法律适用统一的路径和方法分析.pdf

2法律适用统一的路径和方法分析张卫平摘要：在成文法体制下，法律适用统一是司法的一项基本理念和原则。该原则的实施关系到成文法体制语境中，司法公正与司法公信力的重要问题。在我国，实现法律适用的统一主要有三种路径：行政性路径、法律性路径以及学理性路径。这三种路径的作用机制和效用各有所不同。尽管行政性路径和方法直接、高效，但基于司法行政化本身的结构性弊端，从今后的发展来看该路径应当调整、限缩；在法律性路径中，救济程序中的上诉审还应当进一步完善和充实，通过设立法律审强化其法律适用的统一；学理性路径和方法是今后应该大力充实和发展的方向，但这一方向面临着学术与司法实践大环境的调整且是一项长期而艰巨的任务。关键词：法律适用；案例指导；司法解释；救济程序；司法行政化中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：10008691（2024）02000212一、引言作为审判机关，法院最重要的职能即根据案件事实，正确适用法律，对案件争议作出裁判。在成文法体制之下，对于法律适用的主体法院而言，正确适用法律也包括法律适用的统一。法律适用的统一是司法公正、司法公信力的体现，也是社会衡量司法公正度和公信度的标准和期望，因此，法律适用的统一即法院审判工作中的一项基本要求，尽管法律适用的不统一是一种客观存在的现实，但作为一种追求，法院在审判工作中应当尽量做到法律适用的统一。最高人民法院作为全国审判机关的最高领导机关，为了实现和落实法律适用统一的这一要求，一直在不断地探索有效的路径和方法。为此，2021 年最高人民法院又出台了最高人民法院统一法律适用工作实施办法（法 2021289 号），进一步对最高人民法院在统一法律适用方面的工作作出了规定，明确了最高人民法院各部门在推进统一法律适用工作的分工与协调关系。例如，该实施办法第二条规定，最高人民法院审判委员会（以下简称审委会）负责最高人民法院统一法律适用工作。各部门根据职能分工，负责起草制定司法解释、发布案例等统一法律适用工作。审判管理办公室（以下简称审管办）负责统一法律适用的统筹规划、统一推进、协调管理等工作。毫无疑问，最高人民法院在推进和落实全国法院系统法律适用统一方面起到了重要的作用。最高人民法院通过起草制定司法解释或其他规范性文件、发布案例、落实类案检索制度、召开专业法官会议讨论案件等路径和方法以推进法律统一工作的正确实施。但法律适用统一除了最高人民法院的领导组织之外，还需要有地方各级人民法院、学术界、律师界以及其他法律共同体的努力。虽然学术界、律师等其他法律共同体成员不是法律的直接适用者，但学术界对法律的学理解释，通过理论与实践的交互影响，基金项目：本文是国家社会科学基金重大项目“民事司法智能化设计的理论方案研究”（项目号：18ZDA142）的阶段性成果。作者简介：张卫平，男，山东师范大学讲座教授，清华大学法学院教授，主要从事民事诉讼法学研究。2024 年第 2 期3律师对法律适用的认识、建议，通过在案件审理过程中的互动交流，也将对法律适用的统一起到推动作用。在实践中，最高人民法院已经推出了诸多为实现法律适用统一采取的制度和措施，例如指导性案例制度、类案检索制度、案例请示制度等，这些制度或措施对于实现法律适用统一具有一定的作用，但笔者也注意到，这些制度和措施中，有的基于法律体制的差异、制度环境的原因，难以充分发挥人们所期待的作用。指导性案例制度因为规定在待决案件与指导性案例相同或类似的情形时，待决案件应当参照适用指导性案例的裁判，从其约束力的角度看实际上想借鉴英美判例法遵循先例原则的做法，其要求原则上为“同案同判”或“类案同判”。但由于法律体制的差异，同案同判或类案同判背离成文法适用的基本法理，因此，强调参照约束性的指导性案例制度并不能成为成文法体制下法律适用统一的有效路径（在判例法体制下，法律适用统一本身就不是一个真命题），而有的意在实现法律适用统一的制度则因为制度机制自身缺陷的原因导致存在一定的副作用，例如案例请示制度。该制度虽然有利于上级审判机关对下级审判的监督，但因其强化了司法行政化，必将导致审级程序和制度虚无化的消极后果，导致法院审级监督制约功能的弱化。从性质或作用机理上看，实现法律适用统一的路径方法上，大致上存在行政性路径、法律性路径和学理性路径三种。从中国的实践来看，三种路径在法律适用统一的实现作用方面差异较大。行政性路径因为基于行政机制更容易发挥作用，审判机关也更重视。法律性路径的作用次之，但存在不够完善之处，其作用尚未充分发挥。学理性路径则因为其作用的间接性以及路径不畅也更容易为人们所忽视。这三种实现法律适用统一的路径和方法有着不同的性质、作用机理、效用，其具体实现也有其相应的环境和条件要求，只有了解不同路径和方法的性质、作用机制、效用、具体实现的相应环境和条件，才能有针对性地予以完善、充实和调整，更为有效地实现法律适用统一的要求。本文意在通过对不同的法律适用统一路径和方法的考察分析，探究各种实现法律适用统一路径的作用机理、有效运作的环境和条件以及各种路径方法的效用（局限负面影响），尝试提出达成法律适用统一的最佳路径、方法及体系，进一步推进我国的司法公正、提升司法公信力。二、法律适用统一的三种路径和方法在我国，法律适用统一的实现存在多种路径和方法，依据其路径和方法的不同作用机理，笔者将这些路径和方法概括为三种：行政性路径、法律性路径和学理性路径。这种概括和分类将有助于认识不同路径之间的差异，尤其是通过相互之间作用机理、机制、适用环境、条件与效用的比较，将有助于法律适用统一的各种路径和方法进行调整和完善，实现法律适用统一的体系化。（一）法律适用统一的行政性路径和方法法律适用统一的行政性路径和方法，是指该路径和方法在作用机理和机制上是行政化的，依靠行政化的机制达成法律适用的统一。会议（纪要）、答复、批复、指导性案例制度等都属于这类路径和方法。行政性路径和方法依赖的是法院司法运作的行政化，即在司法审判和执行中，法院是按照下级服从上级、上级指导监督下级的权力运用模式进行的。1会议会议，是中国一种十分常见的，旨在保障和维系各种、各层级权力运作的一种组织形式。本文中的会议是指各级法院举行的有关司法权运作的各种会议。这些会议虽然有的并非专门针对法律适用，其中也可能包含其他不涉及法律适用的内容。通过会议常常可能形成有关法律适用的专门文件。有的文件比较规范，接近于法律适用规则，比较典型的就是所谓的“纪要”。也有的文件不那么规范，仅就某些实践中的法律适用问题形成统一的认识，达成共识。在促进和规范法律适用的统一性方面，最高人民法院所举行的涉及法律适用统一的会议具有至关重要的作用。这些会议中传达和形成的意见对地方各级法院具有行政性的约束力。地方各级法院的相关会议通常是对最高人民法院会议文件、意见和精神的进一步4具体化，是为了落实、细化会议精神。基于最高人民法院在司法系统中的行政领导地位以及司法系统的行政化结构，这些会议中达成的关于法律适用的统一认识就形成具有指导性的理念和原则，并能够在法院的审判执行过程中贯彻和落实。应当注意的是，有的虽然称为“会议纪要”，但并非通过会议形成的文件，实质是最高法院相关部门和专家对相关问题进行研究后形成的规范文件。最有名的就是俗称“九民纪要”的文件，即全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254 号）。a2019 年 11 月 14 日，最高人民法院发布全国法院民商事审判工作会议纪要并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，高度聚焦了民商事审判工作，故被称为九民纪要。九民纪要共计 12 部分、130 个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域。对于审判中涉及的有关合同纠纷、证券纠纷、票据纠纷以及这些纠纷中民刑交叉问题提出了处理意见，为及时妥当有效地解决这些实践中最为棘手的问题提供了依据。九民纪要对于如何处理这些纠纷提出了统一法律适用意见，规范了相关纠纷解决的法律适用。虽然会议纪要对于各级法院审判实践如何适用法律具有指导作用，但会议纪要并不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，仅作为裁判说理的理由。b这一点也是会议纪要与司法解释的最大区别，当然在实际效力上两者并无实质上的区别。2.答复、批复基于司法的行政化结构，下级法院在审判实践中遇有疑难问题时，常常会向上级法院请示，要求上级法院对此予以答复，上级法院根据自己对法律的理解作出回复意见。在司法运作实践中有一些比较规范的请示批复制度，有相关程序规定。对于问题的性质、请示批复的主体、文本格式以及具体程序都有相应的要求。在我国，不仅上下级法院是行政化的，而且在法院内部也是高度行政化的，前者属于法院间的外部关系，后者则属于法院自身的内部关系。作为行政化的请示也自然存在两种请示，即下级法院向上级法院所作的“外部请示”与法官向法院内部领导的“内部请示”。c答复和批复可以统称为“司法请示制度”。从狭义上讲，请示是指在案件审理中，下级法院就事实问题和法律问题向上级法院请示，由上级法院就所请示的问题做出相应的处理决定。人们所讲的审判中的请示多是指的这种含义。这种审判中的请示，目前已经形成明确且规范化的制度。d在广义上，我们也可以将最高法院对地方法院就具体案件中的法律问题所作的批复、答复算作一种请示。只不过这种请示在程序上更加严格且处理上更加慎重一些。3.典型案例及案例指导制度（1）典型案例为了统一法律适用，最高人民法院司法实践中发布了大量的典型案例，以指导各级法院的审判实践。这包括 1985 年以前最高人民法院以文件形式发布的大量案例。从 1985 年起，最高人民法院不再以文件形式发布典型案例，典型案例主要通过最高人民法院公报发布。除此之外，最高人民法院在人民法院报（最高人民法院机关报）、最高人民法院网站、新闻发布会上发布了被认为具有参考指导性的大量案例。另外，最高人民法院各业务庭、室也在其创办的专业刊物，如最高人民法院刑一庭主编、出版的刑事审判参考，审监庭主编、出版的审判监督指导与研究，行政庭主编、出版的行政执法与行政审判等上，刊载具有典型意义、指导意义的案例。一般认为，在这些公开的案例中其参照效力存在差异，最具有参照效力的应当是最高人民法院公报上发布的典型案例。其理由在于该典型案a最高人民法院有关部门从2019年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次进行专门调研，征求各方意见，形成相对共识。b参见 2019 年 11 月 8 日最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知。c万毅：历史与现实交困中的案件请示制度，法学2005 年第 2 期。d2023 年 5 月 26 日最高人民法院印发关于法律适用问题请示答复的规定（法202388 号），以规范人民法院法律适用问题请示答复工作。2024 年第 2 期5例是最高人民法院审判委员会讨论确定的。这一点也说明其参照效力背后的行政机制。（2）案例指导制度为了保障法律适用的统一性，最高人民法院于 2010 年发布了关于案例指导工作的规定，明确了指导性案例的范围、指导性案例的发布主体、推荐和征集程序以及指导性案例的效力等方面的内容。2015 年 4 月，最高人民法院发布关于案例指导工作的规定实施细则（以下简称案例指导实施细则），细化了指导性案例的适用规则，各级人民法院审理的案件在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。当然，也有学者认为指导性案例具有法渊地位。a在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。由此，我国也就有了统一的、规范的指导性案例。关于指导性案例的产生以及相应的效力规范就形成了具有我国特色的案例指导制度。b笔者之所以将案例指导制度也归于法律适用统一的行政性路径和方法之一，主要是因为如下几点：第一，就案例指导制度建构和实施的目的来看，最高人民法院是将该制度视为有效贯彻最高司法机关的意志和限制司法自由裁量权的一种行政性管理手段；第二，从案例指导制度中指导性案例的产生过程来看，案例的推荐、审查到讨论、发布均采取了行政化的运行方式。中国的指导性案例形成具有一元化机制的特征。即最高人民法院在指导性案例形成机制中，享有绝对主导的地位，在指导性案例的发现、推荐、讨论决定、公布、清理编纂等方面拥有广泛的权力。最高人民法院甚至可以独自将一个发生法律效力的案例确定为指导性案例。地方各级司法机关只享有指导性案例的发现、推荐权力，其发现、推荐的案例须经最高司法机关讨论决定、公布后，才能被确定为指导性案例。只有最高司法机关才可以确定、发布指导性案例。c这种方式体现的更多是最高司法机关的政策倾向，有的指导性案例并非出于创制裁判规则而仅是作为最高司法机关态度或政策的宣示。第三，从具体操作看，案例指导实施细则要求裁判要点的规则化和引用的唯一化，这种将指导性案例要旨趋向法条化和适用方法要旨化的要求，排除了对指导性案例中极具指导意义的说理过程和论证思路的参照，并以此实现控制司法自由裁量权的“功利”性目的，这一点也就明显带有行政管理的色彩。由此，正如学者所指出的，认定必须参照适用指导性案例就并非基于一种法律上的义务，而是一种行政性指令。之所以这种行政指令能够发挥作用完全是因为最高人民法院是各级法院的行政领导机关。下级法院违反其相应行政指令所承担的责任在性质上是一种行政责任，而不是一种法律责任。d尽管最高人民法院在案例指导实施细则中规定，各级法院应当参照适用指导性案例，应当参照成为一种法律义务，但实际上这种规定是将行政责任与法律责任混同。由于这种行政责任难以落实，虽有一定约束性但需要通过更多的间接方式实现，因此，尽管有参照适用的义务性规定，但从实践的效果来看并不理想，除了法律技术上的原因外，成文法体制下的法律适用模式也限制了该规定的落实。（二）法律适用统一的法律性路径与行政性路径不同，法律适用统一的法律性路径是指该路径的形成和效用不是基于行政机制，而是基于法律的规定或法律授权。法律性路径主要有两类：一类是作为规范类型的司法解释；另一类是程序类的上诉审和再审。a陈柏峰主编：法理学，北京：法律出版社，2021 年，第 7578 页。b关于指导性案例制度的形成，参见刘克毅：论人民法院指导性案例形成机制，法律科学2018 年第 6 期。c刘克毅：论人民法院指导性案例形成机制。d万进福：我国案例指导制度定位的反思与回归，法律适用2017 年第 22 期。61.司法解释毋庸置疑，由最高人民法院制定的司法解释对于法律适用统一具有最直接，也是最有效的作用。关于司法解释的性质虽然存在较大的争议a，但在我国，从实践的角度看，最高人民法院的司法解释是重要的法渊之一b，虽然未被列入我国法律体系之中，但其效力却堪比法律c。最高人民法院通过对特定法律的司法解释，细化了法律规定的内容，界定了法律抽象规定的具体含义，从而避免了法律规定在理解上的歧义。因此，司法解释也就成了最高人民法院实现法律适用统一的重要方法。为了避免对司法解释理解的混乱，最高人民法院曾于 2007 年发布了最高人民法院关于司法解释工作的规定。在该规定中明确规定，司法解释是指由最高人民法院就法律的具体应用而制定的，并经最高人民法院审判委员会通过和发布的具有法律效力的解释性文本。由于该规定明确指明司法解释具有法律效力，因此司法解释也就当然成为法渊之一。依照 1981 年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。虽然立法机关当然拥有法律解释权，如果将法院审判工作中关于法律、法令的具体适用也都要求由立法机关来解释，在既有资源的配置之下，立法机关显然难以承担。司法解释如民事诉讼司法解释其法律效力体现在，法院在审理、裁判和执行民事案件时除了依据民事诉讼法（广义）之外，还应当依据民事诉讼司法解释，不得违背其司法解释；当事人以及其他诉讼参加人、诉讼参与人在民事诉讼和民事执行中也须遵守民事诉讼司法解释。因此，在民事诉讼实践中，无论是法院还是当事人都会在相应的法律文件中引用有关的司法解释。虽然民事诉讼司法解释也具有法律效力，是重要的法渊之一，但其效力层次要低于立法机关制定的法律，当民事诉讼司法解释与法律冲突时，司法解释应当无效。实践中的问题是如何理解和处理司法解释与法律的冲突。d2.上诉审和再审（1）上诉审上诉审是指，当事人对一审裁判不服向上一级人民法院提出上诉，由此进行的审理程序。在我国，因为实行两审终审制，所以，经过该上诉审程序作出的判决即为终局判决，当事人即使不服也不能再行提出上诉。上诉审不仅具有纠错、监督的功能，同时也具有促进法律适用统一的作用。上诉审法院通过上诉审的审理裁判能够在一定程度上保障下级法院在法律适用方面与自己保持一致。上诉审法院不仅可以指出初审法院的判决是否错误，而且还可预测对法律作出正确的解释。e上诉审法院的级别越高，这种作用就越明显，因为级别越高，其涵盖的区域范围越大，其统一的影响也越大。如果上诉审法院为高级人民法院则对该省、自治区或直辖市的中级人民法院审判案件中的法律适用都会有直接影响，并通过中级人民法院间接影响基层人民法院。最高人民法院作为上诉审则对各地高级人民法院的法律适用产生影响，并间接影响中级和基层人民法院。间接影响主要是生效裁判对其他的法院待决案件的参照性；直接影响则来自法律审级上的影响，下级人民法院如果不能在法律适用上与上级法院保持一致将面临被改判的风险，因此下级人民法院在审判时，必须研究如何做到正确地适用法律，以便与上级人民法院在法律适用方面a有法理学者认为，就当代中国法的渊源而言，无论正式渊源与非正式渊源均不包括司法解释。参见赵肖筠、史凤林主编：法理学（第 2 版），北京：法律出版社，2013 年，第 9095 页。b对于司法解释是否为法渊，学术界存在较大的争议。有学者在分析了最高法院制定司法解释的权力渊源后指出：“全国人大常委会尽管给予了最高法院进行司法解释的权力，但是，并没有明确此种司法解释究竟具有何种效力。”“最高法院司法解释的效力，自其源头开始就处于不明确的状态”（王成：最高法院司法解释效力研究，中外法学2016 年第 1 期）。c苗炎：论司法解释的性质和效力位阶，中外法学2023 年第 2 期。d参见桑本谦：法律解释的困境，法学研究2004 年第 5 期；王夏昊：论法律解释方法的规范性质及功能，现代法学2017 年第 6 期。e 美 约翰 亨利 梅利曼：大陆法系（第 2 版），顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004 年，第 41 页。2024 年第 2 期7保持一致性。上诉审在统一法律适用方面虽然看起来依然是通过法院层级在发挥作用，但这种作用的机制不是基于司法行政结构，而是司法审级的程序机制。这是法理性路径与行政性路径的根本区别。（2）再审再审是指已经终审的案件，当具有再审事由，当事人申请再审或检察机关提出抗诉或人民法院依职权启动再审的情形下，人民法院对已经发生效力（终审效力）的案件再次进行审理并作出裁判的程序。再审是一种特殊的救济程序，只有在具有法律规定的再审事由的情形下，才能启动。这主要是考虑终局裁判的安定性。与此不同，上诉审程序虽然也是救济程序，但上诉审程序是一种普通的救济程序，当事人只要对一审裁判不服，在符合上诉条件的情况下就可以提起上诉，人民法院即可根据上诉请求开启上诉审程序，法律没有专门设定上诉事由，程序启动的门槛较低，所以为一般救济程序。再审对于法律适用统一的作用机制大致与上诉审相同，也是通过再审中发生的移审效果发生作用。根据中国再审制度的规定，无论是刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，都存在移审的情形（刑事诉讼法第254 条、民事诉讼法第 210 条、行政诉讼法第 90 条）。移审既可以是因申请再审发生，也可以是基于上级法院的提审发生。在民事诉讼中，当事人可以向上一级人民法院申请再审，并由上一级人民法院进行再审，并做出相应的再审裁判（民事诉讼法第 210 条前段规定）。如此，这在促进法律适用的统一性方面也就发挥着与上诉审同样的作用。（三）法律适用统一的学理性路径和方法所谓学理性路径是指，通过对特定法律学理上的研究，形成学理解释上的共识以引导司法机关正确适用法律，从而实现法律适用的统一。与法律适用统一的行政性路径和法律性路径不同，学理性路径是通过学术研究形成对法律规定的学理解释，指明相应法律规定的内涵、各法律规定之间的关系，由此对司法机关的法律适用产生影响。学理研究之所以能够对司法机关的司法实务产生影响，与中国的成文法体制有密切的关系。在成文法体制之下，解决任何法律争议都涉及对法律规定的理解问题。在如何理解法律规定的目的、内在逻辑、合理性、适用条件方面，作为法学研究群体的法学界无疑具有优势，一旦其研究成果或学理解释形成学术界共识，并与实务界形成互动而成为确证的认识时，也就成为法律适用的指南，自然对法律正确适用起到规范作用，虽然学理影响相比行政性路径、法律性路径更为间接和柔性，但更有助于提高统一适用的正确度，影响也更大，范围更广，更为持久。当然学理性路径的有效性还需要具备诸多条件。这一问题，笔者将在后文详述。三、对法律适用统一三种路径和方法的评价如文章前述指出，在实现法律适用统一方面，中国有三种路径和方法行政性路径、法律性路径和学理性路径。三种路径和方法的发生或作用机理各有不同，其效用也有所不同。只有对这三种路径和方法的作用机理、效用有深入的分析和了解才能使用这三种不同路径和方法，并根据法律适用统一的价值理想对其路径和方法进行调整、充实和完善。（一）关于行政性路径和方法在法律适用统一方面，就当下的实践而言，行政性路径和方法是使用力度最大、影响也最为直接有效的路径和方法。之所以其影响最为直接、效用最为明显，全在于行政的力量，正是法院的行政化构造，使得最高法院能够在法律适用统一的工作上起到领导作用，并与各上级法院联动，借助行政的力量推动、促进法律适用的统一。这也是其他组织方式在效力方面难以比拟的。一旦目的锁定，作为最高司法行政机关的最高人民法院就可以利用行政权力尽可能调动资源和组织形式使得行政性路径和方法更为通畅和有效。例如，文章前面所提到的各种会议、答复、批复、典型案例、指导性案例，均是达成该既定目标的工具。这也是行政性路径和方法的优势和长处所在。但同时，我们也应当认识到行政性路径和方法存在其制度机制的结构性问题，即该问题无法在实践8中通过技术性调整予以避免或消解。其路径和方法所依赖的机制是行政性的，依靠行政的机制和力量来推动法律适用的统一，以此虽然实现了效率，但也是其问题所在。从司法运作的基本规律而言，司法的行政化与之是疏离或背离的。a司法要求各审判机关自身是相对独立的，只有如此，才能使其独立地行使审判权。也只有独立地行使审判权，才能够保障法官在不受外界干扰的情形下，依据证据规则正确认定案件事实，并根据案件事实正确适用法律作出裁判。他者，包括上级法院只要不是本案的审理者、亲历者，就不应对案件审理和裁判予以干预。诉讼审理的直接原则、言词原则也都是为了保障法官对案件审理的亲历性。法院的组织运作当然离不开上级法院的司法行政领导，但这种行政化运作仅在司法审判运作之外，例如人事组织、后勤、对外关系等方面，属于行政管理权的范畴。只能在其领域之中才可运用能够提高其效力的科层结构和管理方式。b司法运作有其自己特殊的规律，法院作为审判机关其核心和中心职能就是裁判，因此，法院与其他国家行政机关有很大的不同，其他国家行政机关的首要任务就是高效地完成国家和上级机关交付的行政事务，为了完成行政事务，提高行政效率，落实上级机关的行政旨意，上级行政机关可以直接干预下级机关的工作。法院的司法是针对每一个具体的争议案件，从公正、中立的立场客观认定事实和适用法律，每一个审理者都是相对独立的。任何人不能替代具体的审理者作出判断，这也是法官责任制成立的基本逻辑。因此，从遵循司法运行规律的角度，司法行政化应当逐步消解，虽然我国的司法行政化有其相应的历史原因和传统认知，但随着法治社会的不断发展，过多依赖司法行政化的诸多做法也应当予以调整，逐渐弱化，尽管人们对此的认识还一直处于摇摆不定的状态，甚至还有所强化。c依赖行政机制和行政化的弊端在于，容易导致法律适用统一上的“长官意志”。这也是行政化机制所不可避免的。从科层制理论看，行政化的运作是以科层权威为基础的，没有科层权威也就无法实现令行禁止。d司法行政化的机制尽管在推进法律适用统一方面其作用十分明显，但行政权力的介入就必然导致人们的认识因科层权力的存在而呈现主观化。例如，不论是涉及司法运作的专业会议、法律问题的答复、批复、案件请示，都会因为权力的科层化导致行政层级越高而观点正确的现象发生，下级法院在审理案件中也越来越需要看上级法院的“脸色”。e由于上级法院对具体案件审理的干预，也必然导致审级制度和相应程序职能和作用的空洞化、虚无化。虽然在法律问题的技术应对以及具体案件的处置上，上下级法院之间也有沟通和研讨，但这些专业问题的研讨毕竟会受制于行政科层的影响，无法做到真正平等有效的沟通。案例指导制度一直被认为是推进法律适用统一的有效方法，最高人民法院在这方面也有相当大的投入。问题在于现行的案例指导制度的路径走向是判例法的模式，即通过筛选出具有指导意义的案例要求法官在审理同类案件时参照适用，实际是试图通过同案同判或类案同判实现法律适用的统一。但这种案例指导制度存在的问题是，没有认识到不同法律体制对法官审判的不同要求，错误地将同案同判或类案同判与法律适用统一联系起来。实际上，在成文法体制（以大陆法系为代表）之下，法律适用统一与同案同判或类案同判并没有内在关系。成文法体制下不存在同案同判或类案同案的要求。也只有在成文法体制下，才存在着法律适用统一的要求，在判例法（普通法）体制下根本没有法律适用统一的要求，相反，同案同判才是其体制应有的要求。判例法国家虽有制定法，但其制定法与成文法国家的制定法在理念、a关于司法的行政化，参见张卫平：论我国法院体制的非行政化法院体制改革的一种基本思路，法商研究2000 年第 3 期。b参见董治良：司法审判与司法行政的冲突与整合，人民法院报2016 年 1 月 27 日；曹红军：法院审判权与司法行政事务管理权分离模式研究，法律适用2018 年第 9 期。c张卫平、戴书成：对最高人民法院职能定位调整的思考，学习与探索2022 年第 6 期。d关于科层制理论，参见德马克斯韦伯：经济与社会（下卷），林荣远译，北京：商务印书馆，2004 年，第265页。e虽然在审级制度下，下级法院对具体案件的审判也要看上级法院以往对同类案件的裁判推理过程与结果，但这种“察言观色”是与具体案件相联系，以具体案件的比较为前提，显然不同于非亲历性的回复或批复。2024 年第 2 期9逻辑、结构和体系上都有很大的不同。判例法国家的制定法也是从判例中发展出来的，且判例法一直处于主导地位。a判例法讲先例，大陆法讲原理。b基于判例法的经验主义、实用主义理念，其制定法并不讲究原理、原则和体系逻辑，更多的是针对具体问题的技术性应对规定。正如美国比较法研究权威学者梅利曼所言，英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体。c判例法的要求和原则是遵循先例d，同案同判或类案同判正是基于遵循先例原则的要求。相应地，如果没有同案同判的要求，判例法就失去了意义e。判例法以及遵循先例原则的存在和运行有其相应的历史环境，是相应的司法制度条件如法官具有相应的权威和地位情形下才能运行，并为社会所认可。f然而在成文法体制下，在中国特有的司法环境条件中，同案同判或类案同判是难以做到的，前案不具有对后案的约束力。因为在成文法体制下，法律规则总是先于事实存在的，法官所需要做的只是找到既存的规范，并将其规范适用于正在审理的待决案件即可，而无须依据案件事实本身终结规则。g正是如此，作为成文法体制的大陆法系就有学者将其归入“规范出发型”模式，而作为判例法体制的英美法系则被归入“事实出发型”模式。h在成文法体制下，法官也没有这种权力，该权力属于立法者。尽管事实上，法官也可能通过解释立法，但在法律上并不会予以承认，尽管法官们有这样的冲动，丰富的生活样态也成就这种司法创造的需要。在判例法体制下，对于当事人提起诉讼，法官和律师需要知道的是以前这样的争议是如何裁判的；在成文法体制下，对于当事人提起诉讼，法官和律师需要知道法律是如何规定的，这一争议应当适用什么样的法律，以前法院对该案件的裁判只是法官在那个诉讼环境下对争议事实的认定，并根据自己的理解适用相应的法律，此案的裁判与待决案件没有关系。在成文法体制下，审判法官、律师、当事人如果对适用法律有分歧，就需要借助学理，看看学者们对该法律规定的理解和分析，已经形成共识、通说，法官没有理由不接受这样的理解。在成文法国家学者更有地位，因为他具有解释法律合理性和逻辑的知识基础和能力，尤其是法律规定存在的底层逻辑和原理。成文法特别是法典就是由学者提供的原理所制定出来的。在成文法国家，立法者是法律的主宰，学者是上帝的使者或仆人，大陆法实质上成为法学家的法。i相反，在判例法国家，学者的地位远不如法官j，是判例法和先例原则支撑了法官的地位和权威，反过来，判例法的法官也丰富、发展和支持了判例法。在这里没有涉及判例法和成文法谁更优的问题，只是讨论判例法和成文法不同体制下司法运作的现实问题。因此，在中国案例指导制度试图走先例拘束原则之路显然是行不通的。发布指导性案例的作用就是指导，即为后案的法律适用提供可资借鉴的思路和操作方法而已，也就是通过具体事例解释相应法律规定的含义，而不是对后案的裁判具有约束力，成为一种义务。在实践中，案例指导制度之所以运行不畅的根本原因即在于此。虽然有不少学者提出了诸多改善方法，例如如何识别已决案例与待决案件之间的相同或类似，有的识别方法甚至相当复杂和精细，a李培法：英美法要论，上海：上海人民出版社，2013 年，第 35 页。b 英 P.S.阿蒂亚：英国法中的实用主义与理论，刘承韪、刘毅译，北京：清华大学出版社，2008 年，第 61 页。c 美 约翰 亨利 梅利曼：大陆法系（第 2 版），第 25 页；英 P.S.阿蒂亚：英国法中的实用主义与理论，第 42 页。d关于遵循先例原则，参见 德 K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992 年，第 459 页；高鸿钧主编：英美法原论，北京：北京大学出版社，2011 年，第 159195 页；日 望月礼二郎：英美法，郭健、王仲涛译，北京：商务印书馆，2005 年，第 116 页。e高鸿钧主编：英美法原论，第 175 页。f关于判例法，参见薛波主编：元照英美法词典，北京：法律出版社，2003 年，第 261 页。g高鸿钧主编：英美法原论，第 203 页。h 日 中村英朗：民事诉讼理论的法系考察，青岛：成文堂，1986 年，第 3738 页。i 美 约翰 亨利 梅利曼：大陆法系（第 2 版），第 59 页。j大陆法系的法官地位不如英美法系的法官，其中一个重要的原因在于大陆法系的司法传统源于罗马法，而在罗马法中，法官在法律活动中并不是重要人物。在罗马帝政时期，法官只是中立仲裁的法律门外汉，法官并不熟悉法律，作出裁判需要向法学家们求得相应法律知识，参见 美 约翰 亨利 梅利曼：大陆法系（第 2 版），第 35 页。在大陆法系中，法官更像一个只需执行但没有创造性任务的文字官员，参见同书，第 37，115 页。10但与其如此细致地甄别，还不如认真讨论一下法律规定的内涵究竟是什么。即使存在法律规定缺失的情形，在成文法的原理上，法律的一般缺陷总是可以通过对法律原则、精神的合理解释予以解决。（二）关于法律性路径和方法本文前述提到法律性路径和方法主要有两类，一类是通过制定并不断完善司法解释以实现法律适用的统一，另一类是救济程序路径。制定司法解释的确是实现法律适用统一的有效路径，这一点从实践中可以得到证明。司法解释因为没有实体规范与程序规范之分，因此，更容易打通实体和程序的隔断。司法解释的制定者主要是法官，作为法官在实体法与程序法知识构成方面也是不分家的，不像学者那样因为研究专业在实体法和程序法上的分离造成知识结构上的偏重。但司法解释的问题在于，由于我国立法供给的不足，最高人民法院需要通过司法解释弥补规范供给不足或缺失，尽管司法解释中大多是解释性规定，但也确实存在创立规范，代为立法的情形。原本司法解释的性质和法律效力就一直存在争议，司法解释中的规范创立性也颇受质疑。虽然作为国家权力基本的分权是被否定的，但作为立法与司法的基本分工也依然存在，也应当存在。司法者不能成为规则的制定者应当是一个不用质疑的原理。救济程序路径上诉审和再审也对法律适用的统一具有一定的作用。这种方式相对于行政性方式，优点在于法律适用的操作是通过上诉案件或再审案件的具体审理而体现出来的，具有更强的针对性，也就更为精准和妥当。但在效用方面，这相较于行政性路径和方法也比较间接，需要通过具体的案件审判过程才能得以体现，且其作用的发挥受制于审级制度的限制。在两审终审的审级体制下，当初审法院为基层法院时，其法律适用的统一作用就非常有效，上诉法院就只到中级人民法院，法律适用的统一仅在本辖区范围内有效。（三）学理性路径和方法学理性路径和方法在推进法律适用统一方面是一种更为间接的路径和方法，其效用的发挥也需要更长的时间，是一种缓慢的过程。首先，需要经过人们较长时间地研究并逐渐达成理论上的共识。然后，还需要理论界与实务界双方就相应的理论观点切磋、验证，转化为具有实操性技术之后才能成为实务界的共识，进而对法律适用的统一发挥作用。虽然学理性路径和方法比较隐形，其效用也更间接、缓慢，但这一路径和方法因为有其不断积累酿造的过程，更能体现逻辑与经验，理论与实践有机结合的力量，因此也更为可靠。四、法律适用统一路径和方法的调整和发展（一）行政性路径和方法的调整以上对中国法律适用统一的基本路径和方法各自的运作机制和效用特点进行了初步的分析，从推进法律适用统一和法治的高阶发展来看，还需要对现有路径和方法进行调整。法律适用统一的行政性路径和方法存在对司法行政化结构的依赖，因此，在司法行政化逐渐消退的趋势之下，行政性路径和方法也就自然与该趋势相悖。因此，行政性路径和方法也就应当逐步限缩和调整，逐步放弃利用会议、答复、批复等行政性的方式实现法律适用统一。尤其是案件请示制度，虽然在法律适用统一的效用方面更为直接，但这种方式与司法的亲历性背离，强化了司法行政化，逐步弱化、最终取消这一制度应当是今后司法改革的重要任务之一。案例指导制度也是如此，也应当进行调整，按照成文法运作的规律和基本方式的要求，不再强调指导性案例的参照义务（事实上即使通过行政文件的方式强调对指导性案例的参照也难以实现），回归到案例指导的本身意义。为了推进法律适用的统一，最高人民法院发布的典型案例、指导性案例的意义主要在于通过具体案例阐明法官对相应法律规定内涵的理解，这种个案理解只能是一种非约束性的参照。一旦回归到典型案例的指导意义层面，案例就不再具有行政性，而具有了学理性路径和方法上的意义。2024 年第 2 期11（二）法律性路径和方法的调整在法律性路径和方法方面，虽然司法解释对法律适用的统一发挥着重要的作用，但鉴于司法解释的制定涉及司法与立法职能和权限的划分问题，因此，司法解释制定机关应将强化法律解释、消解司法过程中法律认识上的分歧作为主要任务，抑制其扩张性、创立性解释的作为，并随着学理性路径和方法的不断发展而逐渐收缩。法律性路径和方法中的救济程序路径和方法还有较大的改进和充实的余地。因为救济程序的路径和方法主要是通过审级制度发挥法律适用统一的作用，而目前在两审终审制的情形下，其法律适用统一的作用就十分有限。笔者的建议是建立有限制的法律审程序和制度以更有效地实现法律适用的统一。法律审是一种第三审程序，正是因为法律审为第三审，因此客观上也提高了审理法院的层级，在