程序性辩护理论分类新论.pdf

772024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:16729285（2024）0100779程序性辩护理论分类新论罗子超*【摘 要】当前学界对于程序性辩护的既有分类在周延性和全面性方面存在不足。以程序性辩护权的行使程序作为分类标准，具有体系指引性、功能完整性和程序参与性三大优势。依照这一分类标准，可以区分出行政式程序性辩护、类诉讼式程序性辩护、诉讼式程序性辩护三种具体类型。在新的分类理论视角下，三种程序性辩护类型呈现出合理分布的差序格局，并在不同诉讼阶段具有明确的程序完善和阶梯式衔接方向，从而为立法机关改进制度和辩护律师从事辩护提供指引。【关键词】程序性辩护 分类理论 行政式程序性辩护 类诉讼式程序性辩护 诉讼式程序性辩护一、问题的提出近年，最高人民检察院出台有关规定，逐步改变了程序性辩护的总体格局。例如，其出台人民检察院审查案件听证工作规定与人民检察院羁押听证办法，引入类诉讼化的听证方式保障被追诉人的合法权益，为辩方行使程序性辩护拓展出新样态。这种类诉讼式的程序性辩护权利行使程序在刑事诉讼辩护职能中逐渐发挥更重要的作用。为达到律师全流程辩护、律师辩护全覆盖的建设目标，1程序性辩护理应得到更广泛的关注和更深入的研究。从更宏观的视角来说，研究和完善程序性辩护，是对程序正义富有意义的实践，有利于发挥刑事司法公平办案的保障作用。2早在 1994 年，有学者就提出了程序性法律后果的概念及有关内容。3近年，学界对于程序性辩护进行深入研究，提出了若干种分类方式。有学者立足“办案机关不同办案行为赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人相关诉讼权利的属性和方式”，4将程序性辩护分为请求型、要求型、抗辩型、救济型程序性辩护。这样的分类方式从权利属性入手，触及了不同辩护活动相互之间各异之处的本质，*罗子超：中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业 2022 级硕士研究生。本文系 2020 年度教育部人文社会科学研究一般项目“被害人权利保护视域下的亲告罪刑事政策研究”的阶段性成果，项目编号：20YJC820043。1参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见（2022年）。2参见沈春耀：有效发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，中国人大网，http:/ 年 12 月 3 日访问。3参见王敏远：论违反刑事诉讼程序的程序性后果，中国法学1994 年第 3 期，第 7 页。4顾永忠、娄秋琴：程序性辩护的理论发展与实践展开，国家检察官学院学报2020 年第 3 期，第 143 页。78较为新颖全面地反映了程序性辩护的功能。笔者简称其为权属分类。除此之外，学界经典的分类是将程序性辩护区分出广义与狭义概念，5实际上树立了诉讼法领域十分重要的一条分类标准是否能获得中立司法官员的救济。其中，狭义程序性辩护由于能够引起救济、通过诉讼方式惩罚办案人员的程序违法行为，因而具有法律意义。6在这项标准之下，我国的狭义程序性辩护及其程序性制裁主要分为非法证据排除规则与撤销原判、发回重审制度。7笔者概括为制裁分类。此外，学界通说认为，程序法事实分为程序性争议与程序性请求，二者区别在于是否具有程序事项合法性上的争议并对此进行证明。8有学者的研究关注辩护人在审判阶段的程序异议，并以行为方式作为分类标准，聚焦程序性争议下提出异议的辩护行为方式，将其分为直接提出、复议提出与上诉提出。9笔者称之为程序异议分类。总体而言，以上述三种分类为代表的学术研究揭示了程序性辩护的方式、性质、体系等内涵，将该话题不断推向纵深，为刑事诉讼立法、刑事诉讼实践树立了程序意识，特别是利于辩护律师在刑事诉讼全流程行使辩护权，从而保障被追诉人合法的程序性权益。具体到这三种分类带来的优势，权属分类能够体现出程序性辩护的不同功能，其将请求型、要求型、抗辩型作为程序性辩护的本权行使，将程序性辩护中的程序救济体现在救济型之中，同时还能完整覆盖审前和审判程序。在这一分类的视角下，程序性辩护的行使对象包括侦查人员、检察人员和审判人员。因此，权属分类具有全面性优势。制裁分类对于可通过诉讼方式救济权利并惩罚办案人员程序违法的程序性辩护进行了深入研究，对程序性辩护行使结果的分析与适用具有不可比拟的深度优势。程序异议分类之下的直接提出、复议提出、上诉提出三者之间并非简单平铺列举，而是存在显著的逻辑关系，辩方先提出、再通过复议、最后通过上诉提出其主张的程序异议，既涵盖本权行使与程序救济两大程序性辩护功能，也反映一项程序性辩护分类下各辩护类型之间的体系性。但前文所及的分类方式仍有两方面美中不足。一方面，一项理论分类需要确保分类下设的概念在形式逻辑上不存在冲突。就权属分类而言，其子类型存在逻辑不周延的漏洞。造成这种偏差的原因在于，有些程序性辩护在不同情况下具有不同的权利属性，且这四种权属分类方式之间存在交叉重叠。例如，对于申请羁押必要性审查，既可能是因原先审查逮捕行为正确，但犯罪嫌疑人的社会危险性发生变化后无需羁押而提出的申请，也可能纯粹是因为原先在审查逮捕中判断有误、未查明有关情况而将无需逮捕的被追诉人采取了逮捕措施。同样是“申请”行为，究竟应当置于请求型之下还是抗辩型之下？又如，对于被追诉人是否超期羁押的状况客观可知，从时间与办案程序结合推算即可；在超期羁押的情况下，辩护人本应“理直气壮”地“要求”释放或变更强制措施，故将本例置于抗辩型之下展示了相应属性，但在行为上又与要求型发生重合。另一方面，置于刑事诉讼的体系而言，权属分类的横向列举难以反映体系性的行使效果，难以指引完善现有程序性辩护的制度漏洞。制裁分类基于获取法官救济的限制，将目光限制于审判阶段，因而审前阶段以及本权行使的程序性辩护难以纳入考量，也无法展现这一分类下不同程序性辩护的“层次感”。程序异议分类是讨论在程序性争议之下的异议方式，并未探究“非异议”的程序性争议与程序性请求；同时，这种分类主要讨论的是辩审关系，同样对于审前的程序性辩护并未涉及，因而在刑事诉讼的体系中显得有些“微观”。后两者本身所关注的视野相对局限，不免遗漏视域范围外的程序性辩护，导致基于该理论所提出的解决对策较为片面。总的来说，现有理论的分类大致有如下特点：第一，立足辩护5参见王俊民、吴云：程序性辩护的误区及应对思路，法学2006 年第 10 期，第 97 页；另见王俊民、沈亮：论程序性辩护中的举证责任，政治与法律2008 年第 1 期，第 106 页；另见马可、吕升运：被追诉人权利保护体系的位阶性研究，吉首大学学报（社会科学版）2014 年第 2 期，第 68-73 页。6参见陈瑞华：程序性辩护之初步考察，燕山大学学报(哲学社会科学版)2005 年第 1 期，第 13 页。7参见陈瑞华：程序性制裁理论（第 3 版），中国法制出版社 2017 年版，第 315 页。8参见闵春雷：刑事诉讼中的程序性证明，法学研究2008 年第 5 期，第 141 页。9参见蔡元培：辩护律师程序异议机制初探，法学杂志2020 年第 10 期，第 132 页以下。同时，蔡元培认为，程序异议系对程序提出不同的意见，属于广义的程序性辩护。罗子超：程序性辩护理论分类新论792024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期人的权利行使程序较为深入，如关注到异议的提出方式，讨论请求型、要求型等方式，但个别讨论不够周延，有待进一步梳理。第二，针对某个阶段，或是某种程序法事实展开讨论，但并未在刑事诉讼领域全过程进行研究或展开。有鉴于此，笔者拟提出一种程序性辩护的理论分类方式，力图对程序性辩护的研究和完善提供新的视角，使程序性辩护的功能完整性、程序参与性以及体系指引性得以完整展现，从而为程序性辩护的阶梯式衔接完善提供学术支撑。二、权利行使程序分类标准的优势笔者试提出以程序性辩护的权利行使程序为分类标准的理论。对权利行使程序进行界分的本质，是国家机关通过程序做出决定的权力性质的分类。这里首先涉及一个前提，即司法性质的程序与行政性质的程序之间有何区别。由于辩护活动需要在国家机关为辩方提供程序参与的场域内实施，因而可以通过了解司法权与行政权的区分，从而迁移探究不同行使程序下程序性辩护发挥的作用。有学者提出，行政权与司法权之间有十大区分，例如行政权优先考虑效率而司法权优先考虑公平，行政权具有主导性而司法权则具有交涉性。10从主体方数更是能够清晰判断，行政程序除做出决定的机关以外仅有一方主体，但司法程序需要有利益冲突的两方主体相互抗告，决定机关居中裁判。此外，随着法制的进步与时代的发展，介于行政程序与司法程序之间的类诉讼程序应运而生，三者之间存在紧密的逻辑关系。因此，依托上述三类程序为展开的程序性辩护分类更有利于揭示程序性辩护的功能完整性、程序性辩护中个人与国家机关之间的程序参与性、程序性辩护分类体系带来的体系指引性，弥补现有分类的不足。在以权利行使程序作为分类标准的构建，首先具备学理和实践的体系指引性。在此前提下，可以在两个维度展现重点展现该分类标准的优势：在功能完整性的横向维度上，能够梳理出“权利权利行使程序救济”的逻辑脉络；在程序参与性的纵向维度上，可以通过“个人权利行使程序办案机关”的视角考察个人与办案机关之间的程序参与性。（一）体系指引性如前文所及，最高司法机关出台有关规定，在刑事诉讼程序中引入了类诉讼化的听证方式。尽管学界并未将国家机关所拥有这样的权力命名为“类司法权”，但这一类诉讼化的程序俨然成为行政程序与司法程序间的“过渡地带”，三者之间存在严密的逻辑关联，共同构成一个完整的阶层化体系。作为区别于现有分类的核心优势，体系指引性的功效无疑是明显的，因为具备体系性的权利行使程序分类建立之后会产生两方面的体系优势：第一，不同辩护类型在不同诉讼阶段具有合理分布，从而实现效率与公平的兼顾；第二，程序性辩护不是单一的“一座孤岛”，而是可以次第衔接、互为补充。以申请非法证据排除为例，审前阶段辩方通过行政程序进行，审判阶段则是通过诉讼程序进行；后续阶段的程序性辩护可以成为先前阶段程序性辩护的救济措施。上述两方面优势主要体现在实践中辩方有效采取程序性辩护活动与立法机关完善保障辩方合法的程序性权益。对于辩方而言，其根据所处诉讼进程，可依照该体系建立的图谱“按图索骥”地行使权利、主张救济。若某种程序性辩护运行受到阻碍而缺乏救济，辩方则可依据指引寻求更加保障辩方程序性辩护权的行使程序进行救济，因为弱势的个体进行辩护活动需要强势的职权机关为其提供保障。11对于立法完善而言，这种体系构建有利于更好诊断程序性辩护的制度规定是否完整。若某种程序性辩护在实践中囿于权利行使程序的限制或其他因素的限制，立法机关则可以通过这种阶层化体系的指引，在程序性辩护权利保障视野下对立法进行完善。（二）功能完整性对程序性辩护的分类应当考虑其功能完整性，使本权行使与程序救济两大程序性辩护的功能可10参见孙笑侠：司法权的本质是判断权司法权与行政权的十大区别，法学1998 年第 8 期，第 35 页。11参见王敏远、胡铭、陶加培：我国近年来刑事辩护制度实施报告，法律适用2022 年第 1 期，第 47 页。80以涵盖其中。有学者对程序性辩护下定义时实际上对辩护的内容做出了两种区分：一是被追诉人及其辩护人向办案机关提出对被追诉人有利的程序性请求，要求办案机关予以采纳的辩护活动；二是要求纠正或制裁办案机关的程序违法行为以维护被追诉人合法权益的辩护活动。12前者即是程序性辩护的本权行使，而后者则是程序性辩护的程序救济。针对后者，笔者认为应当扩大范围，表述为“要求纠正或制裁办案机关的程序违法行为”。因为某些程序违法行为或许并未对被追诉人合法权益产生直接侵害，但损害了程序性辩护的本权行使，对这项辩护行为的救济性辩护活动同样也是程序性辩护。例如，中国人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）第 161 条规定，在侦查终结时侦查机关应当听取辩护律师的意见，若侦查机关并未听取，可以向人民检察院进行申诉或控告。13救济方式是“通知纠正”，纠正方法则是“重新听取”。这既进行了救济，也间接地在程序上对被追诉人发挥有利作用。对程序性辩护的功能完整性要通过行使程序进行保障。“无救济则无权利”法谚指出了救济渠道作为权利在实然层面得到保障的必要性条件，但严格来说，权利行使程序应当成为“权利救济”的中间枢纽。这是因为权利行使程序是权利发挥应有效果的场域必要条件，而救济途径则是权利在行使之虞进行保障的必要条件。有论者曾对程序异议提出了“权利程序”的构造，14笔者进行借鉴改造，对程序性辩护在横向线度上提出“权利权利行使程序救济”的构造。就权利行使程序本身而言，不同行使程序意味着不同的诉讼化程度，在程序理性和程序正义方面具有不同程度的意义，对辩方的程序性辩护权利保障力度也自不待言。就连接作用而言，权利行使程序毋庸置疑是上述横向维度的枢纽，在程序性辩护中起到承前启后的至关重要作用：在“承前”上，不同行使程序对程序性辩护的效果发挥着不同的作用，以行使程序的视角来研究程序性辩护有利于发现辩护权行使的实效，发挥刑事诉讼法的程序正当原则；在“启后”上，若权利行使程序由于办案机关的程序性违法而无法正常进行，则可利用这一构造判断行使程序与救济措施的衔接，以引起救济措施来维护本权行使的程序性辩护或对办案机关的违法行为进行制裁。例如现行规定中存在许多“下不为例式”的纠正，15导致有关的“原则不完整，规则不健全”，16而这种横向线度下递进的功能完整性判断思路有利于检视程序性辩护的各项具体活动在行使过程中的规定缺位，从而程序性辩护在实践中的运行不力提出完善。（三）程序参与性程序性辩护需要在辩方与国家机关共同参与的行使程序中才能发挥出维护被追诉人合法程序权益的功效。辩方必须向国家机关提出主张，通过法律对该程序性辩护权所配置的行使程序开展活动，才能使辩护目的得以实现。因此，忽视权利行使程序，辩护活动便丧失了“对向性”，相关理论分类的现实作用将沦为辩方单方面的“自说自话”。权利行使程序将辩方与国家机关进行有机结合，可以归纳出“个人行使程序办案机关”的构造。对辩方来说，身处不同的行使程序，面对不同对象，其程序参与性不同，程序性辩护的行使效果也具有差异。主要在侦辩关系、辨检关系与辩审关系上体现。一方面，不同办案机关的身份导致其与辩方个人之间的地位和立场不同。侦查人员具有最强的控诉性和与辩方的立场对抗性；而检察人员在我国特有的检察官客观中立义务影响下次之；审判人员作为中立第三方，理论上讲与辩方不存在立场冲突。不同程序下的侦辩、检辩、审辩关系同样不相同。另一方面，权利行使程序也影响着不同主体之间的地位。例如，审前阶段的程12前引 4，顾永忠等文，第 141 页。13申诉、控告程序的具体依据为两院三部下发的关于依法保障律师执业权利的规定第 42 条：“在刑事诉讼中，律师认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告：（五）依法应当听取律师的意见未听取的；律师依照前款规定提出申诉、控告的，人民检察院应当在受理后十日以内进行审查，并将处理情况书面答复律师。情况属实的，通知有关机关予以纠正。情况不属实的，做好说明解释工作。”14前引 9，蔡元培文，第 133 页。15前引 3，王敏远文，第 98 页。16詹建红：我国程序性辩护制度之省思，法商研究2014 年第 3 期，第 138 页。罗子超：程序性辩护理论分类新论812024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期序性辩护以行政程序为主，相关程序性辩护的行使对象为公安机关和检察机关，辩方仅能提供材料，而针对辩方的程序性辩护请求，控方依照书面审批即可单独做出决定，控辩关系存在显著的不平等性。但在诉讼程序中，辩方可以发表意见、反驳对方，主观能动地影响并说服裁判者。当然，哪怕是在审辩关系上，同样有可能在行政审批程序自身所具有的单方性、封闭性影响下左右辩方的程序参与性。因此，应当对研究程序性辩护的视角做出迁移，将国家机关对辩方行使程序性辩护的程序控制纳入考察范围，将程序性辩护从辩方的个人行为带到国家机关参与实施程序的领域，从而在程序参与性的角度下更好探察不同类型、不同目的的程序性辩护效果。三、权利行使程序分类标准下的辩护类型及其特点依照权利行使程序这一分类标准，可以将程序性辩护分为行政式程序性辩护、类诉讼式程序性辩护、诉讼式程序性辩护。笔者将在下文对这三种具体类型展开讨论。（一）行政式程序性辩护行政式程序性辩护是由个人通过申请、要求等方式向办案机关提出，并由该机关以行政审批的方式单独决定的程序性辩护活动。在行政式程序性辩护中，办案机关以“背对背”行政审批的方式决定是否采纳辩护人的申请、要求。行政式程序性辩护在我国刑事诉讼的程序性辩护体系中占据主要地位，大量的申请提交、听取意见、复议复核、申诉控告等程序性辩护均以行政方式进行决定。基于数量、行使程序、适用阶段、行使对象等因素的影响，当前行政式程序性辩护具有如下特点：首先，在行使程序上，主要通过办案机关以行政审批的方式单方面做出决定，因而行政式程序性辩护具有单方性特点。其次，在引起方式上，法律及有关规范性文件赋予个人的行使行政式程序性辩护的种类为申请和要求。与其他两种程序性辩护相比，行政式程序性辩护独有一种“要求”的方式。申请方式的设置为办案机关赋予了“是否达到/符合条件”的自主判断权，因而对于个人而言，申请后可能产生的法律后果并不必然如申请所愿；而要求方式之所以免去办案机关的自由裁量和自主判断的权力，是因为已经客观发生的情况对照法律条文有且仅有一种处理方式，并不存在法律上的自由裁量权。以要求作为引起方式的行政式程序性辩护具体包括要求会见被追诉人、在批捕时要求听取辩护律师的意见、在侦查终结时要求听取辩护律师意见或书面附卷、超期羁押时要求释放或变更强制措施、进行羁押必要性审查时要求听取辩护人的意见、审判时依法要求公开审判或进行质证。再次，在适用阶段中，行政式程序性辩护广泛适用于侦查、审查起诉、审判阶段。因此，公安机关、检察机关、审判机关均可能成为行政式程序性辩护的行使对象。最后，在数量上，行政式程序性辩护共有逾 50 种具体情形。相比于其他两种程序性辩护而言，行政式程序性辩护占据了主要地位。确保辩方的程序性辩护权能够实质运用，应当加强对行政式程序性辩护的保障。但是，当前对于行政式程序性辩护保障力度的不足主要有两方面弊端尚待解决。一方面，上述因素影响行政式程序性辩护的程序参与性，双方地位具有明显的倾斜。有论者认为，“侦查权具有更强的主动性、侵犯性，程序性辩护权在侦查阶段更应当受到重视”，17恰恰反映出侦查权的行政属性极为明显。在侦查阶段，个人对侦查机关的办案行为行使程序性辩护时，侦辩关系同样受此影响，浓厚的行政式色彩使个人在办案机关面前居于弱势的不平等地位，而在审查起诉、审判阶段，行政式程序性辩护本身的弊端同样导致双方之间难以在平等的角度进行对话。另一方面，对于行政式程序性辩护，特别是处于侦查阶段的行政式程序性辩护受到破坏时，程序赋予的救济力度仍然不足。例如，侦查阶段申请调取无罪或罪轻的证据受到驳回、侦查机关滥用监视居住措施，法律上并未赋予救济措施，功能完整性明显缺失。17陈光中、汪海燕：侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的律师法实施问题，中国法学2010 年第 1 期，第 128 页。82（二）类诉讼式程序性辩护类诉讼式程序性辩护是指个人向检察机关申请程序性主张，并由检察官主持和召集控辩双方参与听证会后作出判断的程序性辩护活动。类诉讼式程序性辩护有别于其他两种程序性辩护的核心在于听证程序与检察官主体，听证程序使其区别于行政式程序性辩护，检察官主体使其区别于诉讼式程序性辩护。类诉讼式程序性辩护在我国是新生事物，经 2020 年人民检察院审查案件听证工作规定和 2021 年人民检察院羁押听证办法两大规范性文件引入我国的刑事诉讼当中，为辩方展开程序性辩护提供了新的参考选择。当前类诉讼式程序性辩护具有如下特点：首先，在行使程序上，主要是通过检察机关进行类诉讼式的听证方式对辩方的程序性辩护申请作出决定。因此，类诉讼式程序性辩护的行使对象为检察机关。其次，在适用阶段上，目前限于审前的侦查阶段和审查起诉阶段。再次，在适用内容上，包括涉及羁押方面的听证18和拟不起诉案件的听证19，相较于行政式程序性辩护适用范围更小，对被追诉人处分的权利更为重要。最后，在引起方式上，辩方须通过申请引起类诉讼式程序性辩护。类诉讼式程序性辩护的行使要求检察官居中成为裁判者，使控方和辩方各自陈述自己的主张。虽然辩检关系并不像侦辩关系那样不平衡，但检察机关主导的“检察审查”20仍然具有行政式的缩影，换言之，无论是程序还是身份地位，检察官都无法做到完全中立。在身份地位上，我国检察机关被宪法赋予法律监督机关的地位，且检察官具有客观公正义务，可以处于公正裁断的居中地位。同时，听证程序相比于行政审批具有“面对面”释法说理的效果，对化解社会矛盾、实现从治罪到治理能够发挥前所未有的作用。但在具体程序中，现实这样的期待还有一定距离：第一，就听证程序本身的设置上，无论是羁押听证还是不起诉听证，法律并未建立“听证中心主义/听证排他主义”，经检察长同意后仍可不采纳听证员的多数意见21，具有浓厚的检察一体色彩，在制度设计上并未发挥出理想效果。第二，对于听证程序本身的救济在法律上并未予以设置。第三，现有听证程序适用的范围有待扩大，在审前程序中对涉及被追诉人重大利益的诉讼行为未能纳入听证程序当中。（三）诉讼式程序性辩护诉讼式程序性辩护是指辩方向审判机关申请程序性主张，法官居中审理并在听取控辩双方意见后做出裁断的程序性辩护活动。在诉讼式程序性辩护中，辩护人可以根据法律规定在庭前会议、“诉中诉”中提出自己的程序性主张，或在上诉程序中寻求程序性制裁。诉讼式程序性辩护行使的场合主要有三种，分别是在审判过程中进行的“诉中诉”（典型的如非法证据排除）、庭前会议、程序性上诉。诉讼式程序性辩护具有以下特点：首先，在行使程序上，是在典型的法官居中裁判、控辩双方对抗的等腰三角形诉讼化构造程序下做出决定。其次，在适用阶段上，诉讼式程序性辩护仅存在于审判阶段，包括一审、二审。最后，在行使对象上，主要是向法官提出。值得一提的是，审判阶段的程序性辩护既有诉讼式程序性辩护，也有行政式程序性辩护。因此，仅通过适用阶段无法准确区分出诉讼式程序性辩护。就庭前会议而言，有学者指出，庭前会议强调控辩双方的同时参与，并通过该程序进行司法裁判活动，因而是一种程序性裁判。22笔者认为，首先，申请召开庭前会议本身是行政式程序性辩护，通过辩护人与审判人员双方主体之间的行政审批完成18 人民检察院羁押听证办法第 2 条：“羁押听证是指人民检察院办理审查逮捕、审查延长侦查羁押期限、羁押必要性审查案件，以组织召开听证会的形式，就是否决定逮捕、是否批准延长侦查羁押期限、是否继续羁押听取各方意见的案件审查活动。”19 人民检察院审查案件听证工作规定第 4 条第 1 款：“人民检察院办理羁押必要性审查案件、拟不起诉案件、刑事申诉案件、民事诉讼监督案件、行政诉讼监督案件、公益诉讼案件等，在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。”20前引 16，詹建红文，第 134 页。21具体见人民检察院审查案件听证工作规定第 16 条、人民检察院羁押听证办法第 13 条。22参见陈瑞华：司法权的性质以刑事司法为范例的分析，法学研究2000 年第 5 期，第 37 页。罗子超：程序性辩护理论分类新论832024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期该活动。其次，尽管有关规定对庭前会议的程序表述为“了解情况，听取意见”，23但并非以申请召开庭前会议的方式审理程序性事项的活动都是诉讼式程序性辩护，对此应当实质判断庭前会议对于辩护事项的具体审查方式。例如，就回避问题召开庭前会议，控辩双方能够进行辩论的，24则该庭前会议可以认为是诉讼式程序性辩护的行使程序；但若仅是控辩双方提交书面材料，审判人员事后做出决定的，则应理解为行政式的行使程序。同时，并非提出申请后由法官决定的程序性事项都是诉讼式程序性辩护。在审判阶段对变更管辖、延期审理等的申请均是法官在庭后通过行政审批的方式做出决定，这些程序性辩护仍然是行政式程序性辩护。因此，判断一项辩护活动是否属于诉讼式程序性辩护，应当通过审判机关对该活动的行使程序这一核心分类标准进行判断。四、权利行使程序分类标准下辩护类型的应用（一）辩护类型之间的差序格局以权利行使程序作为分类标准观察我国刑事诉讼程序中的辩护类型，可以看出不同类型程序性辩护分布的差序格局。这种格局主要体现在三个方面：第一，从数量来说，行政式程序性辩护占据主要地位，各个行政式程序性辩护共计超过 50 项，但类诉讼式程序性辩护与诉讼式程序性辩护经穷尽列举也未逾 5 项，前者与后两者之间存在显著的数量差异。第二，在阶段分布上，行政式程序性辩护贯穿刑事诉讼所有阶段。理论上讲，有关羁押方面的类诉讼式程序性辩护同样贯穿于刑事诉讼全部阶段，但实践中一般存在于审前阶段，且主要集中在审查起诉阶段，其他内容的类诉讼式程序性辩护，如有关不起诉听证申请，则仅存在于审查起诉阶段，诉讼式程序性辩护只在审判阶段可以提起。第三，在权利行使程序所对应的诉讼化程度上，行政式程序性辩护的诉讼化程度最低，类诉讼式程序性辩护的诉讼化程度居中，诉讼式程序性辩护的诉讼化程度最高，三者依次排列。这一分布格局客观反映了诉讼规律，具有公正和效率两方面的合理性。在程序公正方面，诉讼化程度的递进意味着程序保护力度的增强，代表着程序正义的实现；对被追诉人重要权利的处分，不仅赋予其程序性辩护权，同时设置正当程序保障其进行的程序性辩护。在诉讼效率方面，大量的行政式程序性辩护本身不具备诉讼化的条件，或者没有必要通过诉讼化程序行使或救济，25以书面审批方式足以保障辩方的程序性权利，将这些程序性辩护的本权或救济措施一律改为类诉讼式或诉讼式程序并不现实。通常认为，在公正和效率的二元比较中，司法无疑要求公正优先并兼顾效率。笔者认为，效率也是公正的必要条件之一。效率无法保证不仅导致“迟来的正义”，过于繁琐的程序甚至可能使相当一部分人无法获得正义。依照马克思唯物主义的观点，诉讼程序也应当与本国实际生产力相适应，在现有经济水平中发挥出最大的公正。笔者此处交代辩护类型之间的差序格局，是作为其应用与完善的前提逻辑，是在以权利行使程序对程序性辩护进行分类和体系性检视后得出的必要且正当的结论。因此，维持现有格局的合理分布，对程序性辩护既要在原有诉讼化程度上加以完善，也要对重要的程序性辩护的行使程序提升诉讼化程度，从而实现司法资源的合理分配与辩方权利的良善保障，实现公平与效率相结合，落实关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见中关于健全完善律师权利保障衔接配套机制的要求。（二）行政式程序性辩护的演化有学者对侦查阶段的程序性救济模式展开研究，将其区分为监督型救济和司法型救济，并指出23具体参见 中华人民共和国刑事诉讼法 第 187 条第 1 款、最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释第 228 条第 1 款。24根据人民检察院刑事诉讼规则第 395 条的规定，在庭前会议中，公诉人可以对案件回避等问题提出并交换意见，从而使审判人员听取控辩双方对该程序性异议的不同意见，符合诉讼式程序性辩护的特征。25例如，要求会见、超期羁押要求变更或释放等行政式程序性辩护，无论在本权行使还是救济措施上，都没有必要建立三方构造来行使程序。84我国目前尚且缺乏完整有效的违法侦查制裁体系26，且刑事诉讼法规定的内容较多见于监督型救济，今后要向司法型救济进行转变。27行政式程序性辩护未来的演化方向，可以结合程序参与性，从两个方面进行考虑：第一，考虑仅改变办案机关进行救济。由于检察机关在我国具有法律监督者的宪法地位，故对侦查违法行为向检察机关寻求“外部帮助”，申请通过行政方式进行申诉、控告，要求宣告侦查行为无效并纠正。以行政式程序性辩护作为救济手段，既符合中国的社会环境，也符合中国人的传统思维，使救济手段发挥作用。第二，考虑同时变更办案机关和行使程序，赋予辩方通过提起类诉讼式或诉讼式程序性辩护的方式进行有关辩护活动。现有的羁押、不起诉等申请虽赋予辩方的听证申请权利，但实践中大部分案件仍是以行政手段进行审批。因此，可以对行政方式做出羁押、不起诉决定的申诉通过召开听证会当面听取意见的方式加以救济。同时，对暂未赋予听证申请权利的申请检察机关排除非法证据，也可以考虑对其申诉适用听证程序，通过对席辩论的方式判断是否排除非法证据，并对公安机关先前的决定做出处理。（三）类诉讼式程序性辩护的改进通过前文对现行法中类诉讼式程序性辩护的特点分析，笔者认为可依照两个方面加以改进：一方面，应当完善现有的听证程序，引进当事人、听证员的监督促进程序良好执行。其一，需要建立完全依据听证审理做出判断的类诉讼机制。无论是检察机关自行决定听证还是依辩方申请听证，均存在检察机关对启动与否的判断过程。既然检察机关已经深思熟虑要适用听证程序，无法定事由则应当尊重听证员的多数意见，依据听证结果当即做出决定，从而确保程序发挥应有作用，保障辩方合法权益。其二，应当建立类诉讼式程序性辩护的救济机制，允许辩方对检察机关做出的决定，特别是对违反听证程序的行为向上级检察机关申诉。只有完善的监督才能确保程序执行“不走样”。另一方面，在通过同类解释、把握一致标准的前提下扩大类诉讼式程序性辩护的范围。现有的类诉讼式程序性辩护仅在审查逮捕、羁押必要性审查、延长羁押期限、拟作出不起诉决定方面加以适用。这些适用方面均指向审前涉及犯罪嫌疑人人身权利等重大利益的处分。因此，以这一基准进行考虑，可以适当扩大检察听证的范围，考虑在审前阶段以听证的方式直接向检察机关申请排除非法证据，改善这项程序性辩护的程序参与性，通过“能听证尽听证”彰显新时代检察精神。28另外，也可逐步扩大听证案件类型，例如监委移送检察院审查起诉的职务犯罪案件可考虑在对犯罪嫌疑人审查逮捕时适用行政程序。29（四）诉讼式程序性辩护的完善我国当前在审判阶段诉讼式程序性辩护能够发挥两大作用：第一，作为一种本权行使程序维护被追诉人的合法权益；第二，作为权利的救济措施，将审前阶段未能良好保障的程序性权益在此加以救济。因此，针对本权行使的诉讼式程序性辩护，基于程序设置合比例的考量，仍然有可以扩大的空间。现有法律规定允许在庭前会议中可以行使诉讼式程序性辩护，对于申请证人出庭、申请重新鉴定或勘验、申请法庭通知有专门知识的人出庭等问题，控辩双方可以发表意见，审判人员听取意见并做出决定。但在庭审过程中，法庭却“原则上应当休庭进行审查”。30在程序更为严格、对被告人定罪量刑起至关重要的正式庭审中，反而以行政方式对待程序性辩护，显然影响了辩护效果，也不利于对被告人的权利进行保障。因此，需要适当扩大诉讼式程序性辩护的适用范围，允许辩护人在庭前会议、开庭审理过程中获得更多申请诉讼式程序性辩护的权利。26参见詹建红、张威：我国侦查权的程序性控制，法学研究2015 年第 3 期，第 145 页。27参见詹建红：程序性救济的制度模式及改造，中国法学2015 年第 2 期，第 190 页。28参见张建伟：“能听证尽听证”彰显检察履职方式创新与担当精神，最高人民检察院官网，https:/ 年 4 月 13 日访问。29参见罗子超：监察调查案件审查逮捕羁押听证制度研究，湖南警察学院学报2023 年第 1 期，第 91-99 页。30参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部：关于依法保障律师执业权利的规定（2015 年）第 38 条第 1 款。罗子超：程序性辩护理论分类新论852024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期而作为救济措施的程序性辩护，其本权往往在审前程序，且仅能以行政式或类诉讼式程序进行，因而审判阶段作为最后的救济机会，也应当对此加以扩大完善。有学者认为，我国目前对于侦查违法行为的制裁仍较缺乏司法程序加以保障，许多时候法官仅通过侦查人员的笔录或“情况说明”做出书面判断。31另有论者指出，非法证据这类重大程序违法在我国衍生出了“柔性排除”的实践逻辑，在理解与重视“柔性排除”的同时也应注重刚性的程序衔接。32推而广之，笔者认为，可以考虑将质疑侦查合法性的程序性辩护行使程序优化为诉讼式，并允许辩护人在申请采取诉讼式程序性辩护受到法官驳回后获得程序救济，更多地将侦查、审查起诉阶段的程序性辩护的救济措施在审判阶段加以完善，例如重新申请鉴定、申请调取无罪或罪轻证据的程序性辩护要求受到驳回，在审判阶段通过诉讼式程序性辩护的方式加以救济，并要求侦查或检察机关承担相应的消极后果，基于刑事诉讼阶段的连贯性实现程序性辩护“刚柔衔接”的体系指引。五、结语以权利行使程序作为程序性辩护的分类标准，建立了辩护类型之间的差序格局，在具备体系指引性的前提下兼顾了程序性辩护的功能完整性和程序参与性，为程序性辩护在刑事诉讼中的前后不同阶段、不同程序之间的衔接优化提供合理的视角。在这一分类标准下，辩护类型可以区分为行政式程序性辩护、类诉讼式程序性辩护、诉讼式程序性辩护。从整体上看，程序性辩护呈现行政式分布多，诉讼式、类诉讼式分布少的特点。大量的行政式程序性辩护需要在行政程序上加以完善，也要考虑对特定的辩护权赋予诉讼式、类诉讼式的权利行使程序；对类诉讼式、诉讼式程序性辩护而言，应当改进相关规定，完善有关程序，扩大适用范围。辩护类型在兼顾公平与效率的合理分布格局指导下的应用和演进，是以权利行使程序作为分类标准的优势，有助于建立类型化的辩护全覆盖和弥补原有分类下对辩方关照不足的现状。马克斯韦伯曾言，“科学请求被人超越，请求相形见绌”，33作为一种学术尝试，笔者认为，提出这种分类方式并非为了挑战现有的理论，也不敢妄言超越，而是希望通过新的视角，为理解与检视现有程序性辩护体系提供新的体系性观点。（责任编辑：杨力）【Abstract】The existing classification of procedural defense in current academic circles has shortcomings in terms of duration and comprehensiveness.Taking the procedure of the exercise of procedural defense right as the classification standard,it has three advantages:system guidance,functional integrity and procedural participation.According to this classification standard,three specific types of administrative procedural defense,litigation-like procedural defense and litigation-like procedural defense can be distinguished.From the perspective of the new classification theory,the three types of procedural defense show a reasonable distribution pattern,and have a clear direction of procedural perfection and step connection in different litigation stages,so as to provide guidance for the legislative organs to improve the system and defense lawyers to engage in defense.【Keywords】procedural defense;class