《政府购买服务项目公平竞争审查操作指引》解读.pdf

中国价格监管与反垄断2 0 2 4 年增刊67竞政府购买服务项目公平竞争审查操作指引解读口徐莉以党中央、国务院开展多领域政府购买服务改革为契机，为进一步优化营商环境，近日，浙江省台州市路桥区公平竞争办公室细化政府招标采购领域公平竞争审查规则，率先编发政府购买服务项目公平竞争审查指引（以下简称指引），以更精确的实务指引，提升全区公平竞争审查实务操作水平，防止区域性行政性垄断风险，推进全国统一大市场建设。近年来，多地在招投标和政府采购领域发布了公平竞争审查指引，但政府购买服务和政府采购服务因其功用不同，两者审查思路不尽相同，不能简单套用。指引分为基本概念、审查原则、法律渊源及适用、审查要点等四部分内容，全面梳理了政府购买服务项目涉及到的相关法律、法规、规章以及财政部门、市场监管部门下发并现行有效的规范性文件，并优选近年人民法院发布的判例，以及国家市场监管总局、财政部和各地市场监管部门、财政部门发布的典型案例，采用案情+裁判（处罚）结果+分析讲解的形式，对政府购买服务公平竞争审查要点进行拓展提示，使指引更具实操性。目前，台州市路桥区公平竞争审查工作已率先在全区所有直属行政机关、各镇（街道）人民政府以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织全面铺开，招投标、政府采购文件公平竞争审查率实现1 0 0%。下阶段，路桥区将进一步强化业务培训和工作交流机制，确保公平竞争审查工作实现制度化、程序化、规范化要求。一、概念政府购买服务，是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。二、政府购买服务公平竞争审查依据(一)基本原则政府购买服务包括政府向社会公众提供的公共服务，以及政府履职所需的辅助性服务，兼具公共性和公益性的特点。有别于政府采购法所遵循的“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则”，政府购买服务管理办法第三条确立的基本原则是“遵循预算约束、以事定费、公开择优、诚实信用、讲求绩效”。较之传统政府采购，开展政府购买服务在购买程序、购买数量、资质要求等方面既有突出竞争基础地位的要求，更有转变政府职能、提升公共服务供给水平和效率、提高财政资金利用绩效的内在要求。(二)法律适用政府购买服务管理办法第十九条明确：“政府购买服务项目采购环节的执行和监督管理，包括集中采购目录及标准、采购政策、采购方式和程序、信息公开、质疑投诉、失信惩戒等，按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。”针对购买服务所属不同行业领域，在资格准入、评审要求等审查中，还可能涉及专业领域部门法律和国家政策。此外，在优化营商环境背景下，各省财政厅出台的规范性文件对于政策执行的尺度标准亦有所不同，需要一并考量。三、政府购买服务公平竞争审查要点中华人民共和国政府采购法实施条例第二十条规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）中国价格监管与反垄断2 0 2 4 年增刊68竞以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。(一)对采购程序的审查1.设置采购程序是否造成开放的市场秩序受到限制。TPO典型案例：如皋市行政审批局印章刻制服务采购案。该案为江苏省第七批弘扬中华优秀传统文化典型案例和江苏法院2 0 2 2 年行政审判十大典型案例之一。在该案例中，如皋市行政审批局在交易平台发布竞争性谈判公告，为当地新开办企业提供印章刻制服务，3 家刻章单位中标并与该局签订采购合同。后如皋市通诚刻章服务部向法院提出行政诉讼，请求撤销采购合同，并停止3 家中标单位在政务服务大厅从事印章刻制业务。法院二审审理认为，“行政机关为新开办企业提供印章刻制服务，能够有效降低开办企业成本，促进营商环境优化，但具体实施过程中仍应强化市场竞争政策的基础地位，使市场在资源配置中起决定性作用，保障市场主体公平竞争被诉政府采购合同明显违反政府采购法反垄断法优化营商环境条例等规定的精神实质，同时也违反了国务院办公厅、国家市场监督管理总局政策文件的具体要求，不具有合法性，损害了通诚服务部以及其他潜在市场主体的公平竞争权。”政府采购法第二十六条确定了六种采购方法，分别为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。2 0 1 4 年财政部出台政府采购竞争性商采购方式管理暂行办法，第三条明确：“政府购买服务可以采用竞争性商方式开展采购。”2 0 2 2 年财政部出台政府采购框架协议采购方式管理暂行办法，其第三条第一款第三项明确，“集中采购目录以外，采购限额标准以上，为本部门、本系统以外的服务对象提供服务的政府购买服务项目，需要确定2 家以上供应商由服务对象自主选择的”可以采用框架协议采购方式采购。每种采购方式均有其不同适用条件，需要审查人员审查时予以把握。是不以文件合议纪要形式直接指宁供应商2.是否以文件或会议纪要形式直接指定供应商典型案例：山东省市场监管局纠正日照市卫生健康委员会滥用行政权力排除、限制竞争行为。在该案例中，日照市卫健委发布文件，建立市场化非急救转运服务平台，规范全市非急救转运服务工作，并指定由日照市公交车辆运营服务有限公司和国济医疗管理有限公司共同成立的日照市国济好护送健康服务有限公司搭建并运营该平台，从而导致原本在日照市正常经营的三家非急救转运车公司无法开展业务。上述违法行为存在于规范性文件以外的一般文件或会议纪要，特别是以政府名义出台的会议纪要。实践中上述政策措施在公平竞争审查的“自我审查”环节尚有待加强，从而避免上述情形成为多发情形。3.单一来源采购情形是否合法。典型案例：浙江衡态生物科技有限公司与临海市人民政府其他行政行为上诉案。在这一案例中，临海市人民政府以常务会议纪要形式明确：“（三）在餐厨垃圾处理项目开工前，由市政府采取单一来源采购方式向伟明公司购买餐厨垃圾收运处置服务，服务年限5 年，自项目正式投用开始计算；服务期满后，在同等条件下，伟明公司拥有续签全市餐厨垃圾收运处置服务合同的优先权。”二审法院审理认为，“临海市人民政府未提供证据证明采取单一来源采购方式向伟明公司购买餐厨垃圾收运处置服务符合上述三个条件其中之一，其未经公开招标程序，径行确定伟明公司为临海全市餐厨垃圾收运处置服务的投资者和经营者，不符合法律规定。”政府采购法及其实施条例明确了三种采用单一来源采购的情形：其一是因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购；其二是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；其三是必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。实践中，各省均有一定细化。如浙江省财政厅关于进一步规范政府购买服务采购管理的通知（浙财采监【2 0 2 1】2 号）中适用情形还包括“省级以上（含省级）购买主体最近1 年内通过公开竞争方式产生的同类项目的政府采购结果，本系统下级购买主体确实需要直接采用。(二)对供应商资格条件的审查政府采购货物和服务招标投标管理办法第十七条明确：“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”1.是否在投标文件中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式等等，或以要求备案、设立分支中国价格监管与反垄断2 0 2 4 年增刊69四仕中恒细则中汉用州阳山，勿波中巨火心。等形式变相限制。典型案例：江西省市场监管局纠正分宜县财政局滥用行政权力排除、限制竞争行为。在该案例中，分宜县财政局发布“政府购买评审服务”中介库公开采购项目招标公告，要求建立“政府购买评审服务”中介库，入库企业必须在新余市范围内工商行政主管部门登记注册并在新余市建设行政主管部门办理备案手续，从而排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。上述违法情形为实务中最常见的违法情形。需要加以注意的是，政府采购法第二十二条第六项为兜底条款，也即“法律、行政法规规定的其他条件。”实践中，存在着审查人员将“独立法人”作为敏感词一概加以排除的情况，需要予以纠正。依据有关法律法规，如生产建设项目水土保持设施验收技术评估、施工图审查机构、安全生产检测检验机构，公路、水运工程监理等服务的承接主体，其法定资质均要求独立法人，不能一概而论。2.是否将投标人营业执照经营范围作为资格条件典型案例：广西财政厅查处自治区大数据发展局违法采购案。在该案例中，自治区大数据发展局在2 0 2 1 年广西政府网站集约化平台运维保障服务招标文件中要求：“投标人的资格要求：符合中华人民共和国政府采购法第二十二条规定，为国内注册且有效经营范围具备生产或经营本次采购服务的供应商。”上述要求被财政厅确认违法。依据合同法司法解释精神，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效，这一规定在各省负面清单或规范性文件中早有提及，如浙江省财政厅关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知（浙财采监【2 0 1 3 2 4 号）。2020年，国家发展改革委办公厅、国家市场监管总局办公厅在深化“证照分离”改革背景下出台了关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知（发改办法规【2 0 2 0】7 2 7 号），亦明确“不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据”。在实践中，该情形沉古明馅北山易宙本人员勿略13.是否将项目非必须的资质或国务院已明令取消的资质作为资格条件。典型案例：财政部指导案例3 号：“注册与备案管理系统项目投诉案”。在该案例中，采购人A委托代理机构B就该单位“注册与备案管理系统项目”进行公开招标，“投标人资格”要求“投标人需具备计算机系统集成贰级（含）以上资质”。财政部认为，国务院在2 0 1 4 年1 月2 8 日国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定中，明确取消了“计算机信息系统集成企业资质认定项目”条件，即该资质不再是法定资质。将这一资质作为资格性条款的行为，违反了中华人民共和国政府采购法第二十二条、中华人民共和国政府采购法实施条例第二十条第（八）项的规定，构成“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。审查人员在审查时需要注重实务知识的积累，重视上位依据的查找。如住房和城乡建设部办公厅关于开展政府购买监理巡查服务试点的通知（建办市函【2 0 2 0】4 4 3 号）中，在江苏省苏州工业园区、浙江省台州市等5 个地区开展政府购买监理巡查服务试点，其中要求承担监理巡查服务的企业应具有监理综合或专业甲级资质，监理巡查服务企业委派的项目负责人应具有注册监理工程师或注册建造师资格，此处的资质要求则为项目所必须资质。4.是否属于其他不合理的资格要求。典型案例：财政部指导案例5 号“网络建设工程项目投诉案”。在该案例中，招标公告“投标人的资格要求”规定：“投标商具有软件能力成熟度集成模型4 级（CMMIlevel4）及以上证书。”财政部认为：“在公开招标的政府采购项目中，对供应商提供货物和服务能力的评判，是评审活动的重要内容，应当在评审环节进行。招标公告将本应在评审阶段由评审专家审查的因素作为供应商获取招标文件的条件，属于将应当在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段进行，违反了法定招标程序，构成政府采购法第七十一条第（三）项规定的以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。”将供应商的能力设置为投标门槛，构成典型的差别化和歧视待遇。此外，2 0 2 1 年财政部发布政府采购需求管理办法，其第十八条第二款明确：“业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2 个，并明确同类业务的具体范围。涉及政府采购政策支持的创新产品采购的，不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求。(三）对评审条件的审查政府采购货物和服务招标投标管理办法第五十五条第二款中明确：“评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。资格条件不得作为评审因素。”实践中，对于本项内容的审查，审查人员需要具备相应的专业知识，对项中国价格监管与反垄断2 0 2 4 年增刊70竞争目依据的上位法律法规及政策有一定程度了解，并针对政府购买服务的特点，在“公开择优”和“讲求绩效”两大原则之间把握平衡点。审查中需要重点关注以下两种常见情形。点关注以下两种常见情形。1.是否变相限定了投标主体的经营年限。典型案例1：福州市财政局查处福州市市场监督管理局违法采购案。在该案例中，福州市市场监督管理局发布福州市食品安全追溯管理云平台运营推广项目，在评标标准中设定“商务项：F3.1综合实力：投标人具有国家级高新技术企业认证证书的得1 分。”福州市财政局认为，根据科技部财政部国家税务总局关于修订印发 高新技术企业认定管理办法的通知（国科发火【2 0 1 6】3 2 号）第十一条第（一）项“认定为高新技术企业须同时满足以下条件：（一）企业申请认定时须注册成立一年以上”之规定，将“通过国家高新技术企业认证”设置为评审因素，属于变相限定企业成立年限，存在以不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形。典型案例2：象山县财政局政府采购投诉处理决定书（象采购处字【2 0 2 3】第0 4 号）。在该案例中，投诉人对“象山经济开发区化工集中区封闭化管控服务项目”招标文件评分标准中设置：“企业实力-通过ITSS信息技术服务运行维护二级及以上的得1分”提出质疑。投诉人认为，ITSS信息技术服务运行维护二级要求申请单位需持有信息技术服务标准ITSS符合性（运维服务能力成熟度三级）满1年以上，变相设置了潜在供应商的经营年限。象山县财政局对此进行了调查，并组织行业专家进行论证后认为：“评分项与本项目的具体特点和实际需要相适应，为评估工作的技术需要，不能简单理解为经营年限要求”。”对投诉人的投诉主张不予支持。上述两个案例在经营年限设置是否合理的把握上，基于对项目的理解，产生了截然相反的两种判断。对该项内容的审查，应加强与起草部门的充分沟通与交流，必要时征求上级起草部门意见。案例2 中象山县财政局针对项目内容，组织行业专家论证，也是可取之处。2.是否属于不合理评审条件典型案例1：2 0 2 1 年4 月8 日财政部交流互动栏目留言编号：1 1 6 9-3 6 7 2 2 7 2 中咨询：“本项目属于电子与智能化集成工程，在实施过程中存在大量音视频集成工作，国务院于2 0 1 9 年1 月1 8 日对信息系统集成及服务资质正式废止，所以本项目不能设置信息系统集成及服务资质作为供应商资格条件，那么是否可以在评审细则中设置了相关的资质证书（音视频集成工程企业资质二级及以上认证证书、电子与智能化工程专业承包二级及以上资质证书）作为加分条件来衡量投标人与本项目实施内容高度相关的技术及服务水平？”国库司答复：“国家已废止的相关资质不能作为资格条件，也不能作为评审因素。根据8 7 号令第十七条规定，评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。留言所述的相关资质类证书，若与供应商所提供的货物服务的质量相关，则可以作为评审因素。”典型案例2：2 0 2 1 年2 月4 日财政部交流互动栏目留言编号：0 3 3 1-3 6 4 7 8 7 8 中咨询：“某项目审计服务采购项目，采用政府采购法法规体系编写的招标文件，评分标准2 0 1 7 年以来，每承担1 个投资额3 亿元及以上工程造价审计或审核业绩项目得4分，每承担1 个投资额2 亿元及以上3 亿元以下的工程造价审计或审核业绩项目得3 分，每承担1个投资额1 亿元以上2 亿元以下的工程造价审计或审核业绩项目得1 分，本项最多得1 2 分。，是否合法合规？”国库司答复：“留言所述以特定行业特定金额的业绩作为加分条件的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。”在不合理评审条件判定上，还可参考各地财政厅出台的负面清单或细化文件。如浙江省政府采购负面清单对“将资格条件设定为评审因素，或者将资格条件提级作为评审因素”作为“未依法设定评审因素”之一，并举事例：“建筑装修装饰工程专业承包二级及以上”作为资格条件，同时将建筑装修装饰工程专业承包一级作为评审因素。在业绩分设置上，浙江省财政厅关于进一步发挥政府采购政策功能全力推动经济稳进提质的通知（浙财采监【2 0 2 2】3 号）明确，不得以特定金额的业绩作为评审因素，政府采购货物和服务项目业绩分不得高于价格分的1 0%，不适用招标投标法的政府采购工程建设项目业绩分不得高于价格分的5%。四、相关法律法规及政策规定一）中华人民共和国政府采购法二）优化营商环境条例（三）中华人民共和国反垄断法（四）中华人民共和国政府采购法实施条例（五）政府采购货物和服务招标投标管理办法（六）政府采购非招标采购方式管理办法（七）制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（下转第7 2 页）中国价格监管与反垄断2 0 2 4 年增刊72上接第7 0 页）3600000006000660600000000000000005正业家省级商业秘密保护联系点、6 家指导站、2 家保护基地进行了授牌。按照市场监管总局要求，推荐九江市政府和赣州市政府申报第二批全国商业秘密保护创新试点。二是上下联动，力促商业秘密保护再提升。2023年6 月，全省市场监管系统以“商业秘密保护进企业”为主题，开展“企业商业秘密保护能力提升服务月”活动。全省共开展线上线下专题宣传活动2 2 1 场次，参与企业1 8 2 8 家，发放各类宣传资料材料1 5 1 1 7 份，相关工作成果在国家市场监管总局“服务月”专栏刊发和商业秘密保护站公众号推送。三是突破难点，执法类型实现全覆盖。针对近年来全省侵犯商业秘密案件办理难的现状，江西省局通过开展针对性强的业务培训、制定江西省市场监督管理局侵犯商业秘密不正当竞争案件办案指南等措施，2 0 2 3 年办结2 起侵犯商业秘密案，全省反不正当竞争办案实现了全类型覆盖。四、围绕“全民知法”，全方位营造法治围一是以点带面，发挥典型案例示范作用。充分发挥社会舆论监督作用，教育警示相关经营者守法经营，引导公众依法维护自身合法权益，实现“曝光一批案件、规范一个行业”的示范引领作用，（八）政府购买服务管理办法（九）政府采购框架协议采购方式管理暂行办法（十）中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见（2 0 2 2 年3 月2 5 日）（十一）国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见（国办发【2 0 2 2】3 0 号）（十二）国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见（国发【2 0 1 6】3 4 号）（十三）财政部关于印发政府采购竞争性商采购方式管理暂行办法的通知（财库【2 0 1 4】214号）（十四）财政部关于政府采购竞争性商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知（财库【2 0 1 5】1 2 4 号】（十五）市场监管总局等五部门关于印发公平竞争审查制度实施细则的通知（国市监反垄规【2 0 2 1 2 号】2023年2 月，发布2 0 2 2 年反不正当竞争十大典型案例，4 月，发布2 0 2 3 年首批5 起典型案例，1 2 月，发布2 0 2 3 年5 起典型案例，受到各大媒体和消费者广泛关注。二是宣传引导，广泛开展普法守法。以反不正当竞争法颁布实施3 0 周年为契机，制定江西省宣传实施方案，展现反不正当竞争法颁布实施3 0周年以来江西省反不正当竞争执法成效。指导各市县区局依托“3.1 5”、“6.1 8”等重点时段，通过多种形式开展反不正当竞争、商业秘密保护、规范直销打击传销等的宣传贯彻，引导人民群众知法守法用法。三是加强报送，积极提供政务信息。结合各时段工作重点、亮点工作、社会热点等方面有针对性地向局办公室和新闻媒体提供各类政务信息、宣传报道内容，展示反不正当竞争工作服务大局、服务发展、服务决策的良好形象。江西省委办公厅、省政府办公厅采用政务信息4 条。据不完全统计，2023年共发布反不正当竞争工作类新闻稿件、政务信息1 4 0 余条。下一步，江西省市场监管系统将落实总局关于反不正当竞争执法工作部署，不断加强反不正当竞争各项工作，积极服务统一大市场建设，助力全省经济社会高质量发展。（作者单位：江西省市场监督管理局）（十六）财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知（财库【2 0 1 9】3 8 号）（十七）财政部关于印发政府采购需求管理办法的通知（财库【2 0 2 1 2 2 号）（十八）浙江省财政厅关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知（浙财采监【2 0 1 3 2 4 号（十九）浙江省财政厅关于进一步促进政府采购公平竞争打造最优营商环境的通知（浙财采监【2 0 2 1】2 2 号）（二十）浙江省财政厅关于进一步发挥政府采购政策功能全力推动经济稳进提质的通知（浙财采监【2 0 2 2】3 号）（二十一）浙江省财政厅关于进一步加大政府采购支持中小企业力度助力扎实稳住经济的通知（浙财采监【2 0 2 2】8 号）（二十二）浙江省政府采购禁止行为清单指引（一)（作者单位：浙江省台州市路桥区市场监督管理局）