华东政法大学法律学院《615民商法学》历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2010年华东政法大学605民商法学考研真题2009年华东政法大学605民商法学考研真题2008年华东政法大学605民商法学考研真题2007年华东政法学院民商法学考研真题及详解2006年华东政法学院民商法学考研真题及详解2005年华东政法学院民商法学考研真题及详解2004年华东政法学院民商法学考研真题2003年华东政法学院民商法学考研真题及详解2002年华东政法学院民商法学考研真题2001年华东政法学院民商法学考研真题2000年华东政法学院民商法学考研真题1999年华东政法学院民商法学考研真题2010年华东政法大学605民商法学考研真题2009年华东政法大学605民商法学考研真题2008年华东政法大学605民商法学考研真题2007年华东政法学院民商法学考研真题及详解【民商法学专业卷】一、简述题（每小题10分，共80分）1隐私权及基本内容。答：隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密，包括个人私生活、个人日记、照相簿、储蓄及财产状况、生活习惯及通讯秘密等。隐私权亦称个人生活秘密权或生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。我国隐私权观念引进时间虽不长，但宪法和许多法律中均有隐私权保护性条款。如我国宪法第38条至第40条规定，公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）已认定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”构成侵犯公民人身权。最高人民检察院关于人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定第l0条第3款规定：“非法开拆他人信件、涂改信中内容，或者张扬他人隐私、侮辱他人人格、破坏他人名誉的，应予立案。”刑法及其他部门法有关条款都规定了对公民的隐私权依法予以保护。此外，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法有关条款，也从程序法上规定了对隐私权的保护。隐私权的客体通常主要包括通信秘密与个人生活秘密。通信秘密在于保护公民信件、电报、电话及谈话的内容；非法公开他人电报、电话、信件、谈话的内容，为侵害公民通信秘密权利的违法行为。个人生活秘密在于保护公民个人的私生活、日记、财产状况、生活习惯、往事以及不愿他人知悉的有关事实；非法开他人生活秘密，为侵害公民个人生活秘密权利的违法行为。此外，公民或法人的营业秘密，亦属于人身权范围，依法同样受到保护。隐私权依法受保护。除依法公开他人隐私外，其他公开他人隐私的行为，包括窥查、录制他人私生活事实，擅自公开他人的隐私事实、捏造事实，使第三人对当事人的私生活产生误解等，均为侵害他人隐私权的非法行为。对此，加害人除依法承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及赔偿损失等民事责任或行政责任外，情节严重，构成犯罪的，还应当依法承担刑事责任。2简述无因管理和无权代理及二者区别。答：无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。在无因管理中，管理他人事务的人称管理人，被他人管理事务的人称本人。通常管理人是债权人，本人是债务人。无因管理的特征为：管理人要有管理他人事务的行为；必须要有为维护他人利益而进行管理的意思；必须是没有法律的义务，即既没有法律规定的义务，又没有合同规定的义务。无权代理，是指没有代理权的代理。代理人为被代理人进行代理活动时拥有代理权是代理行为有效成立的首要条件，无权代理虽然具备代理成立的其它要件，但唯独欠缺代理权这一根本要件。因此，代理人没有代理权却以“被代理人”的名义进行民事活动，在民法上就称之为无权代理。无因管理不同于无权代理：第一，在无权代理，行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理，管理人并不必以本人的名义实施管理行为。第二，无权代理行为属于民事行为，行为人须有相应的民事行为能力；而无因管理行为属于事实行为，不要求管理人有完全民事行为能力。第三，无权代理发生本人追认，经本人追认的无权代理为有效代理，对本人发生法律效力，而未经本人追认的无权代理是无效代理，对本人不发生法律效力；而在无因管理，不发生本人追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力。第四，无权代理行为人与第三人发生关系，而在无因管理中管理人并不一定与第三人发生关系。第五，无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的，也可能是不利于本人的，行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其成立要件；而在无因管理中，管理行为的后果从根本上说应是有利于本人的，管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。3什么是遗嘱，某作家立遗嘱将其作品署名权等全部权利转让给其在国外留学的女儿是否有效？为什么？答：遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱共有以下几个特征：（1）遗嘱是单方法律行为，即遗嘱是基于遗嘱人单方面的意思表示即可发生预期法律后果的法律行为。（2）遗嘱人必须具备完全民事行为能力限制行为能力人和无民事行为能力人不具有遗嘱能力，不能设立遗嘱。（3）遗嘱是遗嘱人死亡时才发生法律效力的行为。因为遗嘱是遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的财产归属问题所作的处分，死亡前还可以加以变更、撤销，所以，遗嘱必须以遗嘱人的死亡作为生效的条件。署名权是指作者在自己创作的作品原件及其复制件上标明自己姓名的权利。通过署名可以对作者的身份予以确认。署名权属于作者，不得转让和继承，可以永久获得保护。著作权人身权基于作品的创作产生，所以并非任何人都可以享有，它依附于作品而存在，除发表权外无限期地受到保护。普通民事权利中的人身权随生命的消失而消失。遗嘱中处分的权利只能是财产权而不能是人身权，作品的署名权属于作者的专属权利，因此作家将其作品署名权转让给其女儿的行为不正确。4简述有限合伙及有限合伙人权利限制。答：有限合伙，是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。根据合伙企业法规定，有限合伙是指有限合伙企业。有限合伙制是合伙制的一种特殊形式，对外在整体上也同样具有无限责任性质，但在其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责任截然不同的权益主体：一类合伙人作为真正的投资者，投入绝大部分资金，但不得参与经营管理，并且只以其投资的金额承担有限责任，称为有限合伙人；另一类合伙人作为真正的管理者，只投入极少部分资金，但全权负责经营管理，并要承担无限责任，称为普通合伙人，亦称一般合伙人或无限合伙人。有限合伙人在合伙企业中承担的责任、面临的风险，显然要比普通合伙人轻得多。正所谓“有所得必有所失”，根据权利义务相适应原则，由于仅承担有限责任的代价，有限合伙人作为投资者的权利受到较大的限制。其一，丧失了经营管理权。有限合伙人投入了大量的资本，在合伙企业财产中通常占据绝大部分份额，但他们在合伙企业中并不享有经营管理权，对内不得执行合伙事务，对外不得代表合伙企业（合伙企业法第六十八条第一款），合伙企业的经营管理完全交由普通合伙人负责。除了享有有限的监督检查权，有限合伙人不得干涉普通合伙人的经营活动。在这一点上，有限合伙人更像是合伙企业的局外人，其地位大致相当于合伙企业的债权人。其二，资产收益权被削弱。合伙人一般是按照出资比例分享企业的利润，但在有限合伙中，有限合伙人仅承担有限责任，且不参与企业的经营管理，因而在实际运作过程中，当分配合伙企业利润时，有限合伙人分得的比例就往往小于其出资份额。例如，有限合伙人在合伙企业中的出资份额即便达到99，其所分得的利润却可能只有80。相反，对普通合伙人来说，他们负责企业的经营管理，且对合伙债务承担无限连带责任，作为回报，普通合伙人虽然出资较少，但一般能够按照数倍于出资比例的标准分取企业利润。当然，有限合伙人享有收益的比例小于其出资份额，只是现实经济生活中的一般现象，并非法律的强制性要求，如何分配合伙企业的利润。合伙人可在合伙协议中自由约定。5简述继续履行合同作为违约责任承担方式的要件。答：继续履行合同又称强制履行，是指当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，除法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高或债权人在合理期限内未要求履行的以外，对方要求履行的，应当按照合同约定继续履行合同义务。其构成要件：（1）存在违约行为。如果没有违约行为发生，那么此时仅为债务履行问题，债权人有履行请求权的权利，债务人有履行债务的义务，尚属第一次义务阶段，谈不上作为第二次义务的强制履行问题。就违约形态而言，通常是迟延履行、不完全履行以及拒绝履行，如果将债权人迟延作为一种债务不履行看待，尚包括债权人迟延；而履行不能场合，则不会发生强制履行责任。（2）须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为。如果守约方不请求违约方继续履行，而是将合同解除，便不可能成立强制履行责任。另外，强制履行责任要求须守约方选择，取决于其意思，而法院不能以职权代当事人作出此种选择。（3）须违约方能够继续履行合同。如果合同已经不能履行，则无论是事实上的不能，还是法律上的不能，都不应再有强制履行责任的发生。否则，无异于强债务人所难，于理于法，均有不合。6简述教唆、帮助的他人侵权的责任的承担。答：我国最高人民法院民通意见第148条第l款规定，教唆他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。据此，被教唆者实施教唆行为，教唆者是共同侵权人，要承担连带责任。第2款和第3款分别规定，教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。据此，如果被教唆者是无民事行为能力人，则由教唆者单独承担责任，被教唆的无民事行为能力人不承担民事责任。如果被教唆者是限制民事行为能力人，教唆者与被教唆者构成共同侵权人，但此时究竟承担连带责任还是按份责任，不无疑问。根据民通意见的规定，教唆者“应当承担主要民事责任”，应当理解为按份责任更妥当。这一规定与第2款关于教唆无民事行为能力人不构成共同侵权的规定一样，主要体现对教唆者的惩罚及对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的保护，也应视为共同侵权连带责任的例外。当教唆者与被教唆者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时，责任应当如何构成？此时，二者之间没有区别，因此没有特别保护的必要。在责任构成上，对内成立连带责任；对外则适用监护人责任。因帮助行为构成共同侵权的责任，我国最高人民法院民通意见第148条将教唆行为和帮助行为并列规定，因此，因帮助行为构成共同侵权的责任与因教唆行为构成共同侵权的责任相同。7简述保险利益及其与保险合同的关系。答：保险合同的客体即保险利益。“保险利益”一词也称“可保利益”、“被保险利益”、“可保权益”等。我国立法称“保险利益”。保险利益是投保人或被保险人对于保险标的，因具有各种利害关系而得以享有的经济利益。不论财产保险还是人身保险，保险事故发生后，投保人或被保险人皆未受损，则表明无保险利益存在。（1）保险利益是保险合同的标的成立保险合同的时候，首先要明确保险人要对在哪些对象上发生的保险事故承担责任。这些对象就为保险标的，这也就是保险事故发生所在的本体。在有形财产保险合同中称为保险标的物，在其他保险合同中称保险标的。在保险合同中，明确载明保险标的，对投保人来说，就是明确他们所要求转嫁危险的范围。对保险人来说，则是指明他对那些财产、责任或人的生命承担保险责任。保险标的是保险合同所载明的内容。但是保险合同订立的目的并非保障保险标的本身的安危，因为将保险标的投保后并不能保证保险标的不发生危险，不遭受损失，而是在于在保险标的遭损后得到经济上的补偿。保险合同实际上保障的是投保人或被保险人对保险标的所具有的利益，即保险利益。保险责任只是对特定的标的因特定的危险事故而使特定的人在经济上遭到特定的损失时进行赔偿。可见，投保人和被保险人在保险合同中要求保险人给以保障的只是他对保险标的的利益。所以保险合同的客体不是保险标的本身而是基于保险标的之上的利益，即保险利益。（2）保险利益是保险合同生效的根据投保人或被保险人对保险标的具有保险利益是保险合同生效的依据。签订合同时投保人要有保险利益才有资格投保。索赔时，被保险人要具有保险利益才能有向保险人的索赔权。否则，即使保险标的遭到保险事故的毁损，被保险人也无权索赔，因为他“无利益”也就“无损失”。对同一标的如有多个保险利益，可就不同的保险利益，签订不同的保险合同。反之，如果在数个保险标的上具有同一保险利益，投保人或被保险人可以就不同的标的订立一个保险合同。甚至保险标的是不特定的，随时流动交替的，但保险利益是同一的，也可以订立一个总括保险合同。（3）保险利益并非保险合同的利益保险利益是指投保人或被保险人对特定财产或特定对象所存在的利害得失关系。这一种关系一般在保险合同订立之前已经存在，或者已有形成的条件（如即将交付的货物），以这一利害得失关系即保险利益为保险合同的标的订立合同，旨在保障这一利益的安全。所以在保险合同一成立即要求存在保险利益。保险合同的利益则是指因保险合同生效后取得的利益。如被保险人因保险事故发生有依约定索取赔偿的利益，这一利益又可称为保险权益。保险合同所生的保险权益，可以由权利人自由转让。8简述商行为外观主义，试举两例说明。答：外观主义又称法外观理论.它是指以交易当事人行为的外观为标准，而认定其行为所产生的法律效果。根据这一主义，公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为予以认可，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法理，英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中，本质和外观不一致的情况经常出现，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的信用关系，必须予以尊重和保护。这种做法，民法上虽然亦予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商事法则不同，商法特别注重外观主义，这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负除名营业人的责任；票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力；有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种，均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。二、案例分析（每小题20分，共40分）1案例一：王兰16岁，一天她到某公司以3500元购买了一台电脑，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款，而王兰提出她作临时工，可以自食其力，不愿退货。问：（1）王兰的买卖行为是否有效？（2）如果王兰是一名在校中学生，其父母的退款要求是否能够得到法院支持？（3）如果该公司卖出该电脑后觉得后悔，提出该售货员并未被授权出卖该物，属于越权，据此主张买卖无效，是否合法？（4）如果王兰购买时带钱不够，留下3000元，并约好第二天带1000元取走该电脑，但电脑在当夜被盗，该损失应由谁承担？答：（1）王兰的行为有效，根据民法通则的规定，已满十六周岁能够以自己的收入作为主要生活来源的视为完全民事行为能力人，因此其买卖行为有效。（2）能得到支持。因为限制行为能力人的心智和社会经验不足，为保护限制行为能力人的利益，规定限制行为能力人除非从事纯受利益的行为，否则其行为只有得到监护人同意才有效，即她的买卖行为属于效力待定的民事行为，应得到其父母的追认，如其父母要求退款，表明不予追认，该行为自始无效，法院应予支持。（3）公司的主张无效。由于售货员具有的特征（服装、语言等），足以使王兰认为售货员作为公司代理人，为公司销售电脑的地位构成表见代理，而表见代理的后果由被代理人承担，如果因为表见代理人的错误造成被代理人损失的，被代理人只能向代理人（售货员）追偿，不能向善意的第三人主张权利。王兰完全有理由相信售货员有权利出售电脑且其是善意的，构成民法理论上的表见代理，属于有效的行为。（4）损失由公司承担。根据合同法的第l42条的规定，标的物毁损灭失的风险交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，因此在本案中电脑上未交付，风险应由公司承担。2案例二：A公司与B公司共同发起设立C公司。2000年1月至2001年9月间，A公司承包经营C公司，约定C公司在承包经营期间的债权债务由承包人A公司负责承担。2001年9月15日，C公司召开董事会，同意A公司提出的终止承包合同的申请；同时，对经营期间的债权债务做出决定，会议纪要涉及债权债务的内容为：“A公司在经营期间所欠王某债务51万元，由A公司负责偿还。”A公司同意支付该欠款。2001年l 0月，C公司出具一张证明给李某，内容为“王某：截至2001年10月我公司欠你材料货款51万元，请核实。”2003年9月，C公司被宣告破产，王某向清算组申报了债权。2003年10月破产还债程序终结，王某的债权未获清偿。故现在王某起诉A公司，要求其偿还所欠货款51万元。问：（1）A公司承包经营C公司是否合法？为什么？（2）在该案中，C公司所欠王某的51万元债务由C公司承担，还是由A公司承担，说明理由。（3）假如王某之债务应由C公司承担，在C公司破产后，C公司没有足够资产偿付王某债务，王某欠债务如何处理？为什么？（4）假如王某之债务应由C公司承担，如果在破产程序终结后，发现破产人隐匿价值l00万的资产，王某的债务能够得到清偿吗？他应当通过什么程序获得救济？答：（1）不合法。C公司是独立法人，而企业承包经营合同的对象只能是全民所有制的工业企业，发包方是国家。所以A公司承包经营C公司不合法。（2）A公司在经营C公司期间欠王某的债权应当由A公司和C公司共同承担，两公司内部的债务承担协议对不知情的第三人王某不生效力。所以王某由于C公司破产而不能得到清偿的债权由A公司承担。（3）王某的债权转化为破产债权，在破产债权申报后，就C公司的全部财产按照其破产债权在全部破产债权中的比例受偿。（4）王某能得到清偿。根据破产法第123条的规定，自破产程序终结之日起两年内，发现有应当追回的财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。三、论述题（请从两道题目中选择一道，30分，注意：只要做一题）1试以土地承包经营权为例，说明债权和物权各自成立的条件不同和对权利人的影响。答：土地承包经营权是指个人、单位通过依法订立承包合同所取得的对集体所有或者国家所有的土地从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营并获得收益的权利。土地承包经营权具有以下法律特征：（1）承包经营权的主体可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人；（2）土地承包经营权是根据发包人和承包人依法订立承包合同而产生，当事人双方的权利和义务由承包合同确定；（3）承包经营的客体是土地，包括种植业用地、林业用地、畜牧业用地和渔业用地；（4）承包经营权的内容以使用和收益为主，是以土地为基础从事农业生产经营活动并获取收益的权利。土地承包经营权是土地产权的众多产权项之一，这种权利的产生于经济交易合同或契约，或者某种制度。一旦土地承包经营权产生，这种产权就可在一定的条件下进行交易。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。关于土地承包经营权的性质，多数民法学者都认为，土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利，其理由主要有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，而这一节规定的是“所有权和与所有权有关的财产权”，实际上是物权的规定；第二，承包人对所承包的土地在法律和合法规定的范围内有直接控制、利用的权利，即所谓及物性；第三，同一土地上应不允许成立同一内容的两个土地承包经营权。也有理论认为，土地承包经营权属于债权。其理由主要是：首先，土地承包经营权根据承包经营合同产生，其内容也由承包合同规定，仍与物权法定主义相悖；第二，从联产承包的本意出发，认为承包人在享有集体土地进行了耕作、收益权时，负有服从发包人意愿意的义务；第三，土地承包权人只有承包人自己使用权、收益权，而无转让权、出租等处分权；第四，土地承包权并未登记，缺乏公示公信；第五，在集体土地上再经设定承包经营权以及转包中，转承包人所取得的土地承包经营权。如果仍是物权，则与一物一权原则相违背。从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。二者的成立条件是不同的。表现在：（1）物权的设定不能违反一物一权原则，即一物之上不能存在两个同一内容的物权。而债权在同一客体上的设定不受限制；（2）物权的成立必须公示而后发生效力，在不动产要求该权利在登记簿上登记后方有效，在动产以交付为公示方法，而债权没有对公示的要求；（3）取得物权必须有法定的原始取得或继受取得的原因，取得债权的原因是合同、不当得利、无因管理或侵权行为；（4）设定的物权种类必须为法律所明确规定，于法无据的物权不能成立，债权的成立无此要求。从民事行为的角度入手可以看出，我国目前实现的家庭联产承包责任制，通过集体与农户签订承包合同，使农户获得农地使用权，实现农地所有与使用的分离，属于债权制度。联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，应当属于债权性质。但是，土地承包使用权是具有物权特征（土地使用权、收益权和受限制的担保物权）的权利，其取得理应满足物权取得的条件，否则无法对该种权利提供切实的保护。基于法律上债权与物权成立条件的不同，发生债权效力比物权弱、债权原则上不能对抗物权的差异。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，就是与承包合同属于债权关系，农户所取得的使用权属于债权密切相关的。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期势必发生农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺性经营，以及重新签订合同时引起农村秩序动荡的现象。如果采用物权关系和物权制度，使农地使用权成为一种用益物权，基于物权的效力不仅可以对抗一般人，并可以对抗所有权人，据此可以消灭任意侵害农户利益的现象。作为用益物权的农地使用权，一旦设定，即不受所有权人的干涉，其内容、期限概依法定，物权法虽不一定将农地使用权规定为无期限的权利，但可以规定一个相当长的期限，这样可以保持农村经济秩序长期稳定，有利于土地资源的保护和生产力的发展。因此，制定中国物权法应将农地使用权规定为一种用益物权，以用益物权关系取代承包合同关系。2试述物权法的平等保护（又称一体保护）原则的基本内容和在民法中的地位、意义。答：物权法第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，明确规定了物权平等保护原则，可称之为我国物权法的首要原则和物权法立法的指导思想。可以说，平等保护国家、集体和私人的物权，是这部法律的核心所在。物权平等保护原则的真实含义是：所有不同类型主体所享受的物权都同等程度地排除他人的干涉和侵犯，也都受到法律的同等程度保护。包括两层含义：（1）物权的主体平等，任何物权的主体在行使物权时必须遵循相同的规则；（2）如果国家所有权、集体所有权与私人所有权发生权利冲突时，司法裁判就必须遵循平等保护原则，而不能进行区别对待，不存在保护等级或优先问题。物权作为法律规定的一种民事权利，其所具有的权利内容和法律救济手段应当是一致平等的，而不会因为权利主体的不同而对物权本身有什么差别对待，而任何权利只要为法律所确定和保护。都将是神圣而不可侵犯的。因此有人根据宪法第l2条和民法通则第73条的规定都指出，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”，而宪法第l3条和民法通则第75条仅指出，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“公民的合法财产受法律保护”，因此推定对国家财产和公共财产的保护层次应当高于对私有财产的保护层次的观点是不能成立的。那么，物权法中确定的物权平等保护原则的意义要从中国的现实情况出发加以思考。在西方传统物权法理论中并没有提出物权平等保护原则，这是因为在其理论体系中，物权法是民法的组成部分，而民法调整平等主体之间的各种关系，因此对所有权进行一体保护而不区分主体乃是其整个理论体系的应有之意。而在我国，由于实行公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度，而在立法上也以此为基础区分国家所有权、集体所有权和私人所有权，因此在此背景下在物权法中确立平等保护原则也就具有了重要现实意义：平等保护意味着国家财产和集体财产一旦进入民事领域（商品交换关系），即成为私法上的民事主体（法人）所享有的财产权利，与自然人和其他法人财产具有同等的民法地位。物权平等保护并不是昭示不同物权的权利自身之间的平等保护，而是强调对不同主体之物权的平等保护，仍在强调主体的不同与平等，彰显了“人人平等”的理念。此外，强调物权平等集中鲜明地体现在构建和谐社会进程中，国家在社会主义初级阶段坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，演绎了“国家实行社会主义市场经济”和国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展的立法主导思想。实践证明，只有平等保护物权，才能最大限度地激发多种所有制创造物质财富的能量，才能最大可能地保持社会安定有序，才能实现社会财富从量到质的飞跃，才能更好地凝聚力量，促进社会的和谐、进步与发展。只有地位和权利的平等，才有公平竞争，才能形成良好的市场秩序，才能保持整个社会安定有序。2006年华东政法学院民商法学考研真题及详解【民商法学专业卷】一、根据民商法原理简答下列各题（第1、2题各l5分，第3题10分，共40分）1甲夫未经乙妻同意将家中一价值3万的翡翠以1万低价让与好友丙，丙将它加工为一玉佛（现评估价值为l0万）。(1)何谓家事代理？本例能否适用之，为什么？(2)丙能否依善意取得规定取得该翡翠的所有权，为什么？(3)丙能否取得该玉佛的所有权，为什么？答：(1)家事代理是指夫妻双方有权对于一些日常的事情可以不经过对方的允许而独自进行，而对于一些比较重要的事项，任何一方均应当经过对方的同意，但是不得对抗善意的第三人。本例所涉及的翡翠价值较大，对其的处分本应通过双方的一致同意，任何一方不得擅自为之。(2)丙不得以善意取得的规定取得翡翠的所有权。依据物权法的相关规定，无权处分要求受让人从无权处分人手中取得动产应该是支付合理的价格，而本案中的价格明显不合理，因此不成立善意取得。(3)丙能取得玉佛的所有权。这涉及到通过加工取得物的所有权，依据加工的民法原理，如果加工后的价值明显大于加工前，加工人取得物的所有权，对于原物的所有权人，加工人应予以合理的赔偿。2禁治产人甲签发一张5万元的票据给乙，乙背书转让给丙。(1)甲、乙所为的票据行为效力如何，为什么？(2)票据权利转让与普通债权转让的区别。(3)票据权利和普通债权转让是否应受原因行为的制约，为什么？答：(1)甲的出票行为是无效的，因其是禁治产人，属于无民事行为能力人，根据票据法的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的签章无效，但是不影响其他签章的效力，因此乙的背书行为有效。(2)一般债权让与，通常以合同为之，是合同行为。债权让与人和受让人须就债权让与适用民法上关于意思表示的规定，达成合意，方能生效。但对于票据转让来说，一般认为是单方法律行为，无论是依背书交付方式，还是依单纯交付方式转让，只须让与方一方的意思表示即可生效。在票据转让中，票据债务人的意思转让不发生任何影响，无论是何种方式转让票据都无需征得票据债务人同意或通知票据债务人。而对于一般债权让与来说，债务人的意思对债权让与的效力有着一定的影响。票据法虽没有明文规定票据善意取得制度，然而却依民法上动产的善意取得制度的原理，承认票据的善意取得。对一般债权让与来说，民法规定，无债权处分权限的人所为的让与行为无效，第三人也不能因善意而取得债权。因此，可以说，民法上不承认债权的善意取得。一般来说，除发票人记明禁止转让的票据外，一切票据皆可转让。而对于民法上的债权来说，并非一切债权皆可转让。让与的债权须具有可转让性，依商法的强制主义原则，票据转让为要式行为。而债权让与则比较自由。依契约自由原则，债权让与可以为部分让与、可以附条件让与。在票据转让中，对受让人无限制，票据再转让到以前的债务人手中也可以。一般债权让与中，若发生债权债务归于一人的情况，则债的关系因混同而消灭。不过，一般债的混同也有例外情形，若债权为他人权利的标的时，纵然发生混同，债的关系也不消灭。票据法规定，票据转让后，让与人即成为票据债务人之一，仍负有担保承兑（汇票）与担保付款（汇票、本票、支票）之责，即仍留在票据关系之中而承担义务。至于一般债权让与，原债权人除负有将债权文书（包括债务人出具的借据、合同文书、往来电报、书信等）交给新债权人的义务外，在债权让与合同生效后，即脱离债权债务关系。新债权人继受原债权人的地位，让与人（原债权人）再无任何责任。除合同另有约定外，原债权人对债务人的支付能力不负担保责任。(3)票据权利不受原因行为的制约，而普通债权的转让要受原因行为的制约。因为票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。3甲画家以乙为模特画了一组人体和肖像画，并制作成册予以出版。(1)甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时应如何处理，为什么？(2)如果甲的行为对乙的肖像权、隐私权同时构成侵害，乙就其精神损害，应如何请求赔偿，为什么？答：(1)乙的肖像权与隐私权是人格尊严权，不容任何人的侵犯，甲未经乙的同意擅自使用的行为属于侵权。(2)根据最高院关于精神损害的司法解释，乙可以就甲的行为提起民事诉讼，请求法院判决甲赔礼道歉，消除影响并主张精神损害赔偿金。乙不得单独起诉要求精神损害赔偿。二、论述题（每题30分，共60分）1试论债的相对性原则，并结合债之效力变化的情形举两例分析该原则是否被突破。答：债权的相对性的扩张。包括涉他合同、债的保全、买卖不破租赁、产品责任。债是特定当事人之间的法律关系，其主体双方都是特定的，债权人的权利原则上只对债务人发生效力，因此债是相对的法律关系，债权是对人权。债的相对性具体到合同领域即为合同相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，第三人不能主张合同上的权利，也不能承担合同上的义务。我国合同法虽未明确提出合同相对性原则为合同法的基本原则，但该原则在合同法中的基础性地位，无疑早已得到学者们的广泛认同和立法者的实践支持。合同相对性原则的发展与我国的合同立法是相互衔接的。l999年合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约柬力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，也确立了合同相对性原则在合同法上的地位。随着理论研究的深入和经济形势的向前发展，在承认合同的相对性的同时，我国也逐渐设立了合同相对性原则的若干例外规则，并在法律条文中予以体现。（1）租赁权的物权化。我国合同法第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权（债权）具有对抗第三人的物权的效力。法国民法典第l743条、德国民法典第571条、日本民法典第605条对此也进行了确认，以保护处于社会弱者地位的承租人。（2）披露制度的确认。我国合同法第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。无疑披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。（3）关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破，不但更适合于现在频繁的商品交易的需要，符合交易便利和交易经济的原则，从而弥补了相对性原则的不足，衡平了当事人和第三人间、当事人与社会之间的利益，而且也体现了个体本位向社会本位法律思想转变的需要，更加有利于我国法治的健康发展和经济的良好运行。2结合我国l994年公司法相关规定比较各类公司资本制度的利弊。答：为保证公司资本的稳定性和股东有限责任的基本理论，大陆法系规定了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。（1）资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。这一原则表明：公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的。因而就可能产生两种情况：一是预测过高，造成所定的资本总额不易尽快或按时认足，从而影响公司的设立；而且易造成因公司营运过程中的资本沉淀、积压闲置而导致公司资本利用率降低，进而影响公司利润率的提高。二是预测过低，造成公司在未来经营中如需增加资本时，又要经过繁琐的增资程序。（2）资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。（3）资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。由于法律文化的不同，英美法系国家一开始就没有采取大陆法系国家普遍推行的法定资本制，而是从为投资人和公司提供种种便利条件，方便公司设立的指导思想出发，实行授权资本制。所谓授权资本制，是指在公司设立时，公司资本总额虽亦应记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认足并缴付资本总额的一部分，公司即可成立；未发行及认足部分，授权董事会根据需要，在公司成立后随时募集之公司资本制度。在授权资本制下，因未认定的部分系在章程中记载的资本总额之内，故再行募集时，变更公司章程，也无须履行复杂的增资手续。授权资本制度既便于公司设立，又赋予了公司更大的经营灵活性，不管公司确定的资本额有多大，公司均可迅速成立，其后又可根据需要随时增加资本，而免除了修改公司章程等增加资本的繁琐程序，故能较好地适应市场经济对公司决策迅速高效的客观要求。但由于在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益的保护，因而我国不少学者认为其不足也是显而易见的。折衷资本制，是介于法定资本制与授权资本制之间的一种公司资本制度，是对各种公司资本制度的有机结合。折衷资本制在不同国家的公司法中，其表现形式及具体内容略有差异。折衷资本制吸收了两大资本制度的优点，既顺应了由与小农经济相适应的安定观念向与生产基金相适应的效率观念、信息观念的转变，又克服了单纯的授权资本制使相对人面临过大风险的弊端，因而具有较强的生命力，代表着现代公司资本制度的发展趋势。与两大法系主要国家相比较，我国公司法对公司资本的规定具有两方面的特点：首先，在总体上不采用授权资本制或折衷授权资本制，而是从保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈和投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发，