超级平台自我优待的反垄断规制路径.pdf

超级平台自我优待的反垄断规制路径梅珂悦*作者简介：梅珂悦，对外经济贸易大学法学院硕士研究生。摘 要：超级平台凭借基础设施和市场权力实施自我优待，引发了竞 争、创新和消费者福利方面的垄断顾虑。由于动态竞争和网络效应的数字经 济特征，超级平台的自我优待行为在行为类型、平台属性、行为效应等方面 存在模糊性和不确定性，对传统反垄断规制框架构成了理论和实践上的挑 战，反垄断执法机构难以在不影响平台创新的前提下进行有效监管，易导致 规制过度或规制不足的混乱景象。对此，有必要将创新效应纳入反垄断分析 框架，秉持包容审慎的监管理念，对自我优待进行分类规制，通过结构型合 理原则选择执法手段，而不是一刀切式全面禁止超级平台自我优待，以实现 鼓励创新和避免垄断之间的平衡。关键词：数字经济；自我优待；反垄断治理；鼓励创新一、背景与问题自我优待并非新概念，指的是企业优待自营业务的行为，传统商业模式 下零售商普遍优待自家竞品，例如超市优先展示其自有品牌。然而，随着数 字经济的兴起，一批大型互联网平台占据了数字市场的主导地位，对市场生 态系统产生了重要影响。这些平台通常会利用自身优势地位，向自营产品或 有关联关系的企业提供优惠条件，从而使平台内的经营者或新进入市场的其 他竞争者难以与之抗衡。此外，大数据发展所带来的“免费模式”和“算 法黑箱”，使自我优待行为更加隐蔽，导致什么业务属于自营业务，什么行 为构成自我优待，以及哪些平台需要特别关注等关键问题没有得到准确界 47湖祥才不话学定。在此背景下，平台的自我优待行为更难界定、影响更难评估，从而阻碍 了反垄断执法机构对平台自我优待行为的监管和干预。作为一种潜在的滥用市场支配地位行为，超级平台自我优待在过去几年 一直是全球范围内重点规制的行为。从具体反垄断实践来看，不同法域的监 管态度存在差异。2017年，欧盟委员会认定谷歌优先展示自己的比价购物 网站，构成滥用市场影响力的反竞争行为。2019年，欧盟委员会认定谷歌 优待谷歌广告、对竞争对手发布广告实施严格审查，构成排他性交易行 为。2021年，韩国公平交易委员会则认定Naver强制实施“二选一”和操 纵算法置顶自家产品的行为构成阻碍竞争的自我优待，对其罚款280.2亿韩 元。相较而言，美国司法机构的尺度则较为宽松，美国监管机构针对脸 书、亚马逊、谷歌、苹果等公司，单独或联合发起多项诉讼，但都还没有具 体判决。同为数字经济大国的中国，对平台经济反垄断执法肇始于“阿里 巴巴案”。后续包括同样实施“二选一”行为的美团案，以及导致腾讯 放弃音乐版权独家授权的案件。显示了我国严厉打击平台经济领域滥用市 场支配地位、破坏良好市场竞争环境行为的决心。然而，在我国这些案件 中，执法机构仅将自我优待行为当作辅助性证据，并未就行为本身是否构成 滥用行为进行讨论，导致自我优待的反垄断认定问题存在一定程度的法律不 确定性。目前，除了对特定平台种类、特定行为类型分析外，学界对平台自我优 待规制的研究大致可分为两类：一类观点认为应该降低监管力度，以促进平 台经济的发展；另一类观点则主张积极监管平台的自我优待行为，维护公平 稳定的市场竞争环境。对于前者，重点关注的是平台自营业务带来的好处,如增加产品的多样性、节省消费者搜索成本等。后者又可以进一步分为两 48 Case AT.39740-Google Search(Shopping),2017.Case AT.40411-Google Search(AdSense),2019.Korea Fair Trade Commission,Decision of 27 January 2021,Naver(Shopping),No.2021-2027.国市监处罚202128号。国市监处罚202174号。国市监处罚202167号。邓辉：数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件,载政法论坛2022年第4期。超级平台自我优待的反垄断规制路径类。一类主张基于现有的反垄断框架进行规制，包括根据数字市场特性对反 垄断分析方式进行完善;第二类强调突破现有反垄断法框架，包括基于超 级平台的基础设施性质确立单独的规制机制。不过，既有研究存在两个问题：一是未就自我优待概念形成共识，很难 说明自我优待具体囊括哪些行为类型，也很难解释为何自我优待同时具有提 高消费者福利和阻碍竞争的作用；二是基本从市场结构和消费者福利角度出 发，未触及数字经济的本质特征一动态创新。此外，受数字经济的网络外 部性、多变市场和颠覆性创新等动态特征影响，传统静态的反垄断规制框架 面临着动态效应难以分析、执法错误成本过高、信息公开不足等技术性挑 战。因此，法院和反垄断执法机构必须深入了解和评估自我优待在特定数 字经济背景下的实际影响，以宏观、全面的视角将平台自我优待纳入反垄断 法体系。基于此，本文将从平台经济的动态特征和消费者福利标准入手，对 自我优待进行概念明晰和行为分类，合理分析超级平台自我优待行为的创新 效应和负面影响，并在此基础上建立结构型合理原则框架，辅之自我优待相 关信息披露框架，以期实现保障竞争、鼓励创新及提高消费者福利的反垄断 规制目标。二、自我优待规制混乱的成因查明对自我优待进行良好规制要求存在一个前提，即执法机构能够准确、直 接地识别出超级平台的哪些行为属于自我优待，并根据效益分析采取最有利 于市场竞争和消费者福利的监管措施。但当前情况下，执法机构并不能及时 回应数字市场对超级平台自我优待滥用问题的关切，其根本原因在于自我优 待行为的概念、平台属性及行为效果等定性问题上存在极大不确定性。（-）自我优待概念模糊：行为类型多元性自我优待早已有之，传统超市将自营或关联产品摆放于显眼位置、给予 49 孟雁北、赵泽宇：反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制，载中南 大学学报（社会科学版）2022年第1期。刘晓春：数字平台自我优待的法律规制，载法律科学（西北政法大学学 报）2023年第1期。王先林、曹汇：平台经济领域反垄断的三个关键问题，载探索与争鸣 2021年第9期。湖祥才不话学购物折扣等优惠措施便属其中典型方式。发展到数字经济时代，平台实施自 我优待行为的类型增多、隐蔽性更强。平台经济时代的自我优待是指，相较 于第三方商家，平台更加优待自营产品或服务的行为，即只要是平台以不同 条件适用于自营和他营，就构成自我优待。具言之，自我优待是囊括诸多不 同行为形式的概念统称，既涵盖了现行反垄断法规制范围内的搭售、拒绝交 易等滥用行为，又包含平台行使自主权为提高平台竞争力而实施的创新平台 模式、商品或技术的行为。随着数字平台商业模式和大数据的不断变化，自 我优待的具体形式也在不断变化，操纵搜索结果、盗取商家非公开数据辅助 决策等诸多与数据相关的优待行为也被纳入自我优待范畴。如此众多不同 的行为形式造成自我优待行为概念上的模糊性，缺乏明确定义和具体标准,极大影响了反垄断执法机构的监管效果与平台的创新。在当前的学术讨论和监管实践中，自我优待普遍被当作超级平台凭借其 主导地位和市场力量，在相邻市场滥用市场支配地位的行为。在平台经济 领域，与自我优待产生关联的滥用市场支配地位行为类型主要包括拒绝交 易、差别待遇、搭售等三种典型方式。首先，在数字经济领域，超级平台操 纵算法对竞争对手的产品实施封禁、关闭互操作的自我优待行为可能构成拒 绝交易。其次，作为不涉及交易行为的自我优待形式，自我优待最常和差别 待遇联系在一起，被认为是实施不公平待遇的行为。最后，在平台上预安装 产品和服务的自我优待行为可能构成搭售。例如,微软在Windows系统中预 装软件，谷歌在搜索引擎中内置谷歌地图和比价服务等平台内其他竞品的应 用程序。在新模式、新产品、新服务层出不穷的数字经济领域，平台实施的某些 推广其创新技术、服务或产品的行为同样可能构成自我优待。以苹果公司为 例，苹果公司通过不断推出创新的产品和服务，例如iPad、Apple Watch等,形成一个产品多样、内容丰富的数字生态系统来获取竞争优势。在此过程 中，不可避免地存在预装、推广、设备互通联动等自我优待行为。通常情况 下，此种自我优待是为了满足消费者需求和市场变化而普遍采取的积极措 50 李鑫：平台数据型自我优待的反垄断法分析，载广东财经大学学报2023 年第1期。房佃辉：反垄断法下平台自我优待行为的规制路径探析，载金融与经济 2023年第2期。超级平台自我优待的反垄断规制路径施，是市场竞争的正常表现。当然，构成滥用市场支配地位的自我优待和具有创新效益和的自我优待 并不如上述那般容易区分。很多时候，平台在运营过程中交替使用不同类型 自我优待，增加了执法机构认定、区分的难度和成本。此外，自我优待还夹 杂着诸多既不具有创新效益也不会显著破坏公平竞争的行为，如平台为了推 销自家或有关联的商品，采取广告位显著展示、列入认证清单等相比第三方 产品更偏好自有品牌的一系列措施，此类措施偏好自有品牌，但只要不降低 竞争对手商品的可见度，通常不会出现重大反竞争效应。(-)平台属性模糊：市场一企业二重性平台二重性是指平台同时具备市场和企业两种属性。纯粹的平台只是 作为交易中介或交易场所存在，其主要任务是促进用户交流、匹配交易并提 供相关服务。但由于平台的双重性质，占主导地位的数字平台通常兼具多种 角色：一方面，充当平台市场的运营者、监管者和决策者，第三方可以通过 该平台销售产品或提供服务；另一方面，作为独立商家提供自己的商品和服 务，并与平台内其他商家竞争。这种角色和结构上的模糊使得超级平台与平 台内商户的利益冲突通过自我优待表现出来。作为平台内经营者，出于盈 利的动机，平台会通过利用第三方非公开数据、改变平台政策、优先展示等 自我优待行为与平台内其他商家进行直接竞争，产生打击平台内其他商家的 效果。与此同时，作为市场运营者，平台需要自主经营权来实现算法、产品 和商业模式的创新，以提高或维持其竞争优势。1.平台内经营者作为平台内经营者，超级平台的身份与平台内其他经营者无异。无论是 最具代表性的电商平台，如阿里巴巴和亚马逊，还是非电商软件的微信、抖 音，均经营着各自的自营品牌，与平台内商家共同抢夺消费者关注度和广告 流量，自营部分在其业务收入中占据着相当大的份额。自营业务通过将原来 不同企业间的交易活动转化为平台内部的交易，极大地减轻了原本不同企业 51 许荻迪：自治与他律：平台二重性视角下的区块链治理，载改革2020 年第8期。陈永伟：自我优待：怎么看和怎么办，载经济观察报202。年12月21 日，第36版。湖祥才不话学间交易中存在的成本和风险。且大多数情况下，平台自营通常能够在产品 质量、售后保障及价格上使消费者获得更好的产品和购物体验。比如天猫超 市为淘宝官方开设并提供更高质量和更具保障的物流、质保等服务。如前所 示，平台借助自营优势已经获得消费者更多的青睐，若再加上自我优待行 为，将加剧平台自营与他营的不平衡性。在这种情况下，平台是否能保持中 立、保持多大程度的中立成为平台治理和有效竞争的关键所在。2.平台运营者作为市场运营者，平台承担着运营、治理及监管在线市场的责任。一 方面，平台作为“撮合者”，对用户、商家、产品等多种资源进行匹配。另 一方面，平台作为“监管者”，负责引导和规范平台内商家行为。更为复杂 的是，比之传统经济，平台经济中跨界竞争明显，超级平台将其在线中介服 务市场的主导地位扩展到物流、视频、阅读等其他领域，平台还需要扮演直 接交易者的角色，其治理行为引起人们对此正确性的疑虑。例如，亚马逊 若只是单纯的电商平台，获取和分析用户数据或许不会引起太大争议，但一 旦其将这些数据用于其自营店铺的决策，就会引起非议。因此，为了保持平 台的创新性和竞争力，平台需要设计一整套规则和治理结构来应对滥用数 据、操纵算法、打压竞争对手等市场失灵问题以及自身因“赢家通吃”效 应而产生的集团化规模化倾向。(三)自我优待效果模糊：行为影响不确定性对于行为方式简单的自我优待，可根据直观法则判断其行为影响。例 如，如果平台选择将自己品质较差、价格较高的产品放在页面顶部，同时降 低竞争对手品质较好商品的可见度，这一行为显然具有反竞争危害。但随着 数字经济和商业模式的不断变化，传统的反垄断效益危害分析框架受到网络 效应、双边市场、免费模式及颠覆性创新的巨大挑战，判断平台行为的影响 52 李世佳：网络平台纵向一体化的反垄断法规制，载商业经济与管理2022 年第2期。时建中、马栋：双重身份视角下平台自治与反垄断监管的界限，载竞争政 策研究2020年第4期。叶明、贾海玲：双重身份下互联网平台自我监管的困境及对策，载电子政 务2021年第5期。Pasquale,Frank A,Platform Neutrality：Enhancing Freedom of Expression in Spheres of Private Power,17 Theoretical Inquiries in Law,p.487(2016).超级平台自我优待的反垄断规制路径充满不确定性和模糊性，过去被认为限制竞争的行为将来可能就成为重大创 新，监管过早或过晚均将阻碍投资和创新，对消费者福利产生实质性影响。相较于其他的平台限制竞争行为，自我优待具有更强的目的属性，而非 手段属性，部分行为可能符合滥用支配地位要件，但并不产生排除、限制竞 争的效果，因此平台自我优待行为的影响变得更为模糊。某些具有限制竞 争效应的自我优待行为，同时也存在客观合理性，能够对消费者利益和技术 创新产生积极影响。在“谷歌购物案”中，谷歌被指控滥用其在一般搜索 市场的主导地位，在搜索页面上优先展示自己的比价服务并降低竞争对手的 排名，以此获取不当的竞争优势。但美国联邦贸易委员会通过分析消费者 点击谷歌显示的专有内容的数据，发现消费者可以从谷歌搜索算法的调整中 获益。谷歌通过提高内容原创性权重来创新和改进算法，同时通过向用户快 速提供直接相关的信息来最小化用户的搜索成本，提高了搜索效率。三、自我优待定性模糊背景下的规制模式当前，反垄断法关于超级平台自我优待行为的规定不够清晰，加之数字 经济的快速变化和动态发展，法律和监管机构难以制定统一的标准。各经济 体根据各自的数字经济结构、数字产业政策、执法理念和对平台创新的态 度，采用了不同的自我优待规制模式。严格模式认为自我优待是具有显著 反竞争效益的垄断行为，应加强监管；宽松模式则主张对自我优待的规制应 该更加审慎，缩小打击范围。这两种监管模式可能走向两个极端一过度执 法和执法不足，都将给消费者福利和创新效益带来巨大损害。(-)严格模式：以欧盟为代表欧盟各国的数字经济产业结构比较分散，市场份额平衡，缺乏本土的全 球性超级平台，主要依赖于美国的超级平台。在全球最有价值的上市互联网 53 John M.Newman,Antitrust in Digital Markets,72 Vanderbilt Law Review 1497,p.1561(2019).侯利阳、贺斯迈：互联互通视角下的平台挑战与制度因应，载东北师大学 报(哲学社会科学版)2022年第6期。Case T-612/17-Google and Alphabet v.Commission(Google Shopping),2021,paras 162-163,237-271.陈永伟：五部法案上线，GAFA好日子到头了吗，载经济观察报2020年 6月21日。湖祥才不话学公司榜单中，前20大互联网公司中美国有10家，中国有7家，却没有1家 欧洲企业，欧洲数字市场主要被谷歌、亚马逊、脸书等美国企业占据。针 对这一市场结构，欧盟选择给予本土中小企业数字经济转型和创新大量扶 持，如西班牙的“数字工具包计划”，提供30亿欧元推进中小企业和个体 工商户数字转型。在此背景下，欧洲采用限制性、预防性的反垄断执法理 念，更加注重平衡各方利益，强调平台竞争的公正性以及对消费者权益保 护。欧盟委员会竞争总司呼吁对主导平台的行为进行事前监管干预。该执法 理念也影响了超级平台自我优待的规制模式，欧盟委员会在2018年对谷歌 处以43亿欧元的巨额罚款，就是因为其利用安卓系统在移动操纵系统市场 中的垄断地位，对谷歌搜索进行自我优待。自我优待损害理论在欧洲数字市场竞争执法中发挥了关键作用。欧盟 数字市场法（DMA）禁止被指定为“守门人”的大型数字平台在排名、抓取和索引时，给予自己的产品和服务比对手更有利的待遇。具体到各国 层面，德国在反对限制竞争法（第十修正案）中，禁止对跨市场竞争具 有重要意义的公司对自营服务进行自我优待或通过处理与竞争相关的数据,以阻止第三方公司进入市场。同样，在英国数字市场竞争新规则中，数字 市场部门（DMU）有权将数字市场中占有较大市场份额的企业指定为具有“战略市场地位”。随后，这些企业需遵循DMU指定的行为准则，DMU在 必要时还有权实施如功能分离等补救措施，以消除自我优待的负面竞争 影响。54 公司市值排名，载全球上市公司市值排行网站：https：/ 年 9 月 8 日访问。陈晓航、张慧中、马菲、刘刚：多国助力中小企业加快数字化转型，载人 民日报2022年4月28日，第17版。Case AT.40099 Google Android.European Commission,uProposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Contestable and Fair markets in the Digital Sector(Digital Markets Act)”,COM(2020)842 final,2020/0374(COD),Brussels,15 December,2020,Articles 6(5).袁嘉：数字背景下德国滥用市场力量行为反垄断规制的现代化，载德国研 究2021年第2期。A new pro-competition regime for digital markets(July 2021),Presented to the UK Parliament by the Secretary of State for Digital,Culture,Media&Sport and the Secretary of State for Business,Energy and Industrial Strategy,p.106.超级平台自我优待的反垄断规制路径上述立法实践体现出欧盟对超级平台自我优待的垄断风险担忧。根据 数字市场法第6条，自我优待被当作单独的违法行为，平台应向第三方 商家提供公平、合理和非歧视性待遇。这一法案事实上将指定的“守门人”作为公共设施进行监管，其目的是防止在位平台对其他企业和消费者施加不 公平条件。然而，这一监管策略同时存在可能抑制创新的问题，即在网络效 应和规模效应显著的数字经济中，严格的管控模式导致创新主要由中小企业 来推动，超级平台碍于过高的合规成本和行为限制，容易出现创新疲软的 后果。(-)宽松模式：以美国为代表美国在数字经济领域处于绝对领先地位，拥有强大的数字基础设施和深 厚的技术实力。尽管近年来美国数字经济的产业结构呈现出集中趋势，少 数大型科技公司占据了市场的主导地位，但其风险投资和创新激励机制吸引 着大量的投资和创业活动，为数字经济创新注入活力。正因如此，美国的自 我优待监管政策更为灵活，实施以创新为导向的监管模式。2012年，谷歌 因调整其搜索算法以优待自己产品而面临联邦贸易委员会的调查。在谷歌同 意修正其部分商业行为的前提下，联邦贸易委员考量算法优化行为对消费者 福利和竞争效果的影响后，最终认定搜索算法修改总体上有利于消费者福 利。这与欧盟在Google购物案中的决策形成了鲜明对比。近年来，大型数字平台通过各种形式的自我优待来减损消费者利益的行 为日益猖獗，迫使美国重新审查以往的反垄断政策，美国立法者态度出现了 从放任到管制的转变。美国众议院出台的终止平台垄断法案美国创新 和选择在线法案均直指超级平台的自我优待行为，旨在通过限制少数科 技巨头的模式来促进竞争和防止自我优待。终止平台垄断法案从结构方 面入手，彻底根除主导平台进行自我优待的可能性，其要求超级平台剥离自 有业务以及停止运营存在竞争关系和利益冲突的业务，例如亚马逊物流。美国创新与选择在线法案则是侧重于在相邻市场纵向整合的超级平台，超级平台被禁止对自营产品或服务给予比竞争对手更优惠的待遇，或使用通 过平台获得、生成或收集的非公开数据与第三方竞争的行为。55中国信息通信研究院：全球数字经济白皮书(2022年)，载中国信息通信研究 院 官网，http：/ 台经营策略中消失。美国总体上仍相信超级平台能够促进数字经济的增长、创新以及提高数字行业的竞争力。相比欧洲，其在规制对象、范围和具体 监管实践等方面仍是倾向于宽松的立场。按照欧盟数字市场法的用户 量标准，某些不具备控制某一领域市场的超级平台特征的企业，也被认定为 符合“守门人”结构标准，但实际情况是市场上仍存在较多平台与其竞争。而按照美国法案规定的“涵盖平台”的标准，受该法案约束对象仅为亚马 逊、苹果、谷歌等巨头，为其他大型但未达到标准的平台预留了宽松的规制 空间。更为重要的是，美国司法具有极强的独立性，法院对有关科技巨头的 自我优待指控依然保持高度克制态度，与欧盟动辄巨额罚款的严格监管模式 存在巨大差异。此外，在法案成为正式法律文件的漫长过程中，超级平台 将继续进行政治游说，其得到真正落实的前景并不乐观。美国宽松的监管模式为数字经济提供了强大的研发投资和创新激励，催 生了诸多独角兽科技企业，如苹果、谷歌和脸书等。然而，这种模式也引发 行业担忧，即超级平台实施的排他性或掠夺性自我优待或将脱离规制范围之 外，从而打击中小企业的创新活力、扭曲市场竞争环境及损害消费者利益,形成监管无力的局面。四、超级平台自我优待行为的规制逻辑相较于纵向合并、数据保护等领域常见的欧盟和美国的管制与放任模式 之别，虽然各国反垄断法构造、数字经济基础、执法适用依据不尽相同，但 都在全面禁止超级平台的自我优待行为方面达成共识。该规制路径选择明 确了超级平台的自我优待行为具有显著反竞争效果，反映出超级平台因其特 殊市场地位理应承担更多法律义务和行为限制的规制逻辑。然而，此类做法 未考虑到数字经济的动态竞争特征，忽视了超级平台自我优待的整合创新潜 能以及增进消费者福利的积极效应，可能导致过度干预，从而出现大量假阳 56 Robert Atkinson and Michael Lind,Big is Beautiful：Debunking the Myth of Small Business,The MIT Press,p.84-100(2018).侯利阳：反垄断法语境中自我优待的分类规制方案，载社会科学辑 刊2023年第3期。孙晋：数字平台的反垄断监管，载中国社会科学2021年第5期。超级平台自我优待的反垄断规制路径性错误，易使平台经营者失去获取竞争优势的积极性。世面对平台经济的不 确定性，本文从自我优待的行为效应与消费者福利两个层面，解释自我优待 的规制逻辑，为反垄断法适应超级平台自我优待规制铺平道路。(-)超级平台自我优待的效应解析从上述欧美不同模式的规制实践可以看出，尽管标准存在差异，但均把 超级平台作为自我优待监管的主要对象。反对这种做法的芝加哥学派认为反 垄断关注的重心应该集中在垄断企业行为带来的经济效率上，不谴责垄断企 业本身，而只谴责通过反竞争手段获得或维持的垄断权力。部换言之，超级 平台即使拥有了高份额和市场支配地位，只要它没有滥用这种地位实施非法 自我优待，那么就不应该受到反垄断干预。而新布兰代斯学派则认为，当前 的反垄断框架主要依赖于短期价格和产量效应来衡量竞争状况，不足以识别 出平台经济中主导企业对竞争的潜在危害，应更多关注市场结构和竞争过 程。急具言之，即使没有伴随提高价格或减少产出或创新的反竞争效果，为 了防止破坏市场结构的危害的发生，反垄断执法机构也应该谴责超级平台的 自我优待行为。通过剖析超级平台自我优待的内在机理和不同规制模式，不难发现其中 既包含排除竞争和打击创新的反竞争效应，同时也存在提高消费者福利和推 动创新积极效应。在网络外部性和规模效应的综合影响下，超级平台与数字 经济形成了紧密联结，天然倾向于维护自身优势地位，经常性通过控制关键 渠道，对自营业务进行特别优待，以维持其市场力量。这种行为剥夺了消费 者和平台内经营者选择最符合其需求的产品和服务的自由，从而对下游市场 竞争和创新产生了排他性、限制性影响。以保护包括竞争、创新以及消费者 福利为目标的反垄断法，由此具备了规制超级平台自我优待行为的正当性和 合理性。但由于互联网的聚合效应和数据范围效应，超级平台具备更强的研 57 Bo Vesterdorf,Theories of Self-Preferencing and Duty to Deal-Two Sides of the Same Coin,1(1)Competition Law&Policy Debate,p.2(2015).Michael S.Jacobs,An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics,74North Carolina Law Review,p.228-232(1995).Lina M.Khan,Amazon t s Antitrust Paradox,126 Yale Law Journal,p.716-717(2017).Tim Wu,The u Protection of the Competitive Process“Standard,Columbia Public Law Research Paper,p.612(2018).湖祥才不话学发能力、创新潜力和市场抗压能力，其自我优待可能产生激励创新与改善消 费者福利的积极影响。超级平台自我优待行为带来的促进创新效应，与数字经济的动态竞争特 征密切关联。数字经济背景下的市场竞争不是条件既定或模式固定的完全静 态竞争，而是以创新驱动的动态竞争，是一种“创造性破坏”过程。垄断 公司必须通过持续创新来维持市场力量，抵御来自现有和潜在创新者压 力。国在这样的竞争环境下，为了巩固在目标市场的强大影响力，超级平台 需要不断创造新的方式，重塑消费者的购买习惯、物流方式、小企业的销售 模式及市场业态。超级平台为维持市场力量，利用数据、资源和研发能 力，通过自我优待的方式进行创新已经不可避免。基于数字经济的动态竞争特征，笔者认为，超级平台自我优待行为需要 反垄断规制，但现有规制理论往往忽视了数字经济中自我优待行为带来的积 极效应，进而面临监管过度的风险。在现有实践中，主要借助杠杆理论来规 范超级平台的自我优待行为。例如，谷歌控制搜索排名优待其比价服务网 站，便被欧盟委员会认定为构成传导垄断力量的杠杆行为。触该理论是从市 场力量角度对超级平台自我优待行为进行诠释，但在跨界竞争盛行的数字经 济中，杠杆理论的唯结构主义、唯规模主义遭到了严峻挑战。因为杠杆所对 应的垄断力的实现，是其表现而不是对垄断力的自然加强。如果不能证明 自我优待行为将带来新的垄断力量，很难直接得出平台经营自营业务便会在 下游市场同样获得垄断地位的结论。上述理论还对竞争环境产生错误认识,忽略了平台层面的竞争，超级平台不仅同下游市场商家进行竞争，还需要与 其他主导平台竞争。当然，通过超级平台来激励创新并不意味着允许超级平 台毫无顾忌地破坏竞争，而是主张通过合理、长期、动态的原则来权衡创新 利益和短期损失。58 Schumpeter,Capitalism,Socialism and Democracy,London：George Allen&Unwin,1942,p.83.孔祥俊：论互联网平台反垄断的宏观定位，载比较法研究2021年第2 期。Case T-612/17-Google and Alphabet v.Commission(Google Shopping),2021,paras 162-163,237-271.邓峰：传导、杠杆与中国反垄断法的定位，载中国法学2011年第1期。超级平台自我优待的反垄断规制路径（二）作为消费者福利的创新效果超级平台自我优待反垄断规制的前提，是需要明确什么样的自我优待行 为属于滥用市场支配地位。在自我优待这一概念下，不同的行为方式存在差 异。如搭售是滥用市场支配地位的主要表现，可以通过现有框架加以规制。而较为隐秘的使用第三方数据、改变搜索排名等行为，因其不涉及交易行 为，在现有法律框架内，这种行为并没有被准确定义和明确禁止。保护消费 者福利目标则为分析特定自我优待行为是否构成滥用市场支配地位提供了切 实有效的路径，以是否严重损害消费者利益来判断自我优待行为的反竞争 效应。创新效应属于反垄断执法的范围，以创新效果为标准，能够相对直观地 衡量自我优待对消费者福利的影响。消费者福利既包括价格因素，也包含着 产量、隐私和创新等非价格因素。正如吴修铭（TimWu）所言，如果最大 化提高消费者福利是反垄断法重点，那么保护和促进创新便应该成为反垄断 执法的一个重要甚至于最重要的目标。具体到消费者福利和超级平台自我 优待的关系，超级平台凭借市场力量大量实施自我优待行为，可能产生扼杀 创新、限缩消费者选择以及扭曲市场生态等负面效应。但同时，超级平台凭 借规模优势实施的自我优待行为能够带来更多的创新和更好的消费者体验。以搜索引擎市场为例，定期更新算法以向用户提供更好的结果是其维持竞争 力的商业模式，如果禁止平台调整算法以优化搜索结果排序，将意味着平台 永远无法创新和改进服务，只能一直显示同一组结果以响应相同的查询。这不符合鼓励企业创新以满足用户需求和保护消费者最大利益的反垄断法 目标。消费者福利的提高很大程度上取决于消费者效用的增加，而效用的增加 又借助于创新对消费者偏好的影响。超级平台的显著网络效应（即更多用 户使用该平台而增加的效益）可以通过自我优待扩大平台市场范围，为第 59 Tim Wu,Taking Innovation Seriously：Antitrust Enforcement if Innovation Mattered Most,78 Antitrust L.J,p.313(2012).Akman Pinar,The Theory of Abuse in Google Search：A Positive and Normative Assessment Under EU Competition Law,Journal of Law,Technology and Policy 301,p.304(2017).袁嘉、梁博文：有效创新竞争理论与数字经济时代反垄断法修订，载竞争 政策研究2020年第3期。湖祥才不话学三方商家创新提供更广阔的发展空间和应用场景。以谷歌的安卓生态系统为 例，消费者偏好已经装有大量成熟、实用应用程序的操纵系统，如预安装谷 歌地图、谷歌搜索等软件的安卓系统，消费者的喜好将增加安卓系统设备的 销量，随之增长的用户规模将激发谷歌商店中其他应用程序开发商的创新热 情，不断推出新的应用软件满足消费者的需求。反之，全面禁止广泛定义的 自我优待的规制模式缺乏灵活性，可能阻碍产品、技术和经营方式创新，损 害消费者选择自由和多样性，而消费者选择自由是消费者福利的重要构成。消费者福利标准基于创新效果的方法，取代了基于价格和结构的方法。在FTC诉高通一案中，法院判决明确指出，新的商业行为，尤其是在以重 大技术进步为特征的数字市场中，不应该在没有详细调查相关市场造成竞争 损害的前提下而认定其为垄断行为。这反映了对创新进程的充分尊重，选 择考量行为的创新、效率及对竞争影响等效果因素，而不是仅以企业规模或 市场份额等形式要素判断行为违法。五、超级平台自我优待的规制路径针对数字市场存在的自我优待问题，欧盟和美国秉持的结构型规制思路 有待商榷。在动态竞争和快速变动的数字经济领域，贸然禁止超级平台一切 自我优待行为的做法，既不能及时捕捉自我优待对技术创新和消费者福利的 影响，也无法完整反映每个自我优待案件的具体事实。基于此，反垄断执法 机构不可全面禁止或盲目支持平台自我优待行为，而应在竞争和创新之间取 得平衡，以保障消费者福利和平台创新潜力。(-)规制架构的确立：基于创新效应的分类规制模式为了自我优待规制更加清晰，反垄断法应当对自我优待行为进行类型 化。目前的反垄断框架下，市场监管总局罗列的禁止平台实施的自我优待行 为类型与已有的滥用支配地位行为存在相似性，无法明确区分合理的自我 60 焦海涛：反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准，载南大法学2022 年第2期。Federal Trade Commission v.Qualcomm Inc.,969 F.3d 974(9th Cir.2020).国家市场监督管理总局网络交易监督管理司：互联网平台“自我优待”主要 表现，载国家市场监督管理总局网站，https：/ 348712.html,2023 年 9 月 8 日访问。超级平台自我优待的反垄断规制路径优待行为和滥用型自我优待行为，许多平台增强自身竞争力的行为都被视为 自我优待并受到监管，平台避免法律审查的唯一明确途径是停止自营业务,严重阻碍了平台创新和良性竞争。禁止滥用市场支配地位行为规定（以 下简称规定）最终未对禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见 稿）中的自我优待条款予以保留，可能是考量到现有自我优待行为的不确 定性和模糊性，决定暂不予以专条规制。但这只是现阶段的暂时举措，为了 更好维护平台竞争环境和创新机制，反垄断立法应该对自我优待进行概念界 定和行为分类，借鉴科尔莫教授分类规制思路，建议区分混合的自我优待与 独立的自我优待、创新性的自我优待与具有排他性行为。首先，应当将能够运用现有反垄断手段进行规制的自我优待行为排除于 外。自我优待行为具有复杂多样的表现形式，有些行为存在与搭售、差别待 遇等传统滥用行为混合的情况。比如，谷歌在安卓系统中内置谷歌钱包，可 根据搭售的规制理论对其分析。对于现有规制框架能够解决的自我优待危害 情况，如果任意进行超越，既不能有效解决问题，还可能造成法律适用混 乱、公权力随意干预等损害。因此，应当注重已有规制框架的有效性，避免 超越规制框架，以维护市场秩序。其次，若在平台实施专门阻碍第三方商家竞争和创新的不公平自我优待 行为，反垄断法应采取本身违法原则予以规制，以恢复良好的竞争和创新环 境。浙江省互联网平台企业竞争合规管理规范列举的平台优先展示自 身产品或弱化显示竞争对手产品、对竞争对手产品搜索降级，便具有明显的 反竞争效应。这类行为通常会扼杀创新、破坏市场竞争格局，从而剥夺消 费者获得更好选择或更优惠价格的权利。对于此类自我优待行为应及时采取 禁止歧视性优待行为、强制互操作性等救济措施，以恢复平台产品之间的良 性和有效价格竞争。需要强调的是，由于本身违法原则在平台经济动态竞争 背景下的过度杀伤力，本身违法原则应严格限制适用在具有明显反竞争效果 的行为类型，不能任意扩大适用范围。61 Pablo Ibanez Colomo,Self-Preferencing：Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles,43 World Competition,p.417-446(2020).周围：规制平台封禁行为的反垄断法分析，载法学2022年第7期。互联网平台企业竞争合规管理规范，载浙江省市场监督管理局网站：ht-tp：/ 1229047334_ 59023165.html,2023 年 9 月 8 日 访问。湖祥才不话学最后，平台创新需要尝试各种类型的竞争策略，自我优待作为单纯的商 业手段不具有反竞争性，对于具有创新可能的自我优待行为，反垄断法应适 用合理原则，而不是强制干预。在没有要求搭售或捆绑销售的情况下，平 台在自身和下游市场上自我优待的行为构成了合法的营销手段，它促进了新 产