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华东政法大学《801法学综合》历年考研真题汇编(含部分答案).pdf

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1、目录2013年华东政法大学804法学综合考研真题(回忆版)2011年华东政法大学法学综合考研真题(回忆版)2010年华东政法大学802法学综合考研真题2009年华东政法大学802法学综合考研真题2008年华东政法大学802法学综合考研真题2007年华东政法学院402法学综合考研真题及详解2006年华东政法学院综合考试考研真题及详解2005年华东政法学院401综合考试1(民法、刑诉、民诉)考研真题(含答案)2005年华东政法学院综合考试2(法理、宪法、中法史)考研真题2004年华东政法学院401法学综合1(民法、刑诉、民诉)考研真题2004年华东政法学院综合考试2(法理、宪法、中法史)考研真题2

2、003年华东政法学院401法学综合1(民法、刑诉、民诉)考研真题2003年华东政法学院综合考试2(法理、宪法、中法史)考研真题2002年华东政法学院401法学综合1(民法、刑诉、民诉)考研真题2002年华东政法学院综合考试2(法理、宪法、中法史)考研真题2001年华东政法学院法学综合(法学基础理论、宪法、刑诉、民诉)考研真题(含答案)2000年华东政法学院法学综合(法学基础理论、宪法、刑诉、民诉)考研真题(含答案)1999年华东政法学院法学综合(法学基础理论、宪法、刑诉、民诉)考研真题(含答案)1998年华东政法学院法学综合(法学基础理论、宪法、刑诉、民诉)考研真题2013年华东政法大学804

3、法学综合考研真题(回忆版)2011年华东政法大学法学综合考研真题(回忆版)2010年华东政法大学802法学综合考研真题2009年华东政法大学802法学综合考研真题2008年华东政法大学802法学综合考研真题2007年华东政法学院402法学综合考研真题及详解【综合考试】(考试科目:法理、宪法、中国法制史、民法、刑法、刑事诉讼法、经济法、国际经济法)一、概念题(每小题5分,共45分)1法律监督答:法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。法律监督不包括对立法活动的监督,而只是对法律实施情况的监督。其特点有:(1)主要是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督;(2)法律监督是一种专门

4、性的监督;(3)法律监督是一种程序性的监督;(4)法律监督是一种事后性的监督。2凌迟刑答:凌迟又称陵迟,即民间所说的“千刀万剐”。陵迟原来指山陵的坡度是慢慢降低的,用于死刑名称,则是指处死人时将人身上的肉一刀刀割去,使受刑人痛苦地慢慢死去,是中国古代最残酷的生命刑,五代时开始使用,宋代更为广泛。3结社自由答:结社自由一般是国家的根本法规定的公民的基本政治权利与自由,在我国由宪法明确规定,公民可以基于一定的目的或利益组织结合在一起从事某种营利性或者非营利性的活动。结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由,他同个人自由一样不可转让。4缓刑制度答:一般缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期

5、徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形,原判刑罚就不再执行的制度。特殊缓刑制度,是指在战时对于被判处3年以下有期徒刑、没有现实危险的犯罪军人,暂缓其刑罚执行,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处的制度。战时缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。5政策性银行答:政策性银行是指由政府创立、参股或保证的,不以利润最大化为经营目标,专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图,在特定的业务领域内,直接或间接地从事政策性融资活动,充当政府

6、发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。其特征表现为:(1)资本金多由政府财政拨付;(2)经营时主要考虑国家的整体利益、社会效益,不以盈利为目标,但政策性银行的资金并不是财政资金,政策性银行也必须考虑盈亏,坚持银行管理的基本原则,力争保本微利;(3)有其特定的资金来源,主要依靠发行金融债券或向中央银行举债,一般不面向公众吸收存款;(4)政策性银行有特定的业务领域,不与商业银行竞争。6宣告死亡答:宣告死亡是指公民下落不明达法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡的条件为:(1)下落不明满四年或因意外事故下落不明,从事故发生之日起满两年的;(2)利害关系人

7、的申请;(3)人民法院的受理和宣告。7引渡答:引渡是指一国应外国的请求,把在其境内被外国指控为犯罪或判刑的外国人,移交给请求国审理或处罚的一种国际司法协助行为。引渡是一国有效行使管辖权和制裁犯罪的重要保障,但是国家在国际法上没有必须引渡的义务,引渡的法律依据应为含引渡条款的国际条约、国际公约以及相关国内立法。8信用证答:信用证是有条件的银行担保,是银行(开证行)应买方(申请人)的要求和指示保证立即或将来某一时间内付给卖方(受益人)一笔款项。卖方(受益人)得到这笔钱的条件是向银行(议付行)提交信用证中规定的单据。9管辖权转移答:管辖权转移,是指依据上级人民法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有

8、管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院,使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。管辖权移转必须满足以下条件:(1)进行移送的人民法院依法对案件有管辖权;(2)移送应当有必要有实际意义;(3)移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行;(4)移送应当由上级人民法院决定或同意。二、简答题(每小题8分,共48分)1简述罗马法对后世立法产生影响的主要原因。答:世界各国在不同程度上无不受到了罗马法的影响,其产生原因主要有以下几点:(1)从罗马法的产生来看,当时的古罗马已具有较为发达的经济,由此也产生了较为丰富的民事交往,而古罗马在这种情境下,制定了较为完善的法律制度,特别是罗马法中对所有权制度的规定,都是由

9、调整商品经济关系的经典性规范构成的。随着经济的发展,罗马法的内容得以不断修正和完善,因而获得了强有力的生命力,得以存续发展。(2)从罗马法传播的历史地理环境来看,罗马帝国地域辽阔,再加上罗马法的统治阶级运用武力扩大其版图,罗马军队所至,法律随之,被征服地居民自愿的采用罗马法,这也使得罗马法的影响进一步扩大。(3)罗马法的发达,主要依托于统治阶级对法学的重视,对法学家研究成果的尊重。当时罗马开设法律院校,一方面,使这些学者能够继续研究罗马法,为丰富完善立法提供素材,另一方面,由于这些法律院校也吸引了很多别国的学者,使得他们将来回国之后,可以将罗马法的研究成果应用于本国的立法当中,这对于罗马法的对

10、外传播具有重要的作用。(4)罗马法的发达与罗马法学家的贡献也是分不开的。这些著名的法学家通过解答、意见、教学、著述等活动,丰富和发展了罗马法,法学家的理论构成了罗马法的渊源之一,这有利于弥补法律的滞后性和不完备性,使得罗马法的内容得以丰富。法学家的活动与著述,使法学地位得以提高,法学在罗马已发展成为体系完备、内容丰富的独立学科;(5)罗马法本身的系统性、逻辑性很强,再加上法学家的努力使得它具有精深的法力,让它能在不断的传播过程经得起时间空间的考验。此外,加上重视及拉丁语的广泛使用,对罗马法的保存和传播,也具有较大的积极的意义。罗马法经过长时间的发展,其法律条文似乎已失去了实际使用的功能,但对其

11、经典规范所蕴含的理论,构成后世法学理论的最初渊源。研究罗马法,对于后世的法律研究,法律制定是具有重要意义的。2怎样正确理解和认识公民的平等权?答:平等权是指公民平等地享有权利,不受任何差别对待,要求国家同等保护的权利。在现代宪政国家中,平等权首先表现为法律面前人人平等原则。具体内容有:(1)我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教习惯、教育程度、财产状况、居住期限,都一律平等地享有宪法和法律规定的权利,都平等地履行宪法和法律规定的义务。(2)任何人的合法权益都一律平等地受到保护,对违法行为一律依法予以追究。(3)在法律面前,不允许任何公民享有法律以外的特权,任何人不得强迫任何公民承担

12、法律以外的义务,不得使公民受到法律以外的处罚。正确理解平等权,应注意以下几个方面:“公民在法律面前一律平等”是指法律实施上的平等,而不是指立法上的平等。在我国,立法上公民是不平等的。主要表现在。被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权,他们无权参与制定法律这样重要的政治活动。“公民在法律面前一律平等”,并不是平均主义。公民的平等权是以法律为尺度的,按照法律规定,人们在社会上处于同等的地位,在政治、经济、文化等各方面享有同等权利。而平均主义则是要取消一切差别,主张各方面实行绝对均等。“公民在法律面前一律平等”,只是宪法和法律范围内的平等,还不是事实上的平等。在我国,民族之间、男女之间目前还存在着历

13、史上遗留的事实上的不平等现象。要消灭这种现象,光靠法律手段是不行的,其根本途径是发展社会生产力。“公民在法律面前一律平等”,是指公民权利能力上的平等,并不是要求每个公民行为能力上一律平等。权利能力的平等要求法律向公民提供均等的机会,提供相同的起点。3简述证券监管的“公开、公平、公正原则”。答:公开、公正、公平原则是证券法最基本的原则。公开、公正、公平原则是证券经济关系正常运行的基本条件,它们最能反映证券法的特性,因而它们是证券市场法治的精髓。“公开、公平、公正原则”不是体现个体本位的民法原则,而属于体现社会本位的经济法原则。(1)证券法的公开原则包括两个方面:证券发行人向公众披露有关信息资料,

14、即证券发行人应及时、真实、充分和完整地向社会公开能够影响投资者决定的一切信息资料;管理者的监视标准公开,处罚结果向社会公布。证券发行人的信息公开制度是信息公开原则的基础。(2证券法的公正原则主要表现在以下两个方面:其一是法律所确认的标准和规则公正,同一规则适用于所有的当事人进行证券的发行和交易,在同一次证券发行和交易中,对所有的投资者的条件、机会都是相同的,不得因人而异。其二是管理行为公正,证券管理监督人员对任何证券发行、交易当事人都要一视同仁。执行同一规则,禁止一切操纵市场、内幕交易等不公正交易行为的发生。证券法的公正原则与公开原则是一脉相承的,公开本身就意味着公正。公正原则和公开原则的目的

15、都是实现公平原则。(3)证券法的公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等的。证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行,无论是机构投资者还是个人投资者都要公平对待给付,不得利用其优势压制对方,损害对方利益,公平原则是商品交易价值规律的基本要求。4简述政府利益分析说的主要内容。答:1963年,美国的柯里提出了政府利益分析说箕主要内容是解决法律冲突的最好方法是对“政府利益”进行分析,以确定准据法。这一理论倾向于适用法院地法。政府利益分析法的四大原则:(1)法院地法优先原则。法院地有利益时适用法院地法:法院地无利益时也可以适用法院地法。例外:如果法院地法院发现自己无利益,而哪个法院国有利益时则适

16、用那国法律。(2)分析真假利益冲突原则。虚假冲突:可能适用的法律都相同,或可能适用的法律虽然不同但实质政府利益并无冲突;真实冲突:可能适用的法律的政府利益存在实质的冲突。(3)属人法原则。这里的属人法不是传统意义上的属人法。它的范围较广泛,它不仅包括行为能力、权利能力,而且包括侵权和契约。它的实质意义是指属人法背后的政府利益。(4)分割原则。它是指对要解决的问题进行分割,适用不同的法律进行处理。5刑事第二审程序的处理形式有哪些?答:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理,应分别作出以下处理:(1)维持原判。对认定事实清楚和适用法律正确、刑事案件量刑适当的原审有罪判决和正确的原

17、审无罪判决,应裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判。(2)直接改判。有两种情况:原判认定事实没有错误,但适用法律有错误或者量刑不当的,应当改判;原判决认定事实不清楚或者证据不足的,通过第二审开庭审理,查明事实后直接改判。(3)发回重审。发回重审有两种情况,一是原判决认定的事实不清楚或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判;二是发现具有刑事诉讼法第l91条规定的违反诉讼程序情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。包括:违反有关公开审判规定的;违反回避制度的;剥夺或限制了当事人的诉讼权利,可能影响公正审判的;审判组织的组成不合法的;其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响案

18、件公正审判的。6简述附条件民事法律行为的效力。答:附条件的法律行为,是指行为人以将来客观上不确定事实的成就与否作为法律行为的条件,决定其表意行为效力的发生或者消灭的法律行为。相比一般的法律行为,附条件法律行为最重要的特征是条件是否成立处于不确定的状态。附条件的法律行为分为:(1)条件发生之前,法律行为不发生效力,一旦条件成立,法律行为开始有效,这种行为称为附延缓条件的法律行为;(2)在条件成立前,法律行为已经发生效力,一旦条件成立,法律行为即失去效力,这种行为称为附解除条件的法律行为。民法规定,行为人不得约定法律所禁止的条件,否则,约定条件的行为无效。另外,行为人不得故意促成条件的成就或阻挠条

19、件的成就,如果由于行为人故意使得条件成就的,视为条件未成就;如果由于行为人故意使得条件未能成就的,视为条件已经成就。三、辨析题(每小题9分,共27分)1中国某商业银行为了吸引VIP客户,对潜在的公司客户中具体负责承办存储业务的人员私下承诺,如果将公司的存储业务拉至本银行,则为该业务员提供“新马泰”七日游的待遇。有观点认为,这是一种正常的促销行为,属于价格折扣,而不属于法律禁止的商业回扣。请辨析该观点并作简要分析。答:这种观点是错误的。回扣,指在商品交易过程中,一方交易人为争取交易机会和便利的交易条件,在帐外暗中以实物、金钱或其他方式退还给对方单位或者个人一定比例的商品价款。其构成要件包括:(1

20、)回扣发生在市场交易的双方之间;(2)回扣是交易双方及其有关人员故意进行的行为,给予和收受回扣都是在帐外暗中进行的;(3)经营者利用回扣的目的是为了凭借和交易对方不正当的利益关系来达到排挤竞争对手,获取交易机会的目的。回扣是交易双方恶意串通、损害其他企业经营者利益的行为,在客观上扰乱了公平竞争的秩序,损害了其他经营者的合法权利。因此,回扣是一种属于商业贿赂的不正当的竞争行为。价格回扣,指在商品购销活动中卖方在所成交的价款或数量上以明示的方式给买方一定比例的减让以促成交易的手段。与回扣相比,价格回扣在合同中直接订明,并且入账。价格回扣是一种合法的让利销售行为,不属于商业贿赂的范畴,但对回扣的比例

21、应加以一定限制。本题中,某银行对潜在的公司客户中具体负责承办存储业务的人员私下承诺给予好处的行为,显然属于暗中以其他方式退还给对方单位或者个人一定比例的商品价款,借以获得交易机会的商业回扣行为。2上海织造有限责任公司与上海东方旅行社约定:“本地若下雨,东方旅行社出租三辆旅行车给有限责任公司。”根据民法原理,该约定属于附条件的双方民事法律行为。请辨析正误,并作简要分析。答:该约定属于附条件的双方民事法律行为的观点不正确,应为附期限的民事法律行为,这涉及到条件与期限的区别。民事法律行为所附期限必须符合法律的相应要求,具体包括:(1)期限应当是在将来确定发生的,具有未来性。(2)期限应当是双方当事人

22、约定的,具有意定性,从而法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限。(3)期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止,具有特定的目的性。而条件应当是双方当事人约定的,将来不一定发生的,具有不确定性。本案中,雨肯定是要下的,因此必然会发生,所以为附期限的民事法律行为。3辨析:证据审查与证据认定。答:我国刑诉法规定对犯罪嫌疑人提起公诉的标准是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。如何证明达到这一标准必须对案件进行审查,其中实质性的审查即是对证据的审查。公诉人之所以要对证据审查,其目的在于确定该案件是否属于“犯罪事实清楚,证据确实充分”。(1)犯罪事实是对犯罪嫌疑人正确定罪和处刑的基础。只有查

23、清犯罪事实,才能正确定罪量刑。根据刑事诉讼法第l41条的立法精神,只有符合犯罪事实、已经查清的条件,即只有确实查明被告人确实实施了犯罪,并查明了决定对被告人定罪处刑的事实,才符合犯罪事实已经查清的法律规定。这一条件是保证提起公诉质量的基础、关键和前提。(2)证据确实、充分。证据是认定犯罪事实的客观依据。因此,人民检察院指控犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,必须要有确实、充分的证据。这一结果的得来,要以审查证据为基础,通过审查所有的证据之间能够相互补充,不存在矛盾,或矛盾能够被合理排除,该证据能够证明案件的事实,或能够证明案件事实的内在的直接或间接联系,能够真实地反映案件的事实真相,即可说案件证据确实。

24、通过对证据的审查,该证据能够足以达到证明犯罪嫌疑人实施或没有实施法定的某种或某几种犯罪行为,以及必须受到刑事处罚应当从轻、减轻或免除,或应当从重、加重处罚到什么程度等等,则可认定为证据充分。(3)通过对案件证据的审查判断、结合案件其材料,综合分析,如果案件事实清楚,证据确实充分,依法应当追究犯罪嫌疑人刑事责任时,则应提起公诉,否则决定不起诉或退查。四、论述题(每小题15分,共30分)1权力和权利之间是什么样的关系?请举例说明区分两者的意义。答:权利与权力是两个紧密相关却并不相同的概念。权力与权利之间存在着一种内在的、对立统一的辩证关系,也正是这一对立统一的辩证关系,涵盖并构成了一国的政治制度的

25、本质和法律制度的特色。归纳起来讲,权利与权力的对立统一关系表现在以下四个主要方面:其一,权利是权力的本源,即无权利便无权力。法律是同国家相伴而生的。无论是国家的产生,还是法律的出现,都是在斗争中取得胜利的阶级为了巩固和捍卫自己的利益(即权利)而设立国家机器、制定并颁布法律,把阶级的意志上升为国家的意志,以国家的强制力保障其本阶级的既得利益(即本阶级所享有的权利)。其二,权力是权利的后盾,即无权力的保障便无从享受权利。权利主体对权利的享有最实际的表现就是依照法律规定对某项具体权利的行使。那么,权利的行使必须是权利主体与义务主体之间的一个协调的互动过程,而该过程实质上是权利主体某一特定利益的取得,

26、和义务主体某一特定利益的抑制或让渡。由于利益得失上的这种本质区别,必然要求这种权利主体与义务主体之间的协调互动过程,必须依赖于另外一种力量国家公权力的作用力。其三,权力与权利共寓于法律之中,即权力与权利是法律的主要内容,没有了法律对权利的规定、确认和保障,权利就会变得毫无意义;如果国家的法律仅仅规定和确认了权利主体应当享有的权利,而没有规定国家公权力应当如何行使,那么,权力要么会显得苍白无力,要么会变成洪水猛兽。由此可见,权力与权利离不开法律这种形式和载体,法律离不开权力与权利这两部分主要内容。其四,权力的变异性,决定了权力与权利既有相互依存的一面,也有相互矛盾、冲突和对立的一面。就法律意义上

27、来说,权利的主体一般多为公民、法人或者其他社会组织;而权力的主体则只能是被授予某一项权力的各级国家机关及其公务员。权利行为一般是权利主体个人意志支配下的民事行为、经济行为或其他法律行为;而权力行为则是代表国家行使的立法、司法、执法和管理国家事务的公务行为。权利行使一般体现的是权利行使者自身的利益;而权力行使则体现的是国家利益,不是行使者自身的利益。区分二者的意义:(1)以权利制约权力。因为权力是一把双刃剑,因此如何制约权力,防止权力的滥用,便成了人类必须面对的共同课题。孟德斯鸠为此曾精辟地论述道:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休

28、止。要防止滥用权力,就必须以权利约束权力。”以权利制约权力,是指公民有监督国家机关及其工作人员的公务活动的权利。它是公民参政权中的一项不可缺少的内容,是国家权力监督体系中的一种最具活力的监督,它包括公民直接行使的监督权和公民通过自己选举的国家代表机关代表行使的监督权,对于有效预防和制约权力的滥用,具有十分重要的意义和作用。(2)以权力保障权利。例如,人们签订的契约如果没有政府权力作为后盾,就很难得到兑现。同样,权力与权利的契约如果没有后盾也得不到履行。经济生活中签订的契约可以找政府权力作为后盾,权利又找谁来做这个契约的后盾呢?全体公民自然是最权威的后盾,但求助于全体公民,这并不现实,也不可能经

29、常使用,特别是在普遍实行代议制的今天。况且就算是全体公民的决定也还是需要权力去具体施行的,权利的保障最终是要通过权力的行使去实现。2试论我国刑法中关于累犯制度的规定。答:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者释放以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯,应当从重处罚,但是过失犯除外。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。特别累犯,危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者释放以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。(1)一般累犯构成要件 主观条件:前罪和后罪都必须是故意犯罪。刑度条件:前罪所判刑罚和后罪都是应当判处有期徒刑以上刑罚的犯

30、罪。时间条件:后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年以内。(2)特殊累犯构成要件 罪名限制:前罪和后罪必须都是危害国家安全罪。时间上没有限制。这是不同于一般累犯的很重要的一个点。刑度无限制。只要前后两罪都是危害国家安全罪,都被判处刑罚处罚,就可以构成特殊累犯。(3)累犯的刑事责任应当从重处罚,不得适用缓刑和假释。但是,现行累犯制度在立法上也存在若干有待完善之处:(1)特殊累犯的范围过于狭窄,应适当扩大特殊累犯的范围;(2)单位累犯规定尚为空白,应增设单位累犯;(3)规定未成年人可构成累犯,失之过苛,应当排除未成年人构成累犯,以体现对未成年人的特殊保护;(4)累犯不得假释的规定有失科学、合理

31、,不利于促进累犯人的教育改造和改过自新。假释的条件,应对累犯者和初犯者作同样要求,但在适用假释的时间条件上,可以对累犯要求更严。2006年华东政法学院综合考试考研真题及详解【综合考试】(考试科目:法理、中国法制史、宪法、民法,刑法、民事诉讼法、经济法、国际经济法)一、概念题(每小题5分,共45分)1一般累犯答:一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其成立条件如下:(1)前罪与后罪都必须是故意犯罪。(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。(3)后罪发生的时间,必须在前罪所判处的刑罚执行完

32、毕或者赦免后的5年之内。2法的预测作用答:法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。一般而言,人们总是在某种动机的推动下,为追求一定的目标才选择某一行为的。行为目标能否实现,在很大程度上要取决于法律是否允许人们作出这种行为,作出这种行为会产生什么法律后果。3八议答:八议是指中国封建刑律规定的对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或依法减轻处罚的特权制度。源于周代的“八辟”。三国魏新律始将八议载于律文,后历代沿袭。明清时,八议制度有变化,取消“流罪以下减一等”,仅保留权贵犯罪一律由皇帝裁决的规定。八议包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵

33、、议勤、议宾。4宪政答:宪政(constitutionalism)通常也称为“立宪政治”或“民主宪政”。它作为一种政治理念和政治形态,在古希腊与古罗马时期就已经出现,最初的含义是以宪法来控制国家权力行使的一套制度设计,规范统治机构和政权的安排。而近代意义的宪政,则是指在民主基础上的以保护公民利益和自由为目的的权力控制的制度化结构。宪政的要义有两点:第一是保障每一个公民的基本权利、自由;第二是限制公共权力,一切公共权力的权威与合法性来自于宪法。5复代理答:复代理是指代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任复代理人的代理行为。复代理的法律特征有:复代理人是由代理人以自己的

34、名义选任的,不是由被代理人选任的;复代理人仍然是被代理人的代理人,复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行,法律后果直接归属被代理人;复代理权是由原代理人转托的,以原代理人的代理权限为限,不能超过原代理人的代理权。6诉讼标的答:诉讼标的又称为诉的标的或诉的客体,是当事人双方争议和法院审判的对象。诉讼标的由诉讼请求和原因事实加以特定,其中任一要素为多数时,则诉讼标的为多数。所谓诉讼请求是用来准确又简洁地表示请求审判的原告的主张;原因事实,又称为诉讼理由,是指原告向人民法院请求司法保护所依据的案件事实。7垄断答:垄断是指反垄断法律中规定的,垄断主体对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争

35、进行实质性的限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。事实上,法律上关于垄断的概念要比经济学上的宽泛不仅指独占垄断,而且还包括少数企业的寡占垄断和滥用政府行政权力实施的垄断等妨碍市场竞争机的一切行为。8动态连接点答:动态连接点(variable point of contact)是处理国际法律纠纷中确定准据法的,可以改变的连接点,如国籍、住所、居所、所在地、法人管理中心所在地和营业中心所在地等。动态连接点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性,另一方面也为当事人规避法律提供了可能。9非关税壁垒答:所谓非关税壁垒,又称非关税贸易壁垒,指发迭国家除关税以外的各种限制商品进口的措施。非关税壁垒大致可以分为直接

36、的和间接的两大类:前者是由海关直接对进口商品的数量、品种加以限制,其主要措施有:进口限额制、进口许可证制、出口限额制、出口许可证制等。后者是对进口商品制订严格的海关手续或通过外汇管制,间接地限制商品的进口,其主要措施有:实行外汇管制,对进口货征收国内税,制定购买外国货和限制外国货的条例,复杂的海关手续,繁琐的卫生安全质量标准以及包装装潢标准等。二、简答题(每小题8分,共48分)1清末修律的特点有哪些?答:与传统封建法律制度相比较,清末修律的特点在于:第一,打破了以刑为主、诸法合体的封建法律传统。清末修律中先后翻译世界各国数十种法典、法规,以此为模本,起草制定了一批新的法律法规,建立起了诸法分立

37、的部门法体制。古老的中华法系宣告解体,中国近代法律体系开始形成。第二,更新法律制度和原则。在废除了十恶、八议、依服制定罪、良贱差别、满汉差别等封建法律原则后,吸收西方最新的法律学说,引进各国通行的法律和制度,并使其在法典中占据主导地位。第三,改变重农抑商的传统。法律开始允许与鼓励资本主义经济的存在与发展,承认并保护民营工商业。民律草案还第一次对私有权作了全面规定,即所有权人得于法律的范围内自由占有、使用、收益、处分其所有物,他人不得妨害。第四,既确认和维护列强在华权益,又保留了部分封建法律传统。如民律草案确认外国法人的特殊地位。而对封建传统内容的顽固保留,比较集中地体现在刑法、民法等法典草案中

38、,特别是新刑律后面所附的暂行章程五条和民律草案中的亲属、继承两编。2第四次宪法修正案关于经济方面的内容有哪些?答:第十届全国人民代表大会第二次会议于2004年3月14日通过了中华人民共和国宪法修正案。这是我国第四次修正宪法,其关于经济方面的内容主要有:(1)“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这次修宪关于对土地征用制度的修改,将“以人为本”的理念注入其中,引入“给予补偿”原则,此举意味着今后我国各级政府在有关土地征收和征用的问题上,一要严格按照程序进行相应的论证,杜绝乱征地现象的发生;二是即使为了公共利益征收、征用土地也应按照市场经济的规律,对土地的所

39、有者或使用者进行补偿。(2)“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”此次修宪明确规定国家对非公有制经济采取鼓励的政策,亦即意味着非公有制经济已经取得了和国有经济同样的“国民待遇”。这既反映了我国社会主义初级阶段基本经济制度的实际情况,符合生产力发展的客观要求,同时又能促进非公经济的健康发展。(3)“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权是市场经济运行的根基

40、。通过修宪确立私有财产权,解决了市场经济中最敏感、最复杂的财产关系和产权制度问题,是顺应市场经济体制、顺应社会发展的一个重要举措,可以充分调动劳动者、资本、技术等各种生产要素的积极性,有利于人们增强对私有财产的安全感,有利于充分调动人们创业的积极性,充分启动民间投资,使资本不外流,放手发展经济,保证就业,惠及长远。(4)建立健全社会保障制度的规定宪法第十四条中增加一款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”建立健全完善的社会保障制度是社会主义市场经济的客观要求,是社会稳定和国家长治久安的重要保证。同时这条规定也是对政府提出的一项工作要求。3简述代理制度中的复任权。答:复任权又称“

41、转委托权”,是代理人在特殊情况下,享有的选任复代理人的权利。代理关系具有严格的人身性质,是一种信任关系,无特殊情况代理人应亲自完成被代理人所委托的代理事务。代理人只有经被代理人的特殊授权,或在紧迫的情况下为了被代理人的利益,才有权将其行使代理事项的全部或一部分转委托第三人进行。复任权与本代理(初代理)权的限制相同,即代理人行使复任权应满足以下条件:(1)应事先取得被代理人的同意,如不可能,则应事后通知被代理人,并告知有关复代理人的必要情况;(2)应以自己的名义选任复代理人,并有权检查监督甚至撤销委托,同时应对复代理人的行为向被代理人承担责任;(3)应向复代理人言明代理权限范围,使其在代理权限内

42、行为,不得大于代理人的代理权;(4)复代理人乃被代理人的代理人,以被代理人的名义进行代理活动,故其行为与原代理人的行为具有同样效果,在代理活动中所取得的权利和所承担的义务,直接由被代理人承受。各国民法对于复代理权有着不同的规定,如德国民法无此规定,学者多数主张不得转委托。我国民法通则第68条规定,非特殊情况不能擅自转委托,否则由此而引起的一切法律后果,直接由代理人承担。4什么样的判决才具有既判力?答:既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴,指民事判决实质上的确定力,即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的,既判力的界限正是用以说明既判

43、力作用的范围的范畴,是既判力的核心,也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。判决确定时,判决发生既判力。所谓判决确定,我国通常称作判决生效,指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能,符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力,具体如下:(1)可以上诉的判决,主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决:当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的,于上诉期间届满时发生。一方当事人未提起上诉,他方当事人虽然提起上诉,但是又撤回上诉的,于撤回时判决对该方当事人而言已确定,但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力;若在上诉期间届满后才撤回的,视同未上诉,溯及于上诉

44、期间届满时确定。如果两方当事人都提起上诉的,须两方当事人都撤回上诉判决才确定;如仅有一方当事人撤回的,判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的,既判力于上诉撤回时发生;如上诉期间届满才撤回的,于上诉期间届满时发生既判力。上诉不符合程序要件,由法院以裁定驳回的,于该裁定生效时发生既判力。当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的,应于放弃在后之时为判决发生既判力。(2)依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决,由于它们是终局判决,因此判决宣告时即为既判力发生时。(3)某些依特别程序审理的案件,其判决一经作出就生效故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。(4)某些具有既判力的非判决的裁判

45、形式,如法院调解书、仲裁机构的裁决书等,于其生效时发生既判力。5简述税法的构成要素。答:税法的构成要素,是指各种单行税法具有的共同的基本要素的总称。仅为某一税法所单独具有而非普遍性的内容,不构成税法要素,如扣缴义务人。税法要素主要包括以下内容:(1)纳税主体,又称纳税人或纳税义务人。这是指税法规定的直接负有纳税义务的自然人、法人或其他组织。(2)征税对象,又称征税客体,是指税法规定对什么征税。征税对象是各个税种之间相互区别的根本标志。根据征税范围不相交叉的原则设计出来的各个税种均有其各自的征税对象,并通过税法予以明确界定。因此,征税对象决定各个单行税法不同的特点和作用。征税对象按其性质的不同,

46、通常划分为四大类,即流转额、所得额或收益额、财产及行为。(3)税率。税率是应纳税额与征税对象之间的比例,是计算应纳税额的尺度,反映了征税的程度。(4)纳税环节。纳税环节是指商品在整个流转过程中按照税法规定应当缴纳税款的阶段。纳税环节解决的就是在整个商品流转过程中征几道税以及在哪个环节征税的问题。它关系到税收由谁负担、税款能否足额及时入库以及纳税人纳税是否便利的问题。(5)纳税期限。纳税期限是税法规定的纳税主体向税务机关缴纳税款的具体时间。(6)纳税地点。纳税地点是指缴纳税款的地方。纳税地点一般为纳税人的住所地,也有规定在营业地、财产所在地或特定行为发生地。(7)税收优惠。税收优惠是指税法对某些

47、特定的纳税人或征税对象给予免除部分或全部纳税义务的规定,它包括减免税、税收抵免等多种形式,其实质内容就是免除纳税人依法应当履行的纳税义务中的一部分。(8)减税免税。主要是对某些纳税人和征税对象采取减少征税或者免予征税的特殊规定。(9)罚则。主要是指对纳税人违反税法的行为采取的处罚措施。(10)附则。附则一般都规定与该法紧密相关的内容,比如,该法的解释权;该法生效的时间等。6简述WTO制度中的贸易评审规定。答:WTO贸易政策评审机制(Trade Policy Review MechanismTPRM)是指WTO对其成员方的国内贸易政策及其对多边贸易体制的影响进行定期的审议并提出相应的建议的机制,

48、也是WTO三大运作机制之一。贸易政策评审机制的主要内容:(1)目标按照协议的规定,贸易政策评审机制的目的在于:通过提高各成员贸易政策和做法的透明度并使之得到更好的理解,促进所有成员更好地遵守多边贸易协定和诸边贸易协定的规则、纪律和承诺,以避免贸易摩擦;对各成员的全部贸易政策和做法及其对多边贸易体制运行的影响进行定期的集体评价和评估。(2)国内透明度原则是WTO的基本原则之一。该原则要求各成员方应及时公布其所制定和实施的各项贸易政策和措施以及其所参加的有关影响国际贸易政策的国际协议,并将其变化情况及时通知世界贸易组织。(3)审议程序此部分内容可以说是本协议的核心内容。它首先规定实施贸易政策审议的

49、机构是贸易政策审议机构(TPRB)。TPRB对所有成员的贸易政策和做法进行定期审议。其确定审议频率的决定因素是各成员对多边贸易体制运行的影响程度,而此影响应按其在一个最近代表期的世界贸易中所占份额确定。因此,由于各国经济实力的不同,其接受评审的频率也是不同的。协议规定,世界上前4个贸易实体,即美国、日本、欧盟(作为一个贸易主体)和加拿大四个成员方每两年接受一次评审,之后的l6个成员方为每4年一次,其他成员方为每6年一次,其中最不发达成员方可以在更长的期限内接受评审。(4)报告此部分要求每一成员应定期向TPRB报告,以实现尽可能最充分的透明度。三、辨析题(辨析正误,并作简要分析,每小题9分,共2

50、7分)1某公司董事长张三依据法律和该公司章程成为公司法定代表人。由于其经常超越权限与其他企m订立合同,使公司蒙受损失,故公司股东会决议将该公司的法定代表人变更为该公司总经理,董事长不再是公司的代表机构。该决议必须经代摹23以上表决权的股东同意方能生效。答:民法通则第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。这就是说,法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。法定代表人代表法人,按照法人的意志行使法人权利,对外代表法人进行民事活动。原公司法第45条、第113条明确规定,董事长为公司的法定代表人。这就意味着公司实行法定的、唯一的代表权制度

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