数据抓取行为的反不正当竞争规制.pdf

反不正当竞争48中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期数据抓取行为的反不正当竞争规制卞小武摘要：数字时代下，数据抓取是企业获取数据的重要手段，也是市场开展数据竞争的基础。结合数据开放共享的特点，允许数据抓取有其正当性理由，但不当的抓取行为也会引发争端，从而破坏市场竞争秩序。实践中，法院通过大量适用一般条款裁判案件，导致纠纷解决出现模糊认定竞争关系、泛化解读商业道德、任意衡量竞争损害等问题。鉴于此，为了规范数据运行、实现数据治理，有必要对数据抓取的反法规制范式进行修正。具体而言，可以宽泛认定数据行业的竞争关系，明确商业道德的评价标准，并最终确立数据分类的差别保护，唯此方能使反不正当竞争法调整数据抓取的功能发挥更加有效。关键词：数据抓取 不正当竞争 商业道德 数据分类一、问题的提出随着人工智能、大数据、云计算的应用和普及，信息技术在商业模式的运营中日益发挥决定性作用。AI 通过特定算法对行为轨迹进行分析，为互联网用户提供千人千面的个性化推荐，这在电商平台和短视频推送行业屡见不鲜。而信息技术的应用依赖数据的支持，数据逐渐成为企业获取竞争优势的关键要素，数字经济也成为信息时代的前进动力。面对数据价值的提高，互联网经营者开展了新一轮的竞争，其中采取技术手段抓取数据成为获取数据的主要途径，由此引发的数据纠纷也给司法带来全新的挑战。反观数据抓取行为的配套法律体系却出现明显缺位，无论是网络安全法个人信息保护法数据安全法的相关规定，还是民法典第一百二十七条的引致条款，都无法为数据抓取行为的规制提供明确的规范依据。对此情形，司法实践的通行做法是援引我国 反不正当竞争法第二条裁判案件，认为数据是企业重要的竞争利益，他人未经允许进行技术抓取，属于损害其他经营者、扭曲市场竞争秩序的不当行为。这种裁判思路回避了数据权属的模糊争议，转而从行为正当性的角度规范数据的运行。应当肯定的是，借助反不正当竞争法一般条款的思路确实解决了大量的数据纠纷，但同时也出现许多问题。不同法官在把握竞争关系、解读商业道德和衡量竞争损害等方面看法不一，主观臆断明显，导致裁判结果出现类案迥异的现象。（1）这不仅有损司法公信力，也不符合企业的行为预期。鉴于此，本文通过厘定抓取行为的内涵，分析典型案例的裁判思路，以期为规范数据抓取提供合适的竞争法对策。二、数据抓取行为的时代内涵数据抓取是互联网企业收集数据的通用手段，具有促进数据流通的正当性基础。数据流通共享的认识论基础根植于数据的准公共性和再增值性。数据集合并非数据持有者原创，其来源渠道众多，通常表现为不同个人数据的汇总，因而具有一定的公共属性。但数据并非完全意义上的公共产品，依据洛克的“劳动财产论”，企业付出劳动整理数据，其实是将劳动添附在数据之上，使其获得对应增值，故法律有必要赋予其一定程度上获得数据的权利。1所以数据具备一定的私有属性，成为介于公共产品和私人产品之间的准公共产品。企业既可以通过数据交易向使用者收取费用，也会因为数据的准公共性，不得已而进行流通共享。此外，数据与一般的竞争资源不同，它具有再增值性。（2）同样的数据集合可能经过不同的算法处理，焕发出新的商业价值。有学者据此认为，数据会演化为蕴藏着巨大价值的新型资源，并不断发展成新型资产，这正是数据的再增值性使然。2所以，允许数据抓取有利于数据流通共享，有助于增进社会福利。然而，不当的数据抓取还有损害经营者权益、扭曲市场竞争的负面影响。数据作为一种新型生产要素，富含巨大的商业价值，持有者不惜一切代价收集数据，力求将之打造为企业的核心资源，所以数据对持有者而言，确系一种重要的竞争利益。而且根据民法典第一百二十七条规定，此种竞争利益受到法律保护，是一种新兴的法益。如果对数反不正当竞争49中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期据抓取不加规制，肆意的抓取行为势必会损害数据持有者权益，挫伤企业数据创新的积极性。滥用数据抓取会严重损害市场竞争机制，有碍数据行业的健康发展。实施抓取行为的经营者通常以较低成本获取他人努力收集的数据成果，本质上有不劳而获、食人而肥的不正当竞争之嫌。若此行为泛滥成灾，将扰乱市场竞争秩序，打消经营者投资数据发展的意愿，并最终降低经济效率，阻碍社会进步。三、数据抓取行为的规制困境（一）认定竞争关系呈现两极化数据竞争纠纷中，竞争关系的认定往往是案件争议的焦点。多年的司法实践表明，认定竞争关系已经成为法院判断行为正当性的基础，无竞争关系则无不正当竞争。如“猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案”，二审法院认为“只有具有竞争关系的经营者的经营行为才可能会对其他经营者的经营活动造成损害，并最终损害竞争秩序，因此竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。”（3）正是这种司法的路径依赖性，导致数据纠纷的大部分案件受限于这一裁判思路，将竞争关系的认定作为判断行为违法的先决要素。然而，它忽略了互联网行业的特殊性，致使许多网络经营者因不具有传统的竞争关系，而无法通过反不正当竞争法解决纠纷。可见，司法机械认定竞争关系的做法偏于极化，不符合反不正当竞争法调整市场的时代精神。其实根据反不正当竞争法的文本表述，该法并未限定不正当竞争行为需以竞争关系为规制要件，加上修法对“消费者权益”的引入，判断不正当竞争已不必一概认定竞争关系。同时考虑数字经济异质化竞争的存在，实践中又出现另一种把握竞争关系的极端立场，认为互联网领域判定不正当竞争不需要考察竞争关系。如“腾讯诉聚客通案”指出，“一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系。”（4）更有甚者，部分法院索性选择略过竞争关系，直接分析被诉行为的不正当性，例如“微博诉云智联案”（5）“爱拼公司诉学而思网校案”（6）等。有学者在反思类案裁判后，提出摒弃竞争关系的主张，认为竞争关系的要件地位在互联网经济下已经瓦解，需赋予其新的法律定位。3这种观点不无道理，但摒弃竞争关系会随之带来诸多问题，极易导致“滥诉”现象，有碍经营者的行为自由。（二）解读商业道德趋于泛化适用一般条款规制数据抓取，势必会牵涉不同法院对“商业道德”的理解问题。反不正当竞争法第二条作为原则规范，缺乏判断行为正当性的具体标准，而只是以“诚信原则”和“商业道德”为粗略的指引要素。其实在市场竞争的商事环境下，诚实信用的内涵可被商业道德吸收，形成一种行业内普遍接受的商业伦理。一般条款正是将这种抽象的道德认知上升为强制规定，实现其灵活调整市场的功能，亦如美国法哲学家博登海默所言，“商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制那些毫无道德的商业行为。”4尽管诉诸商业道德可以及时有效地解决纠纷，但若解读不当，同样会引发争议。值得注意的是，在数据竞争的新兴领域，成熟的道德准则并不会立刻出现，而是需要时间的沉淀加上经验积累的结果。在此情形下，法官如果仍依据道德判断处理案件，则需创设新的商业伦理，这将会导致法官更多地依靠主观臆断，而不是援引既有的法律规则。实际上，法官通过创设商业道德的方式规范新型市场竞争行为，有其合法性征引。2017 年反不正当竞争法修订时将“公认的商业道德”删减为“商业道德”，意图为司法创设的道德规范寻求法律适用的通道，自此反不正当竞争法第二条所言的“商业道德”便包括了既存商业道德和认定商业道德两种类型。需注意的是，认定商业道德虽在此基础上获得了合法证成，但仍要谨防其落入任意解读的误区。如在数据竞争中，数据行业具有开放共享的特点，规范数据抓取要慎用“搭便车”“不劳而获”等传统的商业道德准则。但反观类案裁判，各级法官并未充分认识这一问题，对商业道德的解读呈现出随意混乱的局面，甚至有逐渐泛化的趋势。（三）衡量竞争损害标准不一市场经济体制下，竞争无处不在，市场依靠竞争完成优胜劣汰的资源配置过程，所以竞争和损害相伴而生，竞争性损害无法避免。一般说来，竞争损害的发生是追究行为主体法律责任的基础，并不能当然地据此判定行为的不正当性。5但在数据抓取的规制中，依赖商业道德评价行为不只关注行为本身，还会考虑竞争损害的严重程度，以此综合衡量行为的正当性。这种从多个角度衡量竞争损害的行为评价范式，有其灵活实用之处，但也因自由裁量空间过大而出现诸多缺漏。具体而言，不同法院衡量竞争损害的标准不一，对“实质性替代”“破坏性抓取”和“三重授权”的适用情形缺乏统一认知。“实质性替代”起源于“大众点评诉爱帮网案”，该案确立了垂搜引擎领域判断数据抓取的竞争损害标准，认为抓取网站的数据信息应控制在合理的范围，不得对目标网站造成市场替代的后果。（7）此后，反不正当竞争50中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期实质性替代便广泛应用于类案裁判，如“大众点评诉百度案”二审法院指出，百度地图大量使用大众点评网的用户评论信息，已对大众点评构成实质性替代。（8）这与德国判例中的“显著损害”规则相类似，即认为“损害达到的程度已经导致竞争者任凭自己的努力都无法在市场中合适地展示其业绩”。可见，国内外对实质性替代的内容已有所共识，但其适用情形仍模糊不清。因为在后续案件中，法院发现数据抓取行为虽未造成实质替代的后果，但其破坏防抓取措施，妨碍网站的正常经营，已达到需受规制的程度。如“深圳谷米诉武汉元光案”，元光公司采取技术手段破解原告的加密措施，抓取其内部实时公交信息的行为，被认定是对谷米公司后台数据的破坏性抓取。（9）这不仅需承担民事责任，还可能因此受到刑事追究。除此之外，法院在部分涉及用户个人信息的类案中，创设出颇具特色的“三重授权”标准，即认为第三方在获取用户信息类数据时，应遵循“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权步骤。缺少其中任何一步，都属于违背“三重授权”标准，构成具有可责性的不正当竞争行为。在“新浪微博诉脉脉案”中，法院指出微博的后台数据含有大量用户头像、昵称、职业和教育经历等身份信息，为了防止用户个人信息的泄露，实现数据 Open API 的共享模式，特别设立数据获取的“三重授权”标准。（10）总体说来，三种竞争损害的衡量标准各有其内在特点，但司法实践缺乏适用上的逻辑统一，致使行为规制含糊不清。四、反法规制数据抓取的范式修正（一）明确竞争关系的宽泛认定数字时代下，跨界竞争和异质化竞争已经成为市场竞争的常态，两个经营范围和商业模式截然不同的主体可能会就某类用户展开竞争。所以，司法实践若继续以传统的狭义竞争关系为认定标准，将不利于妥善解决类案纠纷。当前，司法和学界已逐步达成共识，主张扩大认定竞争关系，但两方对扩大程度的把握存在着差异。前者认为放宽认定竞争关系，要以存在实质竞争为限。根据反不正当竞争法的最新解释（11），第二条列出了判断经营者间存在实质竞争的具体情形，认为凡“可能争夺交易机会、损害竞争优势”的市场主体均可被纳入“其他经营者”范畴。而后者扩大竞争关系却未以此为限，以至于部分学者主张扩大程度可以极化到虚置，即放弃竞争关系的认定。如有学者指出，反不正当竞争法旨在规制全部的不正当竞争行为，同业竞争只是市场竞争的一部分，其他的非同业竞争也应当纳入该法的调整范围。6粗略看来，放弃认定竞争关系确实可以节约司法成本、提高结案效率，但明显的缺陷是忽略了竞争关系对原告资格的限制作用，有违反不正当竞争法谦抑的原则。我国民事诉讼法规定，符合起诉条件的原告是与案件“有直接利害关系”的主体，具体到反不正当竞争之诉，具有直接利害关系就意味着原被告间存在竞争关系。此时若放弃竞争关系的认定，便无异于打破诉讼法对原告资格的限制门槛，这同样不利于市场的自由竞争。因此，认定竞争关系较宜采宽泛标准，只需考察原被告间存在广义的竞争关系即可。具体而言，宽泛认定数据行业的竞争关系，往往考虑双方的经营范围有无重合、吸引的用户群体是否相似、争夺的交易机会是否一致以及是否利用不正当手段攫取对方竞争优势等方面。7简言之，只要数据抓取导致经营者间的商业利益出现此消彼长的对应关系，即可初步认定双方存在实质的竞争关系。（二）规范商业道德的评价标准面对司法实践泛化解读商业道德的问题，此处有必要阐明商业道德的正确打开方式。考虑到数据竞争的新兴领域，明确的行业惯例与认知尚处于形塑之中，能够满足数字社会福利最大化的商业道德并不会快速出现。因此，规制数据抓取仍有赖于对商业道德的司法认定。而根据反不正当竞争法解释第三条第三款之规定，认定商业道德“可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”，据此可以为数据行业的道德创设提供指引。1.行业自律公约。所谓行业自律公约，是指通过对既有竞争现象的归纳而提出约束行业从事者的基本规范，且该规范已经成为行业内普遍接受的行为标准。8毫无疑问，自律公约不仅在引导行业发展方面具有重要作用，而且当行业缺少既存商业道德时，对行为正当性的判断也具有现实的参考意义。例如“百度诉奇虎不正当竞争案”，法院指出行业自律公约是行业协会等自律组织根据行业的发展需要，会同市场内影响力强、占有份额高的企业磋商后形成的行业共识。（12）因此在规制数据抓取时，如果能参照对应行业的自律公约，将有助于判断抓取行为的正当性。随着近年来数据行业的发展，诸如搜索引擎行业自律公约中国互联网行业自律公约 数据流通行业自律公约等已相继出现，数据行业未来也必将呈现日益蓬勃之势。2.行业技术规范。数据的流动特征决定了保反不正当竞争51中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期护数据终将有赖于数据持有者自身的技术防护，制度预防适用的范围有限，9所以，数据行业形成的技术规范成为未来保障数字经济健康增长的关键。尤其在缺乏具体规范与自律公约的新兴领域，技术规范便成为行业内有效的行为指引。例如常见的Robots 协议，便是互联网行业典型的技术规范，即通过载明禁止抓取的网页内容，对网络爬虫进行警示。但值得注意的是，如果数据抓取违反 Robots协议，不能一概认为有悖互联网行业的商业道德，因为 Robots 协议的适用范围有限，司法实践认为Robots 协议仅是搜索引擎领域的网页技术规范，对互联网行业的其他领域不具有普遍意义。可见，数据行业的技术规范存在诸多空白地带，这将会是未来数据持有者的努力方向。3.行业集体承诺。行业集体承诺是指，在市场监管部门或行业监管部门的联席会商下，一些行业内的主要企业于特定场合自发作出的有关某些事项集体遵循的规范标准。这种由监管部门召集并指导的行业承诺，同样是特定领域认定商业道德的重要依据，但其效力位阶略低于行业内的自律公约和技术规范。比如 2020 年 7 月，京东、快手和美团等20 多家互联网平台在国家市场监管总局的召集下，就“维护平台经济健康发展”的主题签署了互联网平台企业关于维护良好市场秩序 促进行业健康发展的承诺，这便是互联网领域典型的行业集体承诺。4.引入效率的竞争观。反不正当竞争法的现代化取向是自由竞争，而自由竞争以效率为基本内核，是建立在效率基础上的竞争。10所以，数据抓取的正当性判断不应局限于一般的公平自由范畴，更应当引入效率评价标准，以此适度校正道德评价的任意性。具体而言，可以通过观察数据抓取是否实质提高市场的经济效率，从而确定行为有无规制的必要。如果抓取行为只是进行数据的重复性利用，缺乏实质创新，则应认为数据抓取具有不正当性；但若数据抓取能够产生更高的经济效率，创造更加明显的社会福利，则应当肯定行为的正当性。（三）确立数据分类的差别保护我国 2021 年实施的数据安全法第二十一条指出，数据安全的未来方向是建立数据分类分级的保护制度。2022 年 12 月，中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见（“数据二十条”）（13）再次重申“推进不同数据分类分级确权授权使用”的基调。可见，数据的分类分级不仅成为数字时代治理数据的关键路径，也是细化数据竞争规则的重要基础。而数据分类分级的实现过程以数据分类为第一步骤，数据分级则有待国家技术部门在统计分析的基础上，借助数学标准进行级别定论，因其操作难度高，技术特征明显，本文不作展开。下文将主要从数据分类的角度，分析差别保护的具体展开路径。1.数据根据加工整合的程度不同，可以分为原始数据和衍生数据。在“淘宝诉美景案”中，法院对这两类数据有详细论述，认为前者只是对用户信息和行为轨迹的简单数字化转换，而后者却是在原始数据基础上进行深度分析、整合加工而成的衍生性数据。（14）另外，原始数据根据公开与否，又可细分为公开原始数据和非公开原始数据。公开原始数据表现为用户提交的公开信息和使用平台过程中生成的行为轨迹，而非公开原始数据则以用户提交的个人信息为主。原始数据对于社会的价值贡献主要来自于公有领域产生的资讯内容，数据持有者虽在收集过程中付出了一定劳动，但并不足以改变原始数据的公共属性。权衡之下，对公开原始数据的价值追求倾向于流通共享，权益认定较宜采竞争性利益。具言之，公开原始数据原则上应开放共享，持有者限制抓取应具有合理正当的理由。在衡量抓取行为竞争损害时，对抓取公开原始数据的情形，应坚持“破坏性抓取+实质性替代”的标准，以提高行为不正当性的认定门槛。但对剧烈的破坏性抓取，如导致对方计算机系统严重受损的，则可独立认定行为的不正当性。另出于保护用户个人隐私的需要，对非公开原始数据可采“三重授权”标准，即正当的抓取行为必须经过用户和平台的多方授权。2.衍生数据根据持有者加工处理的深度不同，可分为浅层次衍生数据和深层次衍生数据。浅层次衍生数据主要指平台企业对收集数据进行筛选、脱敏处理、变换格式后形成的数据集合，这类数据仅向特定人提供，与日本的“限定提供数据”相似。11根据日本的规制经验，该情形下缺少相应权限的数据抓取，可认定为不正当竞争。但若平台企业未采取技术管理措施，行为人可从公开渠道轻易获取数据，则应当对抓取行为的价值创新进行考察。如果缺乏创新，对原经营者构成实质性替代，那么抓取便具有不正当性。反之，则应肯定行为属于正当竞争。而深层次衍生数据与此不同，它是指在深度加工原始数据的基础上，产生的新型数据产品。数据产品相较于原始数据，已实质性具备商品的交换价值，成为完全不同的保护客体。因此，持有者对数据产品享有财产性权利，有学者认为这种权利是竞争性利益向权利过渡的中间形态，属于“应然权利”。12而保护应然权利可采侵权法思路，任何未经同意或超越权限抓取数据产品的行为，均可认定为不正当反不正当竞争52中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期竞争。五、结语回顾数据抓取的规制困境，解决方法是修正 反不正当竞争法规制数据抓取的范式，并确立数据分类的差别保护。具体可通过宽泛认定竞争关系、规范解读商业道德，来妥善规制不当的数据抓取。需注意的是，数据抓取只是数据违法行为中的一类，对数据抓取的系统规制仍有赖于未来建立全面的数据保护制度。当下反不正当竞争法第三次修订正在进行，值此之际探讨数据抓取的规制范式，不仅有助于推动数据专条的构建，还能为类案裁判的过渡提供有益的思路参考。注释（1）这里指数据抓取类不正当竞争纠纷案件，下文“类案”皆同此义（2）与一般的增值性不同，再增值性具有增值的可反复性。例如，一根原木可能经过能工巧匠之手变成了一把椅子，这时可以认为原木获得了增值，原木具有增值性，但是已经成型的椅子却很难再进一步加工成桌子，所以原木获得再增值的难度较高（3）北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第 3283 号民事判决书（4）杭州铁路运输法院（2019）浙 8601 民初 1987 号民事判决书（5）北京市海淀区人民法院（2017）京 0108 民初 24512 号民事判决书（6）北京知识产权法院（2020）京 73 民终 3422 号民事判决书（7）北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第 7512 号民事判决书（8）上海知识产权法院（2016）沪 73 民终 242 号民事判决书（9）广东省深圳市中级人民法院（2017）粤 03 民初 822 号民事判决书（10）北京知识产权法院（2016）京 73 民终 588 号民事判决书（11）2022 年 3 月 20 日施行的最高人民法院关于适用 若干问题的解释（12）北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第 2668 号民事判决书（13）2022 年 12 月 19 日中共中央、国务院发布的关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见（14）杭州铁路运输法院（2017）浙 8601 民初 4034 号民事判决书参考文献1 洛克.政府论 M.叶启芳、瞿菊农译.商务印刷馆，1997：19.2 龙卫球.数据新型财产权构建及其体系研究 J.政法论坛，2017（04）：63.3 陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义 J.法学，2019（07）：32.4E.博登海默.法理学、法哲学及其方法 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