁布的执法中，删去了将登记作为行政许可方法的划定。三是民事行为说。在物权法起草历程中，有同志认为，登记的效力在于不动产物权变更大概反抗，都属于民事上的效果。故而登记行为本质上属于民事行为而非行政行为。我们认为，首先，登记并非行政许可。在社会主义市场经济体制下，政府是有限政府，政府的管束应当严格限制在特定的涉及大众利益的领域当中。正因为此，行政许可法才以第12条和第13条分别从正面和反面对可以设定行政许可的事项进行明确划定。对付衡宇登记来说，其主要是当事人对其衡宇权利进行买卖、抵押等处分行为的结果，既不涉及大众利益、大众宁静，也不涉及国有大概大众资源的配置，别的，一般的衡宇权利设定和转移也无需进行市场准入限制、无需也不可能划定特定资质。因此将不动产登记认定为行政许可，既没有执法依据，也无法理底子。其次，登记行为也不能认为是行政确权。行政确权就意味着登记机构必须包管登记内容的真实正当，一旦登记错误就要负担相应的责任。问题在于，一方面，行政确权以登记机构享有确认产权的权限为前提，这种权力应是通过执法授权而享有的。依据物权法32条，物权简直认应当通过法院或仲裁机构进行，显然其并未授予登记机构确认物权归属和内容的权力。另一方面，行政确权一定涉及对条约效力的审查，因为在衡宇买卖大概设定他项权利的条约被宣告无效大概被打消的情况下，依据该条约完成的衡宇登记显然组成了错误登记。反过来说，只要完成衡宇登记，就必须包管条约是正当有效的。但条约法127条只是授予了“工商行政治理部分和其他有关行政主管部分在各自的职权范畴内，依照执法、行政法例的划定，对利用条约危害国度利益、社会大众利益的违法行为，卖力监视处置惩罚“的权力。换言之，只有在法院大概仲裁机构确认条约无效之后，行政构造方可监视处置惩罚，行政构造无权确认条约效力。在此情况下，登记机构简直权完全无从谈起。别的，从我们对登记机构人员组成的调研也可以看到，其很难到达法官法、仲裁法对法官和仲裁人要求的业务水平，因此无法胜任确权的要求。据此，将登记界定为行政确权，既缺乏执法上的依据，在实践中也不具备相应的实施条件。措施最终将登记界定为“登记机构依法将衡宇权利和其他应当纪录的事项在登记簿上予以纪录的行为。”这就是说，第一，首先措施明确了行为的主体是登记机构，肯定了行为的本质是行政行为。物权法第10条明确划定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构治理”。这就授予了登记机构进行登记行为的权力。在得到这种授权的情况下，登记机构的登记行为才气产生公示公信效力。而其他行政构造没有得到这种授权，自然无权治理不动产登记。物权法第13条明确禁止登记机构超出登记职责范畴进行行为，也正是由登记行为作为行政行为的本质所决定的。凭据依法行政的要求，对付行政构造而言，法无授权即为禁止。因此，登记机构的行为必须在执法授权的范畴内依照执法划定的步伐来进行，如果逾越了法定权限大概违反了法定步伐，其行为就应当被宣告无效大概被打消;造成损害的就要负担国度赔偿责任。对付违法大概不妥的登记行为，当事人可以通过行政诉讼、行政复议以及国度赔偿来获解围济。第二，登记在性质上是行政确认行为。这与此前的行政确权是差别的，登记机构确认的并不是权利的正当性、真实性，而是申请人是否凭据措施的要求提交了申请质料，且这些质料是否切合措施划定的予以登记的尺度。登记机构对申请质料的审查和判断，应当凭据这一内容来进行。第三，登记机构完成行政确认的结果，是凭据申请人的申请将衡宇所有权、他项权利大概其他应当纪录的事项(如异议、预告等)纪录于登记簿。完成纪录后，依法产生物权变更大概反抗善意第三人的效力。对登记行为性质的界定，是构建登记制度的底子;据此，明确了衡宇登记的各项根本原则，并在此底子上完成了各项具体登记类型、登记步伐的设计。四、衡宇登记的根本原则在对登记性质进行界定的底子上，措施对登记的一般步伐进行了划定。从这些划定来看，措施确定了以下衡宇登记的根本原则：(一)依申请登记原则依申请登记是衡宇登记措施确立的衡宇登记的根本原则。所谓依申请登记原则，也称为自愿登记原则，一方面是指是否申请衡宇登记，完全听凭当事人的意思。另一方面，登记行为原则上是一个依申请的行政行为，在执法没有特别划定的情况下，登记机构不得依职权径行治理登记。依申请原则是登记作为行政确认行为的自然推论。在已往的登记理论中，登记作为行政确权被视为行政构造的治理手段，在有些行政规章以及地方性法例中，都明确要求当事人在不动产物权变更条约生效后大概物权实际变更后的特定期限内申请不动产登记，不然可能受到相应的处罚。并且，各地划定了大量的登记构造可依职权主动进行登记的行为，如有些地方划定，对无主衡宇登记构造可主动地将之登记为国有衡宇;再如，登记构造发明登记错误其可依职权主动进行修改。这种做法在实践中增加了当事人的生意业务本钱，对生意业务宁静也有很大影响。如前所述，登记并非行政确权，因此登记之所以能够产生物权变更的效力，并非是行政构造确权的结果;而只能来自于当事人变更物权的意思。这就需要通过当事人的申请，将其变更物权的意思表达于登记机构，通过登记机构对相关要件简直认之后，完成登记产生公示效果。依申请原则也是物权法确认的登记行为根本原则。物权法明确将登记作为物权公示的手段，尤其是第15条明确划定了条约生效和物权变更的区分原则，依据该条，登记只是物权变更的依据，是否登记并不影响条约效力。第9条则强调在执法没有划定的情况下，登记原则上是物权变更的生效要件。从这两条看，如果当事人间就物权变更告竣一个条约，其进行了登记则产生物权变更的效果，如果不登记，在当事人之间也是有拘束力的。可见，执法没有要求当事人必须治理登记，是否登记完全由当事人自行决定。在物权法的其他条款中也暗含了这一原则，如第28条至第31条对非基于执法行为的物权变更进行了划定，在这些情形下，登记只是权利人另行处分的条件，甚至并不影响物权的变更。这些划定的焦点就在于登记只是一个不动产物权公示的手段，登记的目的在于维护生意业务宁静，当事人固然可以为了生意业务便捷而放弃这种宁静不去治理登记。别的，在物权法第11条至第14条划定的登记步伐中，当事人的申请也被置于登记步伐的第一步。这就意味着种种登记行为原则上应当依当事人申请才气进行，从而明确认可了依申请登记的原则。衡宇登记措施也贯彻了依申请原则，具体而言：首先，登记行为的发动原则上以当事人的申请大概有关构造的嘱托为前提，除非在执法特别的情况下才可依职权进行。一方面，措施第7条明确将申请作为一般登记步伐的第一步，在当事人申请之后，才有登记机构的受理、审核等行为。另一方面，措施严格限制依职权登记的情形，其不但没有对依职权登记进行专门的列举，并且将大量实践中依职权登记的情形转为依申请登记。例如，第75条对登记机构发明涉及衡宇权利归属和内容的衡宇登记簿的纪录错误的情形，明确划定应当通知当事人申请，而禁止登记机构依职权径行改正;即便是对不涉及衡宇权利归属和内容的衡宇登记簿的纪录错误的情形，也需先行通知权利人，仅在其无正当理由逾期不治理改正登记的，衡宇登记机构方可依职权改正。别的，措施在种种具体登记类型中对登记申请质料的全面划定，也都凸显了依申请登记的原则。其次，登记的内容和范畴，应当依据当事人的申请也即当事人的意思来确定。既然登记是依据当事人的申请启动的，因此，登记机构审查的内容，也应当围绕当事人申请的内容和范畴来进行。从措施第20条对予以登记条件的划定中，我们可以看到，其都是围绕当事人的申请内容来进行的。在完成审核之后，第20条强调登记机构应当“将申请登记事项纪录于衡宇登记簿”。显然，最终纪录于登记簿的内容也应当是当事人申请的内容。第三，既然登记由当事人申请发动，在登记行为完成之前，申请人也完全凭据自己的意思撤回登记申请。措施第21条明确强调了申请人的这一权利。别的，在措施中要求登记机构就申请登记事项是否是申请人的真实意思体现、申请登记衡宇是否为共有衡宇、衡宇登记簿纪录的权利人是否同意改正等进行询问，在种种具体登记类型中要求提交利害干系人的书面同意等，都体现了对当事人意思的尊重以及自愿登记的原则。(二)形式审查为主、辅以须要的实质审查的原则登记作为一种行政确认，必须明确其究竟要确认什么，这就是说，要明确登记机构应当对何种质料负有何种水平的审查义务。对此，措施确立了形式审查为主、辅以须要的实质审查的原则。所谓形式审查，是指登记机构原则上仅对登记申请质料是否齐备、登记申请内容与既有权利是否辩论等事项加以审查，而不对登记原因即导致衡宇权利变更的执法干系、执法事实的真实性、正当性加以审查。在物权法起草历程中，就登记机构的审查职责，存在差别认识：一种看法认为，登记机构仅负形式审查的义务;如果确定这些申请登记的质料切合形式要件，就应当认为是及格的。第二种看法认为，登记机构不但应当对当事人提交的申请质料进行形式要件的审查，并且应当卖力审查申请质料内容的真实性与正当性。第三种看法认为，登记机构不但要审查申请质料形式的齐备、内容的真实正当，还要对登记申请人的真实身份、不动产的实际状况、作为物权变更的依据的条约大概其他实体民事权利义务干系的真实性和正当性进行审查。最终，物权法第12条划定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他须要质料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、实时登记有关事项;(四)执法、行政法例划定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人增补质料，须要时可以实地检察。”通说认为，这实际上是划定了形式审查为主、辅以须要的实质审查的原则。物权法之所以强调以形式审查为原则，主要是因为实行实质审查效率较低，且对登记机构事情人员的素质要求很高，现有登记机构的人员素质、体例难以满足这一要求;尤其是登记行为并非行政确权行为，登记构造没有审查条约等登记原因文件效力的能力和权力。如果强行要求登记机构进行实质审查，不但无助于提高登记质量，并且可能妨碍衡宇生意业务的正常进行，为行政构造太过干涉市场干系大开方便之门。因此，基于登记机构审查能力、审查权限以及审查错误后负担的责任相匹配的考虑，衡宇登记措施通过对登记机构审核以及予以登记条件的划定，对物权法确立的登记机构审查原则进行了进一步的具体化：第一，形式审查体现在衡宇登记措施第18条划定的衡宇登记机构查验和询问的职责上。这里的查验登记质料，顾名思义是指“查抄、验收”的意思，查验原则上是指质料形式上的齐全。但考虑到登记机构审查能力的差别，对差别的登记质料，登记机构的查验水平是差别的：首先，对付登记申请书，其内容系民事执法干系，登记机构仅对其是否与登记簿纪录是否辩论加以审核，而无权审查其是否当事人真实的意思体现。其次，对付登记原因证明质料的正当性，如作为物权变更依据的条约、遗嘱是否有效的问题，自己不应属于登记机构审查的职权范畴。登记机构只需加以简朴查对即可。因此，措施强调，对“申请登记事项是否是申请人的真实意思体现、申请登记衡宇是否为共有衡宇、衡宇登记簿纪录的权利人是否同意改正”等有关实体执法干系的内容，措施明确划定登记机构仅负有询问义务，而无权对其真实性、正当性加以审查。再次，别的，对付申请人身份证明，鉴于目前身份证考核系统并未联网，登记机构也仅负有公道的核查义务。可见，这都是对形式审查义务的划定。但是对权属证书的真实性，考虑到其系登记机构发表，故而登记机构负有确保其真实的义务;第二，从予以登记条件来看，登记机构也是负形式审查。凭据衡宇登记措施第20条的划定，登记机构在申请人与依法提交的质料纪录的主体一致;申请初始登记的衡宇与申请人提交的计划证明质料纪录一致，申请其他登记的衡宇与衡宇登记簿纪录一致;申请登记的内容与有关质料证明事实一致;申请登记的事项与衡宇登记簿纪录的衡宇权利不辩论;不存在措施划定的不予登记的情形下，应当予以登记。从这些划定中，我们可以看到登记机构在审查历程中，只是基于当事人提交的质料而进行，只审查相应的执法文书在形式上是否一致，至于条约是否正当有效、权利自己是否正当等情况都没有考虑，原则上也不审标的物是否存在。因此，这里划定的也主要是形式审查义务。第三，从不予登记的条件来看，第21条列举的种种情形要么是客观上存在权利辩论(申请登记事项与衡宇登记簿纪录辩论，衡宇已被依法征收、没收，衡宇被依法查封)，要么是标的物不适格(违法修建、申请登记衡宇不能特定大概不具有独立利用代价)，要么是提供的申请质料有瑕疵，这些都可以通过简朴的质料比对即可发明问题，显然也体现了形式审查原则。但是，考虑到所有权初始登记、在建工程抵押权登记以及因衡宇灭失导致的衡宇所有权注销登记的情况下，标的物是否存在具有重要意义，并且登记机构也有能力前往实地查勘。故而，第19条对特定情况下的实质审查进行了例外划定。(三)登记替代原则所谓登记替代，一方面是指对付当事人的物权变更意思，要通过双方签字的登记申请书来表达，而非登记机构直接对衡宇买卖条约、抵押条约等执法行为加以审查从中发明当事人的物权变更意思。换言之，登记申请书替代了当事人之间变更物权的条约。例如，双方当事人因衡宇买卖申请治理转移登记，其应当在登记申请书中对衡宇权利的转移明确加以表达;再如，当事人申请治理地役权登记，虽然其已经提交了地役权条约，但是对地役权的内容摆设，仍然要体现在其登记申请书中，登记机构也是凭据登记申请书的纪录来完成登记(措施第20条)。另一方面，对付其他当事人或利害干系人对相关权利义务摆设同意的意思体现，也需要通过申请人向登记机构提交的相关人员的书面同意来替代。例如，委托署理人代为申请衡宇登记的，仅有被署理人的授权是不敷的，署理人必须向登记机构提交书面的授权以证明署理干系的存在(措施第15条)。别的，登记替代还体现在，在涉及对权利是否存在的审核时，登记机构无需审核实际的权利状态，而仅就登记簿纪录的权利状态加以审查。换言之，以登记簿纪录的权利状态替代了真实的民事权利义务干系。例如，在抵押权被协议注销后，抵押人与买受人申请转让抵押衡宇，登记机构审查后认为并无权利辩论，从而治理了转让登记。今后，即便认为该消灭抵押权的条约无效，也不能认为登记机构的转让登记违法。之所以如此划定，一方面，是考虑到登记作为一种行政确认行为，登记机构确认的内容大概说审查职责必须与其审查权限、审查能力相匹配。如前所述，登记机构无权对实体民事干系加以审查，故而，登记机构无权审查当事人变更物权的意思是否真实、相关的条约是否正当有效。但另一方面，登记作为一种行政确认行为，其提倡必须通过当事人的意思。而在登记申请书、书面同意大概登记簿纪录替代表征实体民事干系的条约的情况下，登记机构能够很方便的了解当事人变更物权的意图，又制止了对相关实体干系的审查和判断，从而为形式审查原则铺平了门路。(四)属地统领的原则物权法第10条划定：“不动产要进行统一登记，不动产在不动产所在地的登记机构进行治理。”这就明确了不动产登记统领的属田主义原则。措施第4条和第5条重申了这一规矩。之所以强调这一原则，主要是由于不动产登记本质上为不动产权利的公示要领。为了便于当事人查询，充实发挥登记掩护不动产生意业务宁静、节约不动产生意业务本钱的功效，客观上需要在各统领区域，对区内所有不动产统一治理登记。在衡宇登记上，就需要在每个区域对辖内所有衡宇创建统一的衡宇登记簿、由同一机构治理登记。问题在于，在现有的登记录践中，有些不动产登记并未接纳属田主义原则，而是对同一区域的不动产依据权利人的行政级别大概行政统领分别要求到差别的登记机构治理登记。从调研中，我们也发明纵然就衡宇登记而言，个体县市除了凭据都会房地产治理法设立的衡宇登记机构之外，其行政区域内的铁路部分、农垦部分对其所属的衡宇自行治理登记。从而出现同一市县内相邻的两栋衡宇，一栋到房管局治理房产证一栋到铁路局治理房产证的情形。这种做法对付房地产市场的统一和生长，对付维护生意业务宁静是十分倒霉的。因此，必须强调衡宇登记的属地统领原则。出处:中国房地产2008年第4期