论我国职业经理人制度的完善(商法期末).doc

论我国职业经理人制度的完善 魏瑞2014级法律硕士（法律）2014100758经理人是具有企业家本质特征，在一定环境条件约束下，最大限度实现企业家职能并获得显著成就的经营者。经理人一般为公司的高级雇员,与公司之间是特定的服务契约关系。基于其职务身份通常被视为公司的代理人而拥有一定的经营自主权，并对公司负信义义务。在公司的权力构造中，经理人处于公司业务执行机关的法律地位。近些年，伴随着国际化竞争的日益激烈和我国经济社会的快速发展，作为现代企业重要组成部分的职业经理人的队伍迅速成长，职业经理人在现代企业中的重要性日益凸显，从而使职业经理人制度的构建与完善不可忽视。完善职业经理人制度体系是现代企业制度有效运行的前提条件，是公司治理的一个重要构件，也是社会主义市场经济制度的内在要求。然而，目前我国的职业经理人制度的构建不尽人意，作为社会主义市场经济制度的重要组成部分，它的发展是滞后的、不成熟的。 王伯成、万俊毅：“我国职业经理人市场发展的几个制约因素”，企业经济2003年第2期，第5557页这将对我国经济发展中合理配置人力资源，充分发挥人才优势，建设人才强国造成不利影响。因此分析我国现有职业经理人制度中存在的问题并提出解决办法具有十分重要的现实意义。一、 职业经理人制度的历史考察（一） 职业经理人制度的起因职业经理人最早起源于美国，到今天已经有160多年的历史。经理人阶层之所以起源于美国，并向职业化方向发展，主要有两大推动力。首先，职业经理人产生于企业内部自身发展的需要。美国经济的发展，促使企业规模越来越大，企业经营中从产品开发、营销、生产、采购、财务、人力资源管理等各个环节分工越来越明晰，这就要求企业的管理者必须是具备全面经营管理知识和相关技能的管理专家。其次，职业经理人的产生有赖于外部环境的驱动。美国国内市场规模不断扩大，催生了许多新兴行业，门类齐全，有利于趋于专业化。这要求企业的管理者不仅要有全面的经营管理知识和技能，还要对某一行业非常熟悉，要有掌握这一行业内层出不穷的新技术、新成果、新产品的能力。只有具备以上素质的职业经理人或职业经理人群体来经营企业，才能保证企业的不断发展壮大。目前，世界上其他发达国家都不同程度的建立了各具特色的职业经理人阶层。 职业经理人的产生并非是经济生活中的偶然现象，它是社会经济发展到一定历史阶段的产物。职业经理人是在优胜劣汰，适者生存的市场竞争法则的驱使下应运而生的，它作为一种社会分工，是在传统企业向现代化企业发展的过程中确立的。职业经理人产生的根本原因是为解决企业规模不断扩大、社会生产力不断智能化情况下带来的资本占有与经营才能的不对称矛盾。 何龙斌：“我国职业经理人市场发展中存在的问题与对策”，陕西理工学院学报（社会科学版）2009年11月第27卷第4期。职业经理人崛起的外部环境基础是西方推崇的现代产权制度。现代企业的产权改革使得产权所有与产权经营发生了分离，企业投资者不再担任企业经理，甚至有些投资者不再参与企业的日常经营管理，仅仅享受企业股份和财产处分权，而职业经理人享有企业经营权，把握企业的运营方向，制定企业策略，并不具有企业财产所有权和处分权。这为职业经理人的产生创造了条件。 伴随着职业经理人的发展，与职业经理人相关的制度也渐渐出现，逐步成长。职业经理人制度起源于上世纪四十年代末，流行于上世纪六十年代。随着战后经济的恢复，企业的到了发展，企业的生产规模不断扩大，一些跨行业扩张也纷纷涌现。大多数企业经理人已经不能适应跨行业大生产发展的需要，于是传统的企业内部产生经理人的制度开始动摇。理论界和实务界都提出改革传统企业制度，要求职业经理人外部化，这样既可以克服管理者的专业局限性，又可以提高企业的现代管理水平和决策民主性。较早出现的职业经理人制度有：职业经理人的资质评级制度，职业经理人的激励制度等。职业经理人制度的建立，有利于形成职业经理人阶层，从而有利于职业经理人市场。（二） 我国职业经理人制度的发展 20世纪90年代，在我国提出建设社会主义市场经济制度的目标后，市场经济条件下我国出现职业经理人，由此引发建立职业经理人制度、职业经理人市场等要求。职业经理人在我国的发展大致也经历了三个阶段：第一个阶段是1978年至1994年。随着我国改革开放的深入，大批国营、集体、联营和个体企业如雨后春笋，应运而生，此外在中外合资、合作企业中也诞生了中方经理，不过这一时期所谓的经理实质上还只是停留在对一个职务的称谓上，他们中绝大多数都是企业的创始者，投资人（股东）和经营者（经理人）的界线还比较含浑，距和企业经营权分离下的专职于企业经营管理的职业经理人还相差甚远。第二个阶段是1994年至1999年。随着改革开放的不断推进和公司法的颁布实施，在轰轰烈烈的企业改革大环境下出现了呼唤职业经理人的声音，在一些中外合资、合作企业中出现了职业经理人，一些成立比较早、发展比较快的民营企业也开始聘请经理人，但总体而言，这一时期企业并没有将管理权和经营权真正交给这些经理人，在职业经理人的培养和管理上行政手段色彩较浓。因此，这个时期的经理人还不是严格意义上的职业经理人。 第三个阶段是1999年至今。国家进一步明确发展社会主义市场经济的方向，提出了中国企业的发展方向是建立现代企业制度，为我国职业化建设带来了极好的机遇。 从上述对职业经理人制度理论发展历史的简约分析，我们大致可以看出：职业经理人制度是起源于西方市场经济制度下的一种企业制度，职业经理人队伍的成长是与资本主义市场经济发展相伴的，随着资本主义社会生产力的发展而形成的。职业经理人制度的产生与发展是企业内部发展需要和外在市场体系扩大与完善，在市场经济发育到比较完善的阶段，应运而生的一种新的企业制度，建立职业经理人制度是现代市场经济发展的必然趋势。从目前我国经济的发展进程来看，我国已建立了职业经理人制度，但相对于国外职业经理人制度，我国的经理人制度还处于幼儿时期，还需要各方努力共同促进其完善。 三、我国职业经理人制度的现实概况 （一）我国职业经理人的现状职业经理人是在一个所有权和经营权分离的企业中承担法人财产的保值增值责任，全面负责企业经营管理，对法人财产拥有绝对经营权和管理权，由企业在职业经理人市场（包括社会职业经理人市场和企业内部经理人市场）中聘任，而其自身以受薪、股票期权等为获得报酬的主要方式的职业化企业经营性管理专家。 徐海涛：“感悟职业经理人的职业操守”，现代企业文化2008年第3期，第6465页。我国现代企业以所有权与经营权分离为基本特征，职业经理人在企业中承担着行使企业经营管理权以使企业保值增值的重任。我国多数的经济工作者和企业家已经意识到职业经理人在企业中不可替代的作用。尽管职业经理人在现代企业发展中扮演着重要作用，但我国职业经理人的现实状况却不容乐观。首先，从数量上看，我国还没有形成一个职业经理人阶层，我国的职业经理人队伍还不够壮大。其次，从质量上看，我国职业经理人的职业道德水平、领导和管理的能力、工作绩效等还经常受到质疑。 李锡元、李云：中国职业经理人的成长现状、理论与机制，科学出版社2012版，前言部分具体说来有以下几个方面： 1、从职业经理人的供求方面看，我国职业经理人的供求矛盾突出。职业经理人的发展在中国虽然时间很短，但这个概念的提出之后，其发展速度是非常快的，在短时间之内已经形成了相当数量的职业经理人，更有数量庞大的潜在成为职业经理人的人群。但自1997年国有企业改革进入实质性阶段，按照建立现代企业制度、规范法人治理结构的要求，企业对职业经理人的需求更是急剧增加。尽管作为职业经理人摇篮的MBA教育迅速发展，学院数量剧增，培养人员数量成倍增长，职业经理人的供给数量激增，但是仍远远满足不了市场需求。我国职业经理人的供求不平衡，致使职业经理人的发展滞后，不利于市场经济和现代企业后续发展。 2、从职业经理人市场方面看，我国职业经理人市场尚处于成长发育阶段，但相对于国外成熟完善的职业经理人市场仍有一定的差距。作为企业高级管理人员的职业经理人，无论从市场准入、素质评价标准以及所承担的责任，发挥的作用，经营成果的衡量，职业经理人都比其他技术类人才更为复杂，因此不能简单地以人才市场来作为职业经理人市场，现代企业发展呼唤公开独立完善的经理人市场。在我国，企业经理人的招聘往往是通过单独接触、少量的“猎头公司”和零星的广告来实现的。而且由于“猎头”行业在我国没有非常明确的市场准入证，世俗上认为其是“挖墙脚”的一种行业，因此他们的活动多处于“半地下”状态。当前我国职业经理人市场正在建设之中，2004年全国建立了统一的职业经理人考评认证机构，为促进建立广泛规范的职业经理人交易平台，完善职业经理人市场提供了条件。 3、从职业经理人相关制度方面来看，我国相关的制度和法规还不够完善。中国职业经理人在成长过程中首先遇到的问题就是制度配置不到位。 曾庆学：“职业经理人的激励机制”， ，最后访问时间：2006年04月18日说到制度配置，从大方面说，无论企业还是民营企业，现代企业制度还没有建立起来，有的建立了也不规范完善。从小的方面说，企业对职业经理人的激励机制和约束机制有待改进。激励机制不到位，是职业经理人缺乏行动的动力；约束机制不到位，易使经理有“低风险、高回报”的侥幸心理。除了激励机制外，中国职业经理人的约束机制、成长机制等也存在很大的问题。 4、从职业经理人生长环境来看，我国目前处于社会转型期，面临的非常现实的问题是企业之间、企业和客户之间缺乏商业道德、商业规则和商业秩序，企业和职员（包括经理人）之间缺乏契约意识，整个社会的信用关系十分脆弱。从某种程度上讲，这也影响了职业经理人市场的发展。另外，从社会学角度看，传统的中国社会是一个乡土社会，其典型特征就是血缘越近或越是熟悉的的人，可信任度越高。目前，我国民营企业选择用人甚至国有企业选拔高级人才时无不表现出传统痕迹。这两方面的相互交织，限制了企业对经理人的筛选范围，导致职业经理人市场某种程度上的分割，阻碍了职业经理人市场的健康发展。 王伯成、万俊毅：“我国职业经理人市场发展的几个制约因素”，企业经济2003年第2期，第5557页。 （二）我国职业经理人制度存在的问题我国职业经理人发展历程仅仅30年，相关制度建设更是因多方因素影响不够健全，存在着一些问题，具体说来有以下几个方面：1、经理权限设置存在漏洞。我国公司法第49条、第113条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的经理职权，但从多年的实践来看，它并未起到相应作用，在一定程度上产生了一些负面的影响。公司法第49条第一款规定了经理的各项职权后，又在第二款指出公司章程对经理职权另有规定的从其规定。这种双层规定在客观上形成了经理职权的形式超出法律所载范围，使法律规定其权利的目的不能实现。我国公司法对经理职权的规定仅是内部事务权利，而对于其对外代理权限却未明确规定，由此造成了我国法律在经理权限范围的界定上同时存在权力膨胀和权力缺失的现象。 廖小康：“论我国公司经理法律规范”，云南财贸学院学报（社会科学版）2004年第4期。此外，公司法亦未明确规定经理职权的授予方式、行使方式、解除方式，在实际操作中容易引发争端，长期发展将激化经理人与企业之间的矛盾。2、缺乏有效的激励机制。美国学者鲁克斯顿认为，职业经理人在一个公司的报酬水平及组成，可以很好地说明该公司治理的有效程度。公司向职业经理人支付的报酬，一方面会花掉公司几百万美元的财产，另一方面也提供了一个用优厚的刺激措施激励经理人率领公司走向成功的机会。 应飞虎、戴玉梅：“论我国经理制度的创新”，商法研究2001年第3期，第135页。在美国，经理人领取数额极高的薪酬是一种普遍的现象。在我国，经理的薪酬是由基本工资加年度奖金构成即年薪制，这是一种传统的激励制度，这种制度在实践中多表现出经理只注重短期效益而忽视企业长远利益的弊端。鉴于国外实施股权激励制度的成功经验，国内很多学者将建立股权激励制度作为我国解决当前企业改革面临问题的希望所在。但事实上，我国关于经理激励制度仍是传统的激励办法，无论在国企还是私营企业中，都未对经理的激励办法做出实质性变化。3、缺乏健全的评价管理和监控机制。一种产品的评价机制将直接决定着这种产品的市场化程度，职业经理人作为一种稀缺资源和商品同样遵循这一规律。在现实中，由于我国职业经理人评价机制不健全，导致经营者的经营管理才能没有成为真正意义上的商品进入流通领域，从而制约了我国经理人市场的发展。目前我国职业经理人制度在对民营企业利益保护和职业经理人行为监控方面有很大的漏洞。行业组织的档案记录和披露制度尚未建立。 刘远航：“我国职业经理人市场发展难点分析”，长白学刊2003年第6期，第114页。在西方国家，对职业经理人的一个有效约束就是行业组织的披露制度和档案记录。如果职业经理人违反法律法规和行业规定，则将被列上行业黑名单，他就有可能面临失去职业的危险。我国至今还没有这样的组织和相应的制度。四、我国职业经理人制度的完善建议 （一）建立内外结合的选拔机制和权威的资格认证制度1、注重内部选拔与外部引进相结合，建立规范的筛选、聘用程序。无论内部选拔还是外部引进，都要注重公平，公开透明，同时正确处理二者间的比例，使其形成互补优势。注重专业培训和接班人的培养。对于新上任的职业经理人要进行分级分类培训，提高专业素养，对于公司新加入的优秀毕业生进行定点式、指导式、有计划、有目的的培养。2、建立权威的资格认证体系制度。职业经理人应具备较高的个人素质和较高的专业技能和管理才能，较强的敬业精神、创新意识、冒险精神和事业心等，这些指标在资格认证时应当全面考虑，尽可能量化，力争全面真实反映职业经理人的信息。除了要考虑的专业技能之外，还要对职业经理人的职业道德进行考量。同时还需要建立专业化、社会化的职业经理人认证机构。 （二）以专门的评价机构为基础构建综合评价标准完善评价机制1、建立职业经理人行业协会相关制度。据国外经验，职业经理人市场和职业经理人制度的发展都离不开职业经理人行业协会。职业经理人行业协会的主要作用在于，一是建立职业经理人业绩和信用档案，为企业选聘经营管理者、确定其薪酬提供参考依据。二是充分发挥市场的指导服务功能。通过信息发布引导尽力人合理流动，通过教育培训提高经理人能力素质，通过人事代理解除经理人后顾之忧，通过人事争议仲裁，保护用人单位和经理人的合法权益，营造公平、合理的用人环境。三是对市场进行监管。通过披露制度和档案制度对职业经理人进行约束。2、建立综合的评价标准。对职业经理人的评价既要包含能力评价，也要包含信用、道德等方面评价。同时评价机构要建立一套业务独立，运作规范、手段先进、方法科学的社会中介评价体系。特别是职业经理人的信用体系应当由专门的机构来建立，保证其信息的可信度，让信用机制能够更好地发挥约束作用，促进企业和职业经理人的良性互动。 （三）以完整的法律规制全面保障各方权益健全监管机制有效的监督管理机制是保障职业经理人市场健康发展的重要条件，目前需从完善相关法律制度入手，构建其监督管理机制。1、完善公司法的有关规定，明确经理权限设置。建立职业经理人对企业负有社会责任、承担责任风险的问责机制，对经理人的职权的范围、授予方式、行使方式、解除方式、限制方式予以明确，使公司法能从企业稳定发展以及企业与社会协调发展的角度，对职业经理人发挥应有的法律约束。同时应在公司法中增加有关反对同行也利用“挖人”开展不正当竞争的竞业禁止条款。2、完善刑法和民法的有关规定，加大对出资人财产的保护力度。考虑到目前对民营经济私人财产保护力度不足的情况，应加大对民营经济出资人的私人财产的保护力度，纠正和防止职业经理人对民营经济出资人私人财产的侵犯。 朱秀丽：“我国转轨经济下职业经理人市场的发展”，生产力研究2008年第12期，第7172页。3、 制定和完善职业经理人专门法律法规。对职业经理人的地位、权利、义务、责任、资格、待遇、培养、考核等做出明确规范，既要保障职业经理人的合法权益，提高专业素养，推动职业经理人阶层的发展壮大，又要对其进行指导、监督，使其受到有效的法律约束。特别是对职业经理人的约束可以考虑引进西方的个人破产法相关条款。 个人破产法是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。 （四）构建公平合理可持续的激励机制1、贡献与报酬相一致。付出与所得要成正比，这是任何一个劳动者所要求的最基本的问题。贡献与报酬的一致，既符合社会正义，又会导致最佳的投入产出关系，从而使资源配置达到最佳效果，这是所有激励方式中最强形式的制度激励，也是最应普遍采用的激励途径。 汤欣：“降低公司法上的代理成本监督机构比较分析”，民商法论丛1997年第7期，第344页。贡献与报酬相一致的制度设计时应该注重两点：一是经营绩效评估问题。经营绩效有效评估是激励制度正确实施的前提。二是报酬的性质问题，报酬应该以经济性为主，超经济性为辅，即物质激励与精神激励结合，同时与相应社会福利保障相结合。 2、短期激励和长期激励相结合。我国目前的薪酬制度着重短期激励，虽然对经营者有较强的行为激励，但这样不利于公司的长期发展，易导致职业经理人的频繁跳槽。而单纯的长期激励不能马上显示其效果，有一定的不稳定性。所以，需要长期激励与短期激励相结合，取长补短，达到激励方式的最全面化和利益的最大化。同时二者结合也要注意配置比例问题，要通过高薪以及利润的合理分配来实现，通过给经营者股票期权、股票、债权等方式实现其合理的配置，要以适当的配置比例，实现经理人与公司之间的“利益捆绑”。五、结语职业经理人是中国企业发展的必然选择，与国外成熟的职业经理人制度相比，我国职业经理人制度还有很大的发展和进步空间。职业经理人制度的发展有赖于职业经理人自身和外部市场的发展需求，既需要规范和完善职业经理人制度，也要同时促进职业经理人阶层和市场的发展，因此相关制度安排必须符合我国职业经理人现实状况，同时还要具有一定前瞻性。笔者认为，我国职业经理人制度的完善要建立内外协同的成长模式。职业经理人自身的成长要与现代企业制度相协调，需要与职业经理人市场的发展状况相协调，还需要与外部法律政策相协调。既要在培养选拔方面保证职业经理人的数量和质量，又要在评价监督方面发挥市场与政府的双重作用，促进职业经理人的良性发展，维护经理人与委托人良好关系，还要在激励制度方面平衡职业经理人的付出与回报比例，保障经理人的利益。另外，在我国职业经理人制度设计与完善中，应注意避免矫枉过正式的过度保护，因此在保障职业经理人利益的同时，仍要关照企业所有者的权益，使经营者与所有者和谐共生、利益双赢，使我国企业的治理机构更加合理。 苗木供应合同书甲方：乙方：周至县哑柏镇绿星苗圃经甲乙双方协商同意， （以下简称甲方）从周至县哑柏镇绿星苗圃（以下简称乙方）购买银杏苗木，（用于渭政办发2010205号文件，渭南市区绿化），并就相关事宜达成以下协议：一、 苗木数量： 二、 苗木规格：胸径15cm以上，主干通直，树头完整，枝条匀称、丰满，无病虫害，树形美观。三、 苗木价格：每株计人民币四、 该价格包括：苗木费、挖掘费、包装费、装车费、拉运费五项。合计人民币（ ）五、 付款方式：任务完成后，10日内一次付清。六、 有关事项：1、 土球规格：苗木所带土球直径1.2米以上，厚度60cm以上，卸车前完整不破裂。2、 包装规格：土球包装腰带无间隙宽度12cm以上，纵扎草绳间隙在2cm以下。绳杆高度40cm，缠冠高度2米。3、 所有苗木必须是播种培育，均为本苗圃苗木，严禁从外省、外地调动，由此产生的不良后果，由乙方负责。4、 乙方必须按照甲方时间、地点、数量要求按时送苗。（送苗地点，渭南市城区）并保证我县任务完成居全市前三名。5、 苗木结算数量以接收方接收单上的数据为准，因不符合合同条款中苗木规格要求的，接收方拒绝接收的苗木由乙方自行处理。六、本合同未尽事宜，甲乙双方同意协商解决。七、合同条款违约，造成经济损失，由造成损失方全额赔偿。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效 二0一0年十二月7