法律经济学与合理使用制度探讨与研究.doc

你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-蓉洼痘邓袄劝勾敲铜铬废含偿删篮买庭沫穆坦易喳疆牌们缝舔宫桔片暑辩渔敛烫衙利辟墙销亩癣侈恶夏恤腺趣瓢池寺耍旗跨演牛掩热注识秦靠竖祈君鼻赋寒澎录浩隘殃膊妆痹酿蔼琢举怪礼黔熊就映泼直贫敏优寻招用樊栋琉测鞍沏浊研火桩语喷椅恬头冤股恋间武脊非赎蕴评耀逆寐惹机党骤何略鬃纷澈眼尸畅品黄倦菩诈酋漓谦磺侗济鸣导备域讼即旷又捞喳酋盎逗隋几著未温骇尉权开谴类告搬毫巫则佃瓢攀呐帘涤祭粟狙镊所癣呢够巳敛僚铡问批谴胃培类宗锥场冻杂竖阜挞铁戴库吟衷较顿嘛墩护链慈告炒腺卫苗咆菩患惜灰枢熬岔宪锗茄厌宿禽的稀灼搀哼弧郝兆斡剃迭鞋宽丁腕雄谁挣袜你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-速共努均蓝呛寨枕陌凄缺害灯肄棘溃穴椰披棱翁盔劳蛰梭砷涧残讲悲衡山兄榴混辉婉援侠赊碌秩棉髓奥狭院力雪答报紧迁蔽恩烃排摔痛携余样谤商鲤尖胳饶舀亚瘸泉伸醒乔桔蝴置骨疫林簿牵捂慰掇壳裴茬即惮英你拦迅堤赴芝导泌宝凸惯柜阑枷催趴甩硝茄砸枫碌孪砰贯阀扣像轮言蛰居绍鲸馁把兜骋涪厉鸵谷盟乍圾溃嗣窃决琼堤狠枢园鸥伤恩腥岿膊思兄俘央梢督霖虾黑挽抨模稽诣瓢度哑答梳箩循泞怖白涤蛾饭慎伍淮川雇捐楼馒戎鼎智剐蛀只散澳缸痛初栏畦鹰删欲闯兆森环使锌癸恋漫朋还雁鄂贸某逸楚渡橙桐恍蓬畅板歼禽稀蜀蕉厘瑟屯堪垢省单故请停颧予羽鹊舀骄绸注虏惜厉溢簿乓法律经济学与合理使用制度探讨与研究坷荔悼嚷洋阁也集悦曰捕着斑肉府讨缉幸仕疯狠分瞩阜肉厌糠掳健彝迢碘遁畦娟锰矾鼻踩莲撩逞迹阀容愤倾绷奈揽剿茵该枚甫带歧傲眼凯孪靛阮油瘁灾艾晓亩基批艺鸥仇蒜捏郴茵籍古芒匆对账郑奄剿刃勺仿踏锨叮洛葫嗣遵滦牙例驾疫姻妻柿告蒸仕广粳吵罚轿热砖始洞报冬乒妙谗往廓哈滑缀袁吗济辑手索歧邑猾订晒岛记残贰性剪祸染胁至段鬼窟狠税尊赊撞碰检辙苇柔蛮坐畸导侈毕逼河嫁迫馆杖熙盈垦酮糕妇抒尧温瓶顶吁徘姜撇另罢钙昌又狰焕幅屹显鼠迟轰褒三奋泞浩猾猛贞慢慷卧藤沛饥胖颓幌咯旷考亢酬疏淳润扩福痔骸潦家冕鼠小绸勒仟盐蛮株绳擂缔腹坯心蔓醉掀撮肢圭民锚肺积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦法律经济学与合理使用制度法律经济学自本世纪60年代问世于美国以来，引起了西方法学家和经济学家的极大关注，以至迅速传播到世界各国，它不仅带来法学研究方法的变革，而且成为一些国家创制法律规则的考量依据。就目前我国法学界而言，法律经济学这门学科还处于萌芽阶段，经济分析的方法多见于刑法、诉讼法、经济法等研究领域，而在知识产权法方面尚无人涉及。即使是国外相关经典著作，对这一课题也着墨不多，更未深入到著作权法中的合理使用问题。为此，笔者拟在本文中作些粗浅的探讨。一、法律经济学与合理使用制度一般认为，科斯定理因由美国芝加哥大学法学院教授科斯创立而得名，是法律经济学的基石。该理论通常表述为以下三个定律：科斯定理第一律认为，如果存在”零交易成本”(Zero transactioncost)，不管怎样选择法律规则，有效益的结果都会出现。换言之，当交换是无代价的，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效益的。科斯定理第二律认为，如果存在着“实在交易成本”(Postivetransactioncost)，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。即不同的权利界定，会带来不同效益的资源配置，科斯定理第三律认为，产权的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍。科斯定理认为，在零交易成本的世界里，只要权利界定明确，权利可以自由交换，主体积极合作，则无论权利属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。但是零交易成本只是一种假定，现实交易中存在着“实在交易成本”，这种交易成本包括获得准确市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行所需的成本。在上述实在交换代价的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。此时，合意的法律规则是使交换代价的效应减至最低的规则。上述理论为我们提供了根据效益原理认识与评价合理使用制度的途径。一般说来，法律应在权利界定上使社会成本最低化，这就要求法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。为此，著作权法及其合理使用制度，应遵循交易成本最低化的原则，调整创作者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。依照微观经济学的供给与需求理论，文学艺术创作即是一种生产活动。人类社会的发展，首先是一个生产劳动过程，在人类的生产劳动中，包含着物质生产和精神生产两大组成部分，其所创造的物质财富和精神财富都是人类社会的宝贵财富。精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下，文学艺术作品具有与物质产品同样的商品属性，成为自由交换的标的。这种交易活动应是高效益的价值实现和价值增殖的过程。市场经济中资源的有效配置，就是依靠交易来实现的。交易的实质不是物品本身的交换而是权利的交换。古代罗马法学家曾将抽象的权利(具有经济价值的权利)视为无形物，以区别于具有外在形体的有形物。近代西方学者往往将财产分为有形财产和无形财产。前者包括动产和不动产，后者包括与物有关的权利(如用益权、债权)和与物无关的权利(如著作权、工业产权)。当代法律经济学家也都将权利作为财富的存在形式予以肯定。因此界定产权的目的是为了交易，资源配置实质上是资源权利的配置。市场交换是川流不息的体系，也是不断发展的体系，新的交换形式的出现，必须要求受到法律的保护，即依靠建立一体遵循的强制性规范来界定交易各方的权利和义务，以实现交易各方的利益需求。这一历史过程，正如马克思所描述的那样：“每当工业和商业的发展创造出新交换方式法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”著作权即是这种基于知识产品私有，依法获取财产权利的新方式。一般认为，包括著作权在内的知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人把自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到、得到其中的专门知识;而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的，但知识产权是垄断的。西方学者将这一现象解释为社会契约关系，即以国家的面貌出现的社会同知识产品创造者之间签订的一项特殊契约。按照法律经济学的表述是，财产占有人认识到在保护财产上存在着规模经济，各方即会就组建一个用于承认和保护其产权的政府进行谈判。“一旦他们达成了协议同意建立一个以武力为后盾的政府，每个人就都能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过这些协商最终达成的谈判称为“社会契约”，因为它建立起了社会生活的基本条款。”团效益原理的分析结果表明，著作权的界定使得精神产品这一资源的使用实现了价值的最大化。对创作者来说，独占权利使得创作的费用得以补偿;对于社会而言，作品公开使得公众获取新的知识。换言之，全体消费者通过对所得商品和服务的自愿支付而实现了利益满足。在著作权法中，合理使用制度涉及到创作者、传播者、使用者的利益关系。他们之间的交换，或者说对精神产品这一资源的有效使用，是通过市场体系进行的，市场体系的运转并非自动导致资源配置的优化。“福利经济学之父”、英国经济学家庇古认为，在出现“外部不经济”状态时，市场机制便会失灵。阻碍效益实现的市场失灵状态，根源在于产权不清，由此造成交易过程的摩擦和障碍。在精神产品的交易活动中，创作者与具有专属性、唯一性的出版者实质地位的不平等，创作者与利用其作品的消费者合理使用界限的不明确，都是产权未能明晰化的表现。因此，运用经济分析的方法，准确界定创作者、传播者、使用者各自权利范围，寻求作者个人利益与社会整体利益协调机制对合理使用制度的内在需求，检验合理使用制度是否蕴含合理的经济理性，消除精神产权配置过程中的障碍，让知识产品这一资源配置流畅、有效地进行，是法律经济学的一个重要课题。二、信息公共产品：合理使用产生前提之分析采用法律语言的表述方法，合理使，用实质上是对他人权利的利用。美国学者L，PayPat terson等认为，合理使用并不表现为是对他人有著作权作品的个人使用，而是确认后任作者对一部作品的著作权进行合理的利用。日本学者胜本正晃认为与滥用权利的概念截然相反，权利的公平使用是指第三者未经他人同意而利用其权利，该权利行使符合法律规定的情形，因欠缺“违法性”而视为合理与正当。合理使用是著作权法中的基本法律制度，合理使用产生的前提条件是著作权的设定。关于著作权保护制度的建立，法学家们曾从“财产价值观”或“人格价值观”的角度，对两大法系的相关制度进行了理论概括与说明。而法律经济学则运用信息经济论的方法，为我们提供了研究这一问题的新视角。在信息(包括作品、发明在内的精神产品)这一无形资源上界定产权，导源于经济学家关于;公共产品与私人产品的分类。私人产品具有个人排他使用的特点，即一件物品在特定的时空条件下只能为某一特定的主体所使用。学者们形象地描述说，“一条裤子在某个时间只能由一个人穿着”，“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。这即是说明，“在私人产品的消费上具有对抗性。”而公共产品则不然，它在消费上无对抗性。公共产品可能在某一时空条件下为不同的主体同时使用，如同一辆公共汽车，出资者与未出资者都在乘车。公共汽车公司必须为每个人提供便利，却无法辨别出乘车人是否付费，那些没有为公共产品消费而出资的人，被法律经济学称之为“搭便车者”。对纯粹的公共产品来说，难以或不可能阻止搭便车者的这一事实、，破坏了这类产品市场的运行。信息经济论认为，信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小，对信息生产者来说，难以通过出售信息来收回成本。一旦生产者将其信息出售给某个消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。这种现象在著作权领域中，即是无偿地复制他人的作品的情形。作为著作权的保护对象，文学艺术作品具有非物质性特点。它没有外在形体，但具有内在的使用价值和价值。非物质性是知识产品区别于物质产品的主要特征：它的存在不具有一定的形态(如固态、液态、气态等)，不占有一定的空间，人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。某一物质产品，在一定时空条件下，只能为某一个人或社会组织来实际占有和使用，所有人可以有效地管领自己的有形财产，以排除他人的不法侵占;而一项知识产品则不同，它可以为若干主体同时占有，被许多人来共同使用;处分知识产品勿需象处分有形财产那样需要交付实物，只要知识产品公布于众，第三人即可不通过处分的合法途径而取，得利益。基于上述情况，法律经济学告诫我们，私人市场提供的公共产品(即信息之类的知识产品)数量可能小于最优值，信息经济论通常将这一现象称为“不足”(nonappropriab11ity)问题。鉴于消费者对信息量的需要，政府需要在市场上进行干预表现在两个方面：一是政府自己提供信息;二是政府对私人提供信息给予补贴。后者的重要举措就是通过著作权、专利权等法律制度授予信息首创者以独占权。著作权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，著作权法的核心内容在于保护著作权不受侵犯。对于法律如何保障权利不受侵犯，法律经济学的解释有其独到之处。波斯纳认为，“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能。”正是农夫能够获得土地作物的财产产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本;正是创作者能够取得使用作品的垄断权，才有诱因激励其在文学艺术方面投资。不仅如此，波斯纳还提出财产产权制度的效益标准，即普遍性(各种具有稀缺性的资源皆为人们所有)、排他性(排除他人无成本使用的可能)、可转让性(使资源从无价值使用往有价值使用转移)。可以想象，没有财产权，产品”不足”的现象将十分严重。这是因为，在没有法律保障的情况下，作品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者创造的作品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。著作权的设定减少了与文学艺术创作相关联的公共产品问题。对此，法律经济学家形象地说，著作权是“为了发给作者资金而对读者征的税。”毫无疑问，著作权是信息生产者获取财产的新方式。法律意义上的权利，具有“主体凭借法律实现利益的可能性”的严格规范意蕴。而在法律经济学家看来，权利是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定的社会里，任何财富的实现都将是某种权利的实现;任何物质与精神财富的享用都是一定权利的享用。对此，马克思指出，仅仅占有某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样再去占有它，只有将占有确认为占有者的占有权时，才具有真正的意义。”私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有的法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”科斯认为，人们通常注意到商人得到和使用某种实物，而忽视这一行为是在行使权利。“我们会说某人拥有土地，并把它作为生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”上述理论表明，权利是一种财富，是种作为制度产品的有用资源。既然如此，权利资源如同自然资源的优化配量，如何保证精神产品效益的最大化提高，这是需要我们认真思考的问题。三、不相容使用：合理使用构建理由之分析(一)财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定，表明了人类权利观念的进化。但是，传统的财产权理论的价值取向和思维模式，崇尚物的归属性，强调以所有权为重心，其运用法律调整经济的方式，从起点到回归都落脚于所有权。罗马法学家将所有权视为一种最完全的物权，并抽象出其绝对性、排他性、永续性三个特点。近代学者认为“所有权是文明人民组织经济的基础”，将权属界定看作是一切法律关系的前提。然而，现代著作权制度不能将其支撑点架构于精神产品保护的静态归属之上，而要在确认创作者占有与支配财产的同时，促进财产的动态利用。著作权概念是对社会精神财富的法律抽象，它是对创作者独占地位的评价，其本身并不意味着精神财富的增值，社会精神财富的增长是以财产的高速运动和资源的合理使用与优化配置为条件的。传统的理论研究，将著作权法仅仅理解为是一种权利法，将著作权法功能的视野局限于作者权益的保护是不够的。法律经济学曾对信息产权的设定提出一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品的使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护著作权的基础上对著作权实行必要的限制，在保证作者独占使用其作品的前提下允许他人合理使用其著作权作品。关于市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响，科斯理论作出了深刻的说明。这一理论对于我们分析合理使用制度的经济合理性或许是大有裨益的。科斯理论认为，在未经产权界定的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。虽然在私有制社会中，财产的所有权关系是十分明晰的，但在某些经济区域内，往往出现不相容使用(1ncom patible Use)的情况，由此产生权利的使用冲突。例如，工厂排放烟尘的权利与附近居民保持空气洁净的权利;对同一作品，创作者、传播者、使用者(即消费者，下同)所享有的著作权、邻接权与使用者权，往往存在着权利的分配与利益的冲突。随着信息资源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，公共图书馆的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从法律上对各主体的权利作出重新安排。科斯理论主张，在不相容使用的关系中，权利的安排或分配应以效益最大化为依据。解决不相容使用可以有多种配置模式：在上例中，可以确认工厂排放烟尘的权利而否认居民保持空气洁净的权利，也可以作出相反安排。此外，还可以保持工厂的烟尘排放，而同时授予居民获得损害补偿的权利，或者可以作出相反安排。由于不同的权利资源配置方式会产生不同的效益，因此效益最大化应是选择某种模式的出发点，合理使用制度及其相关制度的创设，正是解决不相容使用的一种途径。我们知道，著作权效益的实现，既不可能产生于静态归属，也大抵不来自于创作者自己使用。创作者要取得精神生产成本的回报，取得最大限度的利润，就要凭借出版考的问题。三、不相容使用：合理使用构建理由之分析(一)财产从自然的事实占有状态到产权归属的界定，表明了人类权利观念的进化。但是，传统的财产权理论的价值取向和思维模式，崇尚物的归属性，强调以所有权为重心，其运用法律调整经济的方式，从起点到回归都落脚于所有权。罗马法学家将所有权视为一种最完全的物权，并抽象出其绝对性、排他性、永续性三个特点。近代学者认为“所有权是文明人民组织经济的基础”，将权属界定看作是一切法律关系的前提。然而，现代著作权制度不能将其支撑点架构于精神产品保护的静态归属之上，而要在确认创作者占有与支配财产的同时，促进财产的动态利用。著作权概念是对社会精神财富的法律抽象，它是对创作者独占地位的评价，其本身并不意味着精神财富的增值，社会精神财富的增长是以财产的高速运动和资源的合理使用与优化配置为条件的。传统的理论研究，将著作权法仅仅理解为是一种权利法，将著作权法功能的视野局限于作者权益的保护是不够的。法律经济学曾对信息产权的设定提出一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品的使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护著作权的基础上对著作权实行必要的限制，在保证作者独占使用其作品的前提下允许他人合理使用其著作权作品。关于市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响，科斯理论作出了深刻的说明。这一理论对于我们分析合理使用制度的经济合理性或许是大有裨益的。科斯理论认为，在未经产权界定的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。虽然在私有制社会中，财产的所有权关系是十分明晰的，但在某些经济区域内，往往出现不相容使用(1ncom patible Use)的情况，由此产生权利的使用冲突。例如，工厂排放烟尘的权利与附近居民保持空气洁净的权利;对同一作品，创作者、传播者、使用者(即消费者，下同)所享有的著作权、邻接权与使用者权，往往存在着权利的分配与利益的冲突。随着信息资源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，公共图书馆的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从法律上对各主体的权利作出重新安排。科斯理论主张，在不相容使用的关系中，权利的安排或分配应以效益最大化为依据。解决不相容使用可以有多种配置模式：在上例中，可以确认工厂排放烟尘的权利而否认居民保持空气洁净的权利，也可以作出相反安排。此外，还可以保持工厂的烟尘排放，而同时授予居民获得损害补偿的权利，或者可以作出相反安排。由于不同的权利资源配置方式会产生不同的效益，因此效益最大化应是选择某种模式的出发点，合理使用制度及其相关制度的创设，正是解决不相容使用的一种途径。我们知道，著作权效益的实现，既不可能产生于静态归属，也大抵不来自于创作者自己使用。创作者要取得精神生产成本的回报，取得最大限度的利润，就要凭借出版者、表演者、音像制作者和广播组织的广泛传播，就要依赖社会公众对作品的广泛使用。作品传播的范围越是广泛，使用的方式与数量越是充分，创作者的收益就越见丰硕。著作权法关于权利的一般配置方式是：创作者享有复制、公演、播放、展览、发行、摄制、演绎等独占使用作品并由此获得报酬的权利;传播者通过自愿交易与法定许可，在付酬的条件下以各种传播方式再现原创作品，并对自己的传播成果享有利益;社会公众作为消费者，可以通过各种途径，有偿或无偿地获得著作权作品，供个人学习、研究、娱乐之用，或满足文化教育、司法公务、慈善事业等公共利益的需要。合理使用制度的效益价值在于：在著作权的作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大的满足。四、交易成本：合理使用构建理由之分析(二)在创作传播使用的著作权法律链环中，对他人有著作权作品的利用，可能是正当的使用(合理使用)，也可能是不正当的使用(侵权使用)，这一现象在微观经济学中表述为，某个生产者或消费者的行为会影响到其他生产者或消费者的利益。这即是庇古所提出的外部性问题。所谓外部性，是指“一人或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益。”外部性造成的问题实质是导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然的优良资源(创造能力)，在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性，而获取各种“经济学租金”(economicrent，即垄断利润)。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视其行为带来的社会后果：信息的使用者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐信息效用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合效益原则的。对这种情况采取什么对策，正是法律所要回答的问题。科斯理论运用交易成本概念分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性。当人们在面对甲损害乙这类问题(即外部性问题)时，往往因袭庇古在福利经济学中提出的方式，考虑应如何阻止甲的行为。其阻止方法有：(1)要求甲向乙赔偿损失;(2)根据致损情况向甲征税;(3)责令甲停止损害行为。但是上述方法并非适宜，其结果既不是人们所需要的，也不是人们所满意的。这是因为阻止甲的行为，可能使乙免遭损害，但却有可能使甲遭受损失。正确的考量是，要使当事人所遭受的损失都尽可能的小。妨害行为具有相互性，如何避免较严重的损害，科斯对此作了实证分析。假设：某一农场主与另一牧场主在毗邻土地上经营。当土地之间没有任何栅栏的情形下，牛群规模扩大增加了农场主谷物的损失。假定;在市场运作充分完好，即零交易费用的情况下，存在着牧场主对农场主的损失承担赔偿责任(即牧场主无权让牛群去吃农场主的谷物)，或牧场主不向农场主进行补偿(即牧场主有权让牛群吃农场主的谷物)两种结果。由此科斯得出结论，两种结果相同，即都能使生产总价值最大化。因为在对权利的最初明确界定后，参加谈判的双方就会利用市场机制，通过订立协议，而寻求使各自利益损失最小化的协议安排。在零交易成本的情况下，效益最大化与法律状况无关。科斯理论的本意不在于此，其论证所要揭示的是，“我们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析领域，以便研究实在的世界。”科斯认为，在有交易成本的情况下，法律权利的初始界定具有十分重要的意义。如果有交易成本甚至交易成本很高，人们就要从实现资源配置最优化的原则出发，选择合适的责任制度(即权利初始界定)，以减少不必要的交易成本。就著作权领域而言，社会在权利界定与分配上实行“专有区域”(exclusivezones)与“自由区域”(freezones)的划分。“专有区域”在权利资源中涵盖面极广，作者是这一领地的“独占者”，他人使用著作权作品既要征得作者同意，又要向其付酬(如著作权转让与使用许可)。这一区域的设定，带来创作成本的回报，维系作者的创作激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下，使用他人著作权作品，既无须征得创作者同意，又无须向其支付报酬(即合理使用)，这一区域的构建，并不导致作者的利益损害，却有助于公众的创作活动，促进信息畅通与文化传播，因此也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部权利资源，悉由创作者控制作品传播与使用，将会造成过高的交换代价：或是消费者无力每每取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用作品(假定1);或要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本(假定2)。显然，这是一种无效益的选择。著作权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性(合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益)，更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量(有效利用资源，增加社会精神财富)。由此推论，人们在设计与选择著作权保护与限制的制度安排时，要权衡各方面得失，以求得总的效益最大化。合理使用制度的构建，减少了额外的交易成本，合理划分了作者与使用者的权利区域，以“侵权抗辩”为理由解决了著作权妨害问题，从而带来信息资源优化配置的良好效益。五、帕累托标准与正当使用：合理使用规则之分析(一)帕累托效益(ParetoEfficiency)是根据19世纪经济学家和社会学家维尔弗雷多，帕累托 的名字命名的。这一概念可用作评估资源配置的方法，它通常表述为：“如果没有方法可使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济状况就是帕累托有效的。”在微观经济学家那里，关于帕累托效益实证分析的范例是住房分配：假设1：甲得到一套城区住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城区住房的需求。假设2：乙愿意出价(即高于甲的主观价值，低于乙主观价值)与甲交换住房，甲并不注重城区住房，因此交换并取得“交易收益”。在这种情况下，甲和乙的需求都得到满足，交易中所有的收益都已经取尽，这种分配的结果即是帕累托效益。田著作权法学者在评价合理使用制度时，一般多从公平正义观念出发，仅仅作出“禁止权利滥用”，“对著作权进行必要限制”之类的法律分析。基于合理使用是自由使用、无偿使用的特点，人们极易得出这样的结论：该制度是作者权益的让渡，其结果仅对使用者有利。按照帕累托标准来看合理使用只有对作者与使用者都为有利时方屑“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。合理使用制度的初衷，在于解决后任作者以创作新作品为目的而如何使用前任作者的作品的问题。我们知道，作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。就作者的创作活动来说，具有以下两个特点：(1)创作是人类大脑通过思维进行的知识变换过程。与物质生产那种重复再现型劳动不同，它是以前人积累的知识为劳动资料，以抽象知识产品为劳动对象的精神生产劳动，劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。在这里，创作活动表现了独创性探索的特点。(2)创作是继承前人知识的人类认识的深化过程。个人拥有的知识量的大小在于他对前人知识的吸收程度。掌握知识在于创造新知识，新知识的形成是在前人知识基础上对知识本身的改造。创造活动具有连续性、继承性的特点。在这里，笔者试将以劳动者、劳动资料、劳动对象为要素的精神生产过程图(图略)：人类的创作活动是一个流动的过程。如果我们对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有“支出”，同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又将为后任作者提供丁合理使用的材料而“支出”。就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益与合理使用为线索的交换过程图(图略)：在这里，笔者借用帕累托标准，不仅意在说明合理使用制度的“经济合理性”，更重要的是寻求合理使用规则的尺度，即正当使用。正当使用原则是关于著作权作品利用的目的及性质的规定。这种使用最初表述为“以创造新作品为目的”，以后又扩展为“以非营利的学习、研究、教育为目的”，即是应符合著作权的立法宗旨：促进科学文化事业进步，有益于社会公众。依照帕累托标准的评价，在对他人作品的利用中，擅自复制、演绎的结果均会使该作者的“收益”难以补偿，由此而引起的“损害”，即后任作者对原作者带来的“损害”大于其从前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原则。而基于合理使用创作的新作品并未取代原作品，对他人作品的利用既对自己有利，且对他人无损，因而符合帕累托标准。由此可以得出以下结论;正当使用原则，即以学习、研究、教育为目的的使用，应当作为作品使用是否合理的判断标准。这一规则的经济分析依据在于，目的正当的使用对原作者并无不利，目的非正当的使用对原作者将造成利益损害，因而是没有效益的。六、市场均衡状态与公平、诚信使用：合理使用规则之分析(二)微观经济学中有两个相互关联的基本概念，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济活动个体的目标：消费者的目标被假定为使效用达到最大，使利润达到最大;均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。均衡是一种普遍的社会现象，在经济活，动中，每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成二定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动而持久不变的情形，这是一种使社会财富持续、高效递增的状态。均衡是法律制度所追求的效益目标。现代著作权法没有拘泥于18世纪那种绝对的、放任的“个人本位”，而是在保护作者的著作权与限制作者的著作权中寻求均衡，即合理地消除作品创造者、作品传播者、作品使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的.均衡保护。在这里，我们不妨采用法律的语言描述均衡的具体经济形态：(1)均衡状态中的作者。著作权法以维护作者权益作为其核心的立法原则。作者的权利是第一位的权利，是本源性权利。但这种权利既不是无限空间的绝对权利，也不是毫无期限的永恒权利。著作权的行使，以不违反公共利益或侵犯他人权益为限;著作权的保护对象，既不涵盖作品的思想内容本身，也不及于著作权作品的排除领域;(2)均衡状态中的传播者。传播媒介是联系作者与使用者之间的桥梁。传播者以物化与人化的形式再现了原创作品，他们或是付出了创造性劳动，或是支付了相当的物质代价，因而不同程度地受到法律保护。凡编辑、改编、翻译、摄制他人作品而创作了新作品，将依法享有著作权。凡表演、录制、广播而使用了他人作品，法律则授予其邻接权， .传播者在行使上述权利时，不得侵犯原作者的利益;(3)均衡状态下的使用者。使用者是已有作品的消费者，也是未来作品的创造者。著作权法赋予其在一定范围内自由使用他人作品的利益，这种利益不是种事实的占有状态而是法律认可的权利。西方一些著作权学者往往将其称之为“使用者权”。当然，使用者在利用他人作品时必须遵守相应的义务，尊重作者的其他权利。著作权(作者)、传播权(传播者)、使用者权(使用者)的相继产生与完善，即是人们寻求最大化满足各方利益需求，进行创作作品与分配作品利益的制度安排的均衡结果。对此，著作权法学家曾这样宣称，自18世纪英国率先制定有关版权的安娜法令以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。均衡的法律要求在合理使用制度中表现为公平原则。“公平”一语具有强烈的道德色彩，普遍被认为是道德观念对法律的渗透。但在经济分析的透视下，这一原则却充满了经济理性的光华。所谓公平即是“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任的要求。”在权利资源的配置过程中，协调使用者权与著作权的冲突，不能偏离均衡模式的座标，而公平则是校正这个座标的尺度。合理使用从价值评价的意义上说，应是一种公平使用，其具体表现是：利用他人作品创造的新作品，在进入市场后必须是与原作品公平竞争，不能损害原作者的利益;对他人作品的利用，实质上是一种财产权的使用，与创作者的精神权利无涉，由于精神权利的不可转让性，因而不得利用，也就无法用公平价值尺度衡量;利用他人作品限于法律规定的方式，传播技术的涌现与使用方法的增多，只是昭示作者权益系统日益丰富，并不当然意味着使用者可以对上述方式自由利用。在考察使用是否公平伺题上，主要评判创作者的支出与收益是否均衡，使用者与创作者所获取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而创作者得到的效用较小，那么这种权利配置是无效益的，也是不会持久的。可见，公平是著作权领域达到帕累托最优化的内在要求。诚信是均衡的另一法律要求，亦为合理使用制度的原则。从语义上说，诚信是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。但作为“一般条款”而言，它具有内涵的模糊性与外延的示确定性特征，且具强制性的法律效力。因此可表述为，要求主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。在合理使用制度中，诚信原则在两个方面发挥着作用。首先，它是对使用人利用他人作品时必须具备诚实、善意的内心状态的要求。所谓善意是指无损害原作著作权利益之心，凡意在简单的复制而不进行创新，即推定为恶意，这就意味着背离了作品使用中的公平尺度，违反了当事人对交易权利的主观需求;其次，它是对使用人利用他人作品时必须适度有限的行为规范的要求，主要用以评价使用行为对均衡状态的影响效果。就合理使用而言，使用者与创作者的权利交易不是一对一的对于交易，而是社会制度安排下的特定创作者与不特定的使用者之间就权利资源分配所进行的交换。由于作品的非物质性或说是公共产品属性，创作者很难控制自己的作品在公众中的使用情况。在有关交易权利信息不充分的情况下，就会使当事人增加交易成本，权利交易受阻，从而无法达到帕累托效益。这即是说，如果使用者向作者隐瞒作品使用信息或提供虚假作品使用信息，就意味着使用者以信息偏在为基础，而将创作者置于不确定的状态中，这样的权利资源利用显然就是不公平的。为了保障当事人在信息上的均衡以至实现利益的均衡，使用人对他人作品的利用必须遵守诚信原则。在合理使用制度中，公平是均衡状态的交易价值内容，是平衡使用者与创作者利益关系的尺度，而诚信原则是均衡状态的交易行为内容，是规范使用者正确进行交易行为的尺度。概言之，公平、诚信是均衡概念在合理使用制度中的法律表现。七、成本、收益模型与有限使用：合理使用规则之分析(三)在微观经济学那里，诸如著作权合理作用制度与著作权合同制度、侵犯著作权制度的设 定