妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究_赵运锋.pdf

收稿日期：基金项目：本文系上海市社科规划课题一般项目轻罪立法问题检视与适用研究（）、司法部法治建设与法学理论研究科研项目犯罪构造中程序性要素立法问题研究（）的阶段性成果。作者简介：赵运锋（），男，河南杞县人，法学博士，上海政法学院刑事司法学院教授，博士生导师，主要研究方向：刑法解释学。年修订的药品管理法第 条对假药作了调整，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。该规定将变质的药品和药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围这两种“按假药论处”的情形修改为假药。与此同时，该法删除了“按假药论处”的规定，使假药变得名副其实。即“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，生产、销售依照药品管理法必须批准而未经批准生产、进口的药品”两种行为。即“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的，编造生产、检验记录”两种行为。妨妨害害药药品品管管理理罪罪中中“足足以以严严重重危危害害人人体体健健康康”研研究究赵运锋（上海政法学院 刑事司法学院，上海）摘要：“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素，具有三个方面的作用：限缩罪名适用范围、界分刑行关系和判断犯罪类型。妨害药品管理罪的法益保护类型是医药管理秩序，不包括人体健康。分析“足以严重危害人体健康”的内涵，妨害药品管理罪是具体危险犯，不是抽象危险犯，也不是准具体危险犯。判断是否“足以严重危害人体健康”，需要从个案性向规范性转变，具体包括行为人创设了行为风险、导致危害结果发生、行为风险和危害结果之间具有确定的因果关系。关键词：妨害药品管理；足以严重危害人体健康；法益类型；准具体危险犯中图分类号：文献标志码：文章编号：（）一、问题的提出 年药品管理法对假药的内涵做了相应调整，除了将“销售按假药论处”的两种行为调整为妨害药品管理行为之外，还增加了两种新的妨害药品管理行为。基于此，刑法修正案（十一）对生产、销售假药罪的适用范围做了适当修正，在第 条生产、销售劣药罪之后增加妨害药品管理罪，在药品管理犯罪上基本形成抽象危险犯、具体危险犯、结果犯轻重有序的罪名体系。一定程度上，立法上关于药品类犯罪的修正与药品管理法的药品认定保持一致，符合立法的动态性与合比例性。更为重要的是，通过在分则罪名中增加妨害药品管理罪，使得药品管理类犯罪形成科学的刑罚梯度，为有效规制药品类犯罪提供了合理选择。不过，需要指出的是，刑法理论上关于妨害药品管理罪的认识还存在诸多分歧。例如，本罪的法益类型是一元还是二元的，本罪是具体危险犯还是抽象危险犯？如何理解“足以严重危害人体健康”的体系地位与法律价值，等等。为回应上述问题，文章以“足以严重危害人体健康”为切入路径，对妨害药品管理罪进行深入研究，对法益保护内容、犯罪类型、行为危险判断等问题进行法理分析，以达到合理认识妨害药品管理罪的目的，并对罪名适用提供行之有效的理论基础。二、“足以严重危害人体健康”的司法价值“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的价值主要体现在限缩处罚范围、法益内容辨析以 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）及犯罪类型认识等。为了对妨害药品管理罪的立法精神和司法适用有充分认识，需要从刑法理论上对上述几个方面进行深度分析。第一，限缩刑法的规制范围。在 年药品管理法修改之后，妨害药品管理罪从生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪分离出来，规定在生产、销售劣药罪之后，作为刑法第 条之一。根据妨害药品管理罪的立法规定，违反药品管理法是法定要素，因此，本罪属于行政犯。从刑法条文看，立法主体在罪状中做了“足以严重危害人体健康”的规定。即“足以严重危害人体健康”既是妨害药品管理罪的构成要素，也是限制本罪适用范围的罪量要素。部分妨害药品管理行为虽被立法主体纳入到妨害药品管理罪的客观要件当中，但是，司法主体并不能将行政违法行为直接作为犯罪处理，还需要对行政违法的危害程度进行判断。在法学理论上，关于行政犯的判断存在量的区别说、质的区别说以及质量混合区别说三种标准。量的区别说在国内外刑法理论上具有一定影响，国内实践当中也基本采取量的区别说。刑事违法与行政违法或民事违法之间有着量的区别，即“刑事违法性一般违法性可罚的违法性”。德国也有学者认为，在一般领域中，刑事违法与行政违法之间主要是量的区别，而不是质的区别。从这角度而言，行政违法向行政犯的转变，其实是法益侵害程度的变化，即需要行政违法行为对法益侵害达到严重的危害性。由此，就妨害药品管理罪而言，“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理行为构成犯罪的法定标准。换言之，“足以严重危害人体健康”是对妨害药品管理行为危害程度的要求，如果危害行为达不到法定的严重程度，就不符合妨害药品管理罪的犯罪构成。从这个角度来看，“足以严重危害人体健康”既是诠释妨害药品管理秩序行为的危害性标准，也是对妨害药品管理秩序罪规制范围的立法限制。第二，犯罪类型的判断要素。根据传统的犯罪分类标准，刑法理论对妨害药品管理罪进行了类型化分析，即妨害药品管理罪是具体危险犯还是抽象危险犯？根据传统刑法理论，刑法条文中是否有“足以、危及、危害”等构成要素，是判断个罪是具体危险犯还是抽象危险犯的标准。根据妨害药品管理罪的罪状描述，“足以严重危害人体健康”是法定的构成要素，因此，基于传统的危险犯理论，应将本罪归到具体危险犯当中。正如有学者指出：“在这种案件（危险驾驶案件）中，除了法律中所描述的危险的驾驶方式之外，还要求由此对他人的身体和生命或者他人的重大财产造成威胁。”也有学者认为，根据德日刑法理论和罪状描述，“足以严重危害人体健康”是立法要素，妨害药品管理罪应该属于准具体危险犯。正如有学者所言：“准抽象危险犯概念的提出能够合理优化我国刑法中不同类型危险犯的处罚范围，实现危险行为刑罚处罚的合法性与正当性。”准抽象危险犯源于德日刑法理论，为了合理有效阐释我国刑法中的个罪规定，近年来国内学者将准抽象危险犯引入到我国刑法理论当中，并对传统的危险犯理论进行重构，甚至对司法实践中个案罪名的具体适用起到了推动作用。值得关注的是，“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中承担何种角色，不但对妨害药品管理罪的类型化认识具有重要作用，对实践中如何适用妨害药品管理罪也有显著影响。基于此，应该对“足以严重危害人体健康”的体系地位和法律价值给予深度解析，以准确认识妨害药品管理罪的犯罪类型，并为正确适用该罪名提供积极的指导作用。实质上，笔者认为，不能肆意否定传统刑法理论的作用，也不应该采取拿来主义，即完全根据国外刑法理论解决我国实践当中的问题。第三，刑行界分的法定标准。“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素，即不论是抽象危险犯还是具体危险犯，妨害药品管理罪都会对社会民众的人身健康造成风险；不同之处在于，是否需要在司法实践中对该风险进行具体判断。刑法理论和司法实践往往认为，即使是抽象危险犯的拟制危险也需要进行考察，只是在考察方式、具体路径及危险程度上与具体危险犯存在区别。否则，抽象法学论坛 年第 期例如：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。陈子平：刑法总论，元照出版有限公司 年版，第 页。德克劳斯罗克辛：德国刑法学总论（第 卷），王世洲译，法律出版社 年版，第 页。德克劳斯罗克辛：德国刑法学总论（第 卷），王世洲译，法律出版社 年版，第 页。熊亚文：抽象危险犯：理论解构与教义限缩，载中国刑事法杂志 年第 期。危险犯就成为了形式犯，成为彻底的行为无价值一元论。但是，这显然不符合抽象危险犯的立法宗旨。换言之，抽象危险犯与具体危险犯对法益都具有侵害危险，因此，需要从立法层面设计行为危险的判断路径。例如，在妨害药品管理罪中，“足以严重危害人体健康”是判断行为危险是否存在的法定要素。刑法分则条文中类似规定较为常见，例如，破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪等罪名中都有“足以”的规定，上述行为如果达不到足以危害公共安全的程度，就不符合上述罪名的犯罪构成，只能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产类犯罪，或者构成一般的行政违法行为。从这个角度看，“足以严重危害人体健康”在个案实践中是刑行界分的标准。正如有学者指出的：“至于足以严重危害人体健康的入罪条件，只是罪量要素，以此界分妨害药品管理的行政违法行为与刑事犯罪。”笔者认为，论者的观点具有合理性，是对足以严重危害人体健康的准确认识。不过，在实践当中，如何判断妨害药品管理行为是否“足以严重危害人体健康”依然是疑难问题。尽管刑法理论上不断有学者对该问题进行分析，并给出相应的考察路径，但总的来看，如何认定“足以严重危害人体健康”依然存在一定的理论难度。根据上文分析可知，在妨害药品管理罪中，“足以严重危害人体健康”的体系地位不是单一而是多元的，在司法裁判中的价值是综合而不是片面的。即“足以严重危害人体健康”可以作为限缩妨害药品管理罪规制范围的构成要素，可以作为犯罪类型的考察标准，还可以作为妨害药品管理行为是否构成犯罪的裁量要素。具言之，应该从多角度研究“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的司法价值，才能对本罪的法益保护内容、犯罪类型以及危险判断路径有较为合理的认识。三、“足以严重危害人体健康”与法益内容分析传统刑法理论认为，生产、销售假药罪为复杂客体，既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的身体健康和生命安全。作为刑法分则中新增加的罪名，妨害药品管理罪保护的法益是单一类型还是复合类型存在不同观点。为了对妨害药品管理罪的法律属性有理性认知，并合理认识本罪与其他罪名之间的关系，就需要认真探讨妨害药品管理罪侵害的法益保护类型。从刑法分则的章节安排看，妨害药品管理罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，且要求违反药品管理法规，药品管理秩序理应成为破坏药品管理罪的法益保护类型。在对妨害药品管理罪的法益类型进行探讨时，还需要对“足以严重危害人体健康”构成要素合理分析，即如何看待“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的体系地位，对合理认识本罪的法益保护类型具有重要意义。刑法理论上关于妨害药品管理罪的法益保护类型存在严重分歧，有人体健康说、药品管理秩序说、人体健康和药品管理秩序说。药品管理秩序说认为，“足以严重危害人体健康这一入罪条件并不决定保护法益的性质，它仅仅是罪量要素。”但是，人体健康并不是法益保护类型的判断标准。人体健康说认为，妨害药品管理罪侵害的法益是社会民众的身体健康。“妨害药品管理罪（及其他药品犯罪）的保护法益只能是用药公众的健康和生命权益，而并不是药品管理秩序或者其与前者的简单组合。”还有学者认为，妨害药品管理秩序与人体健康都是本罪的法益保护类型。作为一种违反药品管理秩序的犯罪，可因另一种法益 公众健康的具体危险或实害结果而影响本罪的成立及其刑责高低；而药品管理秩序本身的违反或侵害程度，却不能影响本罪的成立，而只能影响刑责高低。该观点认为，妨害药品管理罪侵害的法益不仅指向药品管理秩序，还包括社会民众的身体健康。根据前述观点，既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”，就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型，并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。赵运锋：妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究日前田雅英：刑法总论讲义（第 版），曾文科译，北京大学出版社 年版，第 页。陈兴良：妨害药品管理罪：从依附到独立，载当代法学 年第 期。张军：刑法（分则）及配套规定新释新解（上），人民法院出版社 年版，第 页。同。敦宁：妨害药品管理罪的法教义学分析，载政治与法律 年第 期。参见杜宇：刑法修正案（十一）中药品犯罪修订之得失，载法学 年第 期。既然理论上对妨害药品管理罪的法益类型存在不同观点，且对“足以严重危害人体健康”的法律价值存在不同认识，就需要对本罪的法益问题进行理性思考。“足以严重危害人体健康”对合理认识本罪的法益保护类型具有重要作用，但是通过考察妨害药品管理罪的立法宗旨，其法益保护类型应该是药品管理秩序。也即，关于侵害药品管理秩序法益一元论的观点是合理的。对于法益二元论的不足，有学者指出，由于增加了“足以严重危害人体健康的”的限制，使本罪不仅在保护法益的类型上呈现出复合样态，而且在不同法益类型的侵害样态上具有不同要求。根据论者的观点，妨害药品管理罪形式上是复合法益，并认为需根据法益侵害样态不同对法益内容做不同要求。其实，论者所言的法益保护复合样态只是形式意义上的，本罪的法益其实应该是危害药品管理秩序。从司法实践看，如果认为本罪是复合法益类型，也不利于对妨害药品管理罪的认定和处理。正如论者指出的：“如何在针对药品管理秩序的实害与针对公众健康的具体威胁之间，架构其内在的事实与逻辑关联，将对司法实践的具体认定提出严峻挑战”。从刑法理论上分析，复合法益说之所以存在不足，即将人体健康纳入法益保护类型不够合理，具体可以从以下方面进行论证：首先，从刑法体系解释看，本罪应该是单一的法益保护类型。在刑法分则的其他罪名当中，“足以”“危及”等立法条款并不少见。例如，危险驾驶罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等。考察前述罪名可知，其法益是交通安全、食品安全或者医疗安全等秩序性法益，并不包括社会公众的人体健康。据此，从体系解释角度看，妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”应该与前述罪名类似，并不能说明人体健康是本罪的保护法益，只是对法益侵害程度的具体诠释和罪名规制范围的限缩。再则，根据妨害药品管理罪有关三年以上七年以下的刑罚幅度以及犯罪对象并不包括假药等规定来看，本罪的法益也不应该包括对人体健康的危害。正如有学者指出的：“因为妨害药品管理罪中的药品不是假药，因而不具对人民的健康、生命权利的侵害性。”据此，人体健康不是妨害药品管理罪的法益内容，“足以严重危害人体健康”只是判断危害行为是否达到妨害药品管理罪的危害程度。其次，从妨害药品管理罪的行为类型看，本罪的保护法益应该是药品管理秩序。在妨害药品管理罪的罪状描述中，立法主体明确列举出四种行为类型，具体为：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。根据上述四种行为，前两种在 年的药品管理法中属于按假药处理的行为类型，的药品管理法将其调整为行政违法行为；后两种是药品管理法新增加的违法行为类型。“来源于 年药品管理法第 条和第 条的相关规定，也是对 年长生生物公司编造生产记录和产品检验记录、随意变更工艺参数和设备事件的立法回应。”前两种行为之所以不再按假药处理，是由于此类药品通常不会对人体健康造成直接危害，不符合假药的固有含义。需要指出的是，该类行为虽然不会对人体健康造成直接危害，但是，往往会对人体健康造成间接危害；后两种行为则强调，行为人在药品申请注册或者检验检查中弄虚作假的行为，此类行为往往是行为人刻意掩盖药品生产中的违法违规行为，不过，也会导致药品安全问题，并对药品管理秩序造成威胁。由此，本罪的四种行为侵害的法益应该是药品管理秩序，而不是侵害公民的人体健康。质言之，“足以严重危害人体健康”是指上述四种行为对社会民众身体健康可能造成的行为危险或间接危害，是判断妨害药品管理行为对药品管理秩序侵害程度的参考要素，并不直接指向社会公众的人体健康。总的来看，妨害药品管理罪的保护法益应该是药品管理秩序。根据药品管理秩序法益一元论，将“足以严重危害人体健康”作为妨害药品管理罪的罪量要素具有合理性。违反药品管理行为是否构成妨害药品管理罪，需要判断该行为是否达到“足以严重危害人体健康”的程度。需要指出的是，“足以严法学论坛 年第 期杜宇：刑法修正案（十一）中药品犯罪修订之得失，载法学 年第 期。陈兴良：妨害药品管理罪：从依附到独立，载当代法学 年第 期。时延安等：刑法修正案（十一）评注与案例，中国法制出版社 年版，第 页。重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是罪量要素，对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。换言之，通过对“足以严重危害人体健康”进行法理考察，还可以有效判断妨害药品管理罪是构成具体危险犯还是抽象危险犯。四、“足以严重危害人体健康”与犯罪类型考察根据刑法第 条之一妨害药品管理罪规定，危害药品管理法规，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。由此，刑法理论上如何正确认识“足以严重危害人体健康”的作用，对该罪名犯罪类型的认识应该具有重要价值。自刑法修正案（十一）新增妨害药品管理罪以来，鉴于对“足以严重危害人体健康”在本罪中的地位和作用的认识不同，理论上对本罪犯罪类型的争议就从未停息过。例如，有学者认为，根据刑法第 条之一规定，上述四种妨碍药品管理的行为，只有在“足以严重危害人体健康”的情况下才能构成妨害药品管理罪。因此，本罪是具体危险犯。据此，是否构成妨害药品管理罪需要考察“足以严重危害人体健康”，需要考察犯罪行为对法益造成的危险程度。不过，也有学者持不同观点，认为“足以”只是对假药、食品、医用器材性质的要求，是为了限制处罚范围而设，并非表明是具体危险犯，构成犯罪以形成现实性的具体危险为条件。还有学者指出：“妨害药品管理罪的成立既不要求出现实害结果，也不要求出现具体的危险状态，因而属于抽象危险犯的范畴。同时，又因为其罪状中存在足以严重危害人体健康的危险性限定，所以其犯罪类型的准确定性应当是准抽象危险犯。”之所以在本罪的犯罪类型上存在争议，根本上是源于对危险犯的理论看法不统一。因此，应如何看待妨害药品管理罪的犯罪类型，还需要从刑法理论上关于危险犯的争议入手进行分析。一段时期以来，国内外刑法理论界开始对危险犯类型进行反思，并在抽象危险犯和具体危险犯二分说的基础上提出准抽象危险犯理论。关于该理论，日本有学者称为“准抽象危险犯”，德国有学者称为“抽象具体危险犯”或“适格犯”。根据德日刑法理论，准抽象危险犯本质上属于抽象危险犯，主张关注危害行为自身的危险性，在需要具体判断危害行为的危险性方面，又与具体危险犯相类似。准抽象危险犯的典型特征是，需要司法主体具体判断犯罪行为的危害性，而不是考察结果发生的危险性。准抽象危险犯论指出，刑法条文中的某些罪名为准具体危险犯，并主张“足以”“危及”等立法模式，就属于准抽象危险犯的典型类型，如破坏交通工具罪、暴力危及飞行安全罪、污染环境罪等。由此，妨害药品管理罪属于准抽象危险犯。根据准抽象危险犯，需要对传统危险犯进行区分，以合理认识刑法分则罪名中的危险犯类型，并在司法实践当中做到准确适用。基于此，有学者主张借鉴德日刑法理论中的准抽象危险犯理论，并指出其具有两个典型特征，即犯罪行为的危险属性和危险的潜在性。“笔者倾向于引入准抽象危险犯的概念，来描述这类除实施法律规定的行为外，还需在个案中进行一定程度的具体、实质性危险判断，从而介于抽象危险犯和具体危险犯之间的独立的危险犯类型。”通过准抽象危险犯行为危险的潜在性，做到了与具体危险犯相区分；借助准抽象危险犯行为危险的考察性，做到了与抽象危险犯相区分。实质意义上，准抽象危险犯理论是德日刑法理论精致性与教义性的体现，也即一定程度上，准抽象危险犯是基于德日刑法规定和刑法理论构建出来的危险犯理论。因此，谈到准抽象危险犯理论，就需要考察该理论在德日大陆法系的形成背景和发展沿革，以准确判断是赵运锋：妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究参见陈兴良：妨害药品管理罪：从依附到独立，载当代法学 年第 期。参见陈洪兵：公共危险犯解释论与判例研究，中国政法大学出版社 年版，第 页。敦宁：妨害药品管理罪的法教义学分析，载政治与法律 年第 期。参见日大谷实：刑法讲义总论（新版第 版），黎宏译，中国人民大学出版社 年版，第 页。参见李川：适格犯的特征与机能初探 兼论危险犯第三类型的发展谱系，载政法论坛 年第 期。我国刑法中属于准抽象危险犯的罪名有：破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺危险物质罪，抢劫危险物质罪，暴力危及飞行安全罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，污染环境罪。参见陈洪兵：准抽象危险犯概念之提倡，载法学研究 年第 期。陈洪兵：准抽象危险犯概念之提倡，载法学研究 年第 期。否需要在我国刑法上引入该理论。另外，是否在我国刑法理论中引入准抽象危险犯，还需要认真考察我国的危险犯理论、刑法立法与准抽象危险犯的理论基础是否吻合，或者说该理论在我国司法实践当中是否具有可行性。具体来看，可以从以下三个维度展开论述：首先，国内外刑法理论关于危险犯的对象范畴存在本质不同。德日刑法学者在探讨危险犯时，关于危险犯的对象往往比较宽泛，如遗弃罪、毁损名誉罪、暴行罪、伪造货币罪、伪证罪、妨害业务罪等被界定为准抽象危险犯。但是，在我国刑法理论上，危险犯的法益指向往往是公共安全，即不特定多的人身安全或者财产安全，如放火罪、交通肇事罪、生产销售假药罪、污染环境罪等等。至于遗弃罪、伪造货币罪、伪证罪等罪名，通常并不能涵盖在危险犯范畴之内。据此，德日刑法理论上的危险犯，在对象范畴上比我国刑法理论上的危险犯更为宽泛；其次，未遂犯属于抽象危险犯还是具体危险犯存在争议。在德日刑法理论中，因为犯罪未遂对法益具有侵害危险性，因此，未遂犯被归属到危险犯的范畴之内。由于未遂犯也以存在结果发生的具体危险性为必要，因而也是具体危险犯。我国刑法理论上也有学者认为，未遂犯是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。但是，未遂犯属于具体危险犯还是抽象危险犯在刑法理论上依然存在争议。据此，如何在准抽象危险犯与未遂犯之间建立理论联系还存在问题；再次，准抽象危险犯只是德日刑法中的一种危险犯理论。即使在德日刑法理论上，准抽象危险犯也不是主流的刑法理论，是部分刑法学者在研究危险犯问题时，基于对危险犯的论述更为准确和方便而对危险犯类型的细化和区分。例如，日本的山口厚教授提出准抽象危险犯理论，德国的霍耶尔教授提出适格犯的观点，德国施罗德教授言及的抽象具体的危险性理论，等等。总的来看，无论是准抽象危险犯理论还是适格犯理论，并没有成为德日刑法理论上的主流观点。上文从三个层面分析了德日刑法理论与我国刑法理论的不同，为我国刑法是否需要引入准抽象危险犯理论提供了参考。为进一步认识准抽象危险犯理论，还需要在其内容和结构方面进行深入探讨。对此，有学者指出：一方面，准抽象危险犯更接近于抽象危险犯，只要行为具有某种危险属性即成立犯罪；另一方面，相对于盗窃枪支罪等典型的抽象危险犯，其行为是否具有危险，尚需在个案中结合对象的性质、行为属性等进行一定程度的具体判断；但这种危险又无需达到现实化、紧迫性的程度，从而也区别于放火罪等典型的具体危险犯。根据论者的观点，准抽象危险犯的理论建构主要是基于以下两个方面：一是准抽象危险犯的危险是现实而非拟制的危险，以此区别于抽象危险犯；二是准抽象危险犯的危险是指行为的危险而不是行为结果的危险，以此区别于具体危险犯。通过在危险犯理论中设计两个方面的危险内容，即危险现实性和行为危险性，论者构建出准抽象危险犯理论。下面针对准抽象危险犯的两个理论基础展开分析，以判断该理论是否具有合理性与必要性，尤其是该理论是否需要引入到我国刑法理论中。第一，行为危险与结果危险的区分。准抽象危险犯理论认为，在对构成要件行为的适用评价中，已经要求了某种程度的实质的行为危险判断。据此，准抽象危险犯论指出，在我国刑法分则的条文当中，有诸多含有“足以”“危及”等词语的危险犯都是准抽象危险犯，妨害药品管理罪就是典型例子，其他还有破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，以及非法采集、供应血液，制作、供应血液制品罪。?I0法学论坛 年第 期?I0参见日大谷实：刑法讲义总论，成文堂 年版，第 页；金昌俊：韩国刑法总论，社会科学文献出版社 年版，第 页。参见日西田典之：日本刑法总论，刘明详、王昭武译，中国人民大学出版社 年版，第 页。参见张明楷：刑法学（第五版），法律出版社 年版，第 页。同。参见日山口厚：刑法总论，付立庆译，中国人民大学出版社 年版，第 页。山口厚教授是在提到遗弃罪时，提到准抽象的危险犯理论。参见李川：适格犯的特征与机能初探 兼论危险犯第三类型的发展谱系，载政法论坛 年第 期。参见，。施罗德教授是在谈到德国刑法典中的恶语中伤罪和释放放射性射线罪时，提出抽象具体危险犯理论的。参见陈洪兵：准抽象危险犯概念之提倡，载法学研究 年第 期。参见日山口厚：刑法总论，付立庆译，中国人民大学出版社 年版，第 页。同。在司法实践当中，行为危险与结果危险的区别往往难以给出明确的标准。关于具体危险犯结果危险的判断，往往是从结果危险是否可能实际发生的角度进行探讨的，即是从结果无价值的角度分析的。需要指出的是，行为无价值与结果无价值的区分并不是绝对的，即在理论构建和司法实践上，彻底的行为无价值论或者彻底的结果无价值都会存在合理性问题。因此，危害结果发生的危险是否实际存在，往往需要结合具体犯罪的行为属性进行综合衡量。具体来看，结果危险一般是行为危险的外在体现和延伸，行为危险往往是结果危险的内在特征和表征，在实质意义上，两者之间是互为表里与相互体现的关系，并没有相对明确的区分标准。据此，在危害行为的属性判断上，往往是从行为无价值和结果无价值两个维度进行综合判断的。例如“生产国务院药品监督管理部门禁止使用的药品、未取得药品相关批准证明文件生产或者进口药品，生产不符合卫生标准的化妆品等”中的生产、进口药品行为本身就具有危害人体健康的危险属性，不需要将进口药品或者假药进行销售，就足以发生严重危害人体健康的危险，这种危险是构成行为本身就具有的，也是现实存在的。理论上有学者指出，在生产、销售伪劣商品刑事案件中，如果继续坚持具体危险犯的司法认定逻辑（需对法益造成现实的危险状态才成立犯罪既遂），那么，对于上述情形充其量也只能认定为犯罪未遂或者犯罪预备（通常不具有可罚性）。这显然过分限缩了相关犯罪的处罚范围，降低了刑法的打击力度。笔者认为，论者的观点值得商榷。在一定程度上，药品的生产或进口行为与销售行为在危险性上没有明显区别，都是对社会民众身体健康的威胁。因此，将生产行为和销售行为的危险性进行区别对待，不但在司法实践层面上没有可操作性，也不利于合理保护社会民众的人体健康。更为重要的是，不论是生产行为还是销售行为，只是表明对人体法益造成一定危险或者损害，并不能决定危险程度是否达到法定标准，还需要结合其他方面对危害行为进行综合考察才能得出合理结论。第二，在具体罪名中的适用判断。当行为人未经批准进口、生产药品，或者生产不符合卫生标准食品行为时，行为对法益造成的危险是潜在的。准抽象危险犯是从抽象危险犯分离出来的犯罪类型，行为危险需要在司法实践当中由司法主体进行个案判断。在实质意义上，准抽象危险犯提出的犯罪行为的危险现实性和实质性，与具体危险犯中的犯罪行为的具体危险没有本质区别，都是司法主体对犯罪行为危险性的考察和评估。准抽象危险犯论还指出，理论上对危险犯做抽象危险犯和具体危险犯进行简单区分，不利于对个罪行为做到合理定性和准确量刑。前述论者还举例指出，暴力危及飞行安全罪的最高法定刑仅为 年有期徒刑，要求对飞行中的航空器上的人员使用暴力，并且只有使飞机发生倾覆的危险到了现实化的程度时，才成立本罪，恐怕会不当缩小该罪的处罚范围，也难以做到罪刑相适应，故将该罪归入具体危险犯未必妥当。根据前述论断，论者显然对暴力危及飞行安全罪中的暴力危险程度要求过高，使飞机发生倾覆的危险到了现实化程度。在实质意义上，就暴力危及飞行安全罪而言，本罪的法定刑最高为 年有期徒刑，据此而论，暴力危险不可能需要达到导致飞机倾覆的程度，否则，在行为的危害性与刑罚的幅度之间就会失衡。因此，前述论者提出暴力危险需达到飞机倾覆程度的观点，实质上是对暴力危险的过高要求，远远超出了具体危险犯的判断标准，其合理性值得商榷。基于上述两个层面的分析，准抽象危险犯理论在行为危险和危险现实性的论证上，并没有超出具体危险犯指涉内容和辐射范围。就妨害药品管理罪而言，“足以严重危害人体健康”是构成要素，司法主体需要对四种危害行为进行判断，如果具有现实、紧迫及高度的危险，就构成妨害药品管理罪。相反，如果危害行为达不到“足以严重危害人体健康”的程度，则不能构成妨害药品管理罪。从司法实践看，如何判断妨害药品管理行为是否“足以严重危害人体健康”，刑法理论上还没有给出切实可行的标准。因赵运锋：妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究参见陈兴良：未遂论的滥觞 一个学术史的考察，载法学家 年第 期。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 号）第 条之规定，只要经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，就应当认定为刑法第 条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，成立犯罪既遂。参见熊亚文：抽象危险犯：理论解构与教义限缩，载中国刑事法杂志 年第 期。参见陈洪兵：准抽象危险犯概念之提倡，载法学研究 年第 期。此，还需要从刑法理论上给予深度反思，并给出规范性与可行性的判断路径。五、“足以严重危害人体健康”的规范判断路径“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素，是司法主体判断犯罪成立的法定标准。在司法实践中，具体危险犯中的危险是由司法主体根据犯罪行为，并结合具体情况进行综合判断的。但是，当下刑法理论上并没有形成关于具体危险判断的规范性标准。因此，通过对妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的理性分析，构建出符合具体危险判断的规范性判断标准是亟需解决的问题。刑法理论上在对妨害药品管理罪的具体危险如何判断时指出，妨害药品管理行为需要导致危险结果，作为具体危险是否存在的判断标准。例如，有论者指出，对妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”，可参照破坏交通工具罪中的具体危险状态来判断，即类似于车辆的车轮被破坏后，该车辆实际投入使用（行驶）时所产生的危险状态。该观点具有合理性，为分析妨害药品管理行为的具体危险提供了路径。不过，应该如何在不同罪名之间进行对比、比较内容和权重如何安排，论者并没有具体阐释。其实，应该如何理解“足以严重危害人体健康”，或者说如何认识本罪名中的具体危险并没有规范性标准，或者说理论上还没有为危险性结果判断提供规范性路径。正如有学者指出的：“这种具体的危险性结果应当具有什么状态以及它的状态应当如何加以确定，迄今为止还没有很好地得以明确。”质言之，“足以严重危害人体健康”的判断应该具有规范性与一般性，为司法主体适用妨害药品管理罪提供合理参考。刑法分则的罪名体系中，有诸多具体危险犯。例如，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合国家标准的医疗器械、医用卫生材料罪等都需要司法主体进行具体判断，即根据个罪情况进行个别化分析，以确定危害行为的危险程度。就司法主体而言，个别化分析和具体化考察并不是理想的危险判断模型，不但不利于保持司法裁决的一致性，还会导致危险判断的过度扩张或者过于限缩。有论者曾指出，对该罪中“具体危险”的判断，不应仅限于药品生产、销售领域，而应着眼于药品设计、生产、流通的整个过程，从危险存在的不同环节做出评价当然。根据论者的观点，在具体危险的理解上，已经从生产、销售延伸至药品设计环节，其实已经远超出妨害药品管理罪的规制范畴，其结论的合理性值得商榷。由此，不论是对具体危险的过度扩张或者是过于限缩，都不符合具体危险犯适用的立法宗旨。基于此，实践中就需要对个罪罪名进行具体判断。但是，如果不能为具体危险犯的判断提供规范性标准，就不能对妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”判断提供合理的参考。笔者认为，对于“足以严重危害人体健康”的危险是否存在，需要结合刑法理论和实践案例，构建出一套规范化的危险判断标准，以供司法主体和社会公众参照适用，具体可以从危害行为、危害结果及因果关系等维度展开。首先，行为人的危害行为创设了危险状态。危害行为导致危险状态，并可能对人体健康造成一定损害。在实践上，具体危险犯是否成立，需要司法主体判断法益侵害危险是否客观存在，即危害行为是否对法益侵害造成具体危险。因此，危害行为是否创设了法益危险，是妨害药品管理罪能否成立的考察要素。不过，判断危害行为是否创设了法益侵害危险，除了需要考察行为人实施了个罪禁止的构成行为之外，还需要综合考察危害行为导致的结果发生危险、危害行为的性质以及其他具体情节。其实，立法主体在厘定具体危险犯条款时就已经明确，危害行为一旦付诸实施，就会发生侵害法益的危险。并且，就一般社会主体而言，类似行为一旦实施就会导致危险状态的发生。在司法实践当中，还需要对危险情况和发生可能性进行具体判断，以考察行为危险是否真实客观的存在。由此，行为人一旦实施妨害药品管理行为，就会创设法律上禁止的风险，会对社会公众的人体健康造成严重威胁或可能侵害，且侵害的危险是现实且强烈存在的。这种危险的强烈程度过去经常被表达在这样一种方式中：一种损害的出现比其未发生更有可能的情形。法学论坛 年第 期参见劳东燕：刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读，中国法制出版社 年版，第 页。德克劳斯罗克辛：德国刑法学总论（第 卷），王世洲译，法律出版社 年版，第 页。参见陈冉：法秩序统一视野下危害药品安全犯罪的刑事责任重构，载中州学刊 年第 期。德国联邦最高法院刑事判例集（第 卷），卡尔霍伊曼斯出版社 年版，第 页。其次，行为风险通常会导致一定危险结果。在司法实践上，妨害药品管理行为导致的危害结果，如果与其他罪名的危害结果竞合，或者危害行为该当其他罪名的犯罪构成，则需要根据法条竞合理论需要适用重罪处罚。正如有学者提出，妨害药品管理罪和生产、销售假药（劣药）罪之间本质上是一种交叉关系，即通过妨害药品管理的行为方式生产、销售假药（劣药），就同时符合这些犯罪的构成特征而出现竞合。当然，妨害药品管理的行为导致的结果还是“足以严重危害人体健康”的考察因素。根据前文阐释，妨害药品管理罪是具体危险犯，对具体危险犯危害结果的具体考察，一般可以从两个纬度展开：其一，司法解释明确标准。立法主体规定了禁止性行为，却没有对行为的危害结果进行明确，不过，司法解释文件对危害结果进行了诠释，司法主体依照司法解释文件适用刑法条文即可。例如，刑法第 条规定的污染环境罪。年最高人民检察院和公安部制发的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定第 条，对污染环境行为的危害结果给出了明确解读，从第 款到第 款，规定的都是污染行为导致的危害结果；其二，需要司法主体具体判断。立法主体规定了禁止行为，但没有对危害行为进行明确和分类，也没有对可能造成的结果进行规定，司法解释也没有具体诠释。例如，刑法第 条规定的破坏交通工具罪。本罪的可能导致的具体危险结果，就需要司法主体根据案件情况进行判断。例如，行为人如果破坏正常使用中的交通工具，且破坏的是刹车、轮胎等关键部件，并导致关键部件损坏不能正常使用的，该损坏本身就是危害结果，就是行为风险导致的危害结果。就妨害药品管理罪而言，立法主体虽然给出了妨害药品管理的四种行为类型，但是，对如何判断行为的危害性或者说具体危险并没有给出明确标准，司法解释主体也未对妨害药品管理罪的危险认定予以细化。为了对生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”进行细化，年 月 日最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）关于生产、销售假药