个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径.pdf

个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径叶小琴内容摘要:表达主义强调刑事立法明确特定保护法益的重要性从而具有引导个人行为选择和刑事司法实务导向的回应性功能这解释了刑法第 条第 款立法过程的科学性并反映了对实施了严重暴力涉罪行为低龄未成年人的特殊预防必要性 不过由于专门学校和专门教育处于更新发展的初始阶段刑法第 条第 款应采取功能性扩张适用路径 该路径以特殊预防必要性的规范目的为指引在概括性实体条件要素解释和核准追诉标准把握等方面依法采取严厉的刑事政策导向 关于该路径的具体把握应坚持“最严重的罪行”“最严格的证明标准”和“最谨慎的核准追诉程序”的总体要求并遵循四步骤逐项检验的操作规程关键词:刑事责任年龄下调刑事政策导向表达主义特殊预防必要性功能性扩张中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.个别下调法定最低刑事责任年龄条款面临限制还是扩张适用的路径抉择 刑法修正案(十一)(以下简称修十一)的草案经初次审议后全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究建议“拟在特定情形下经特别程序对法定最低刑事责任年龄作个别下调”最终刑法第 条第 款即个别下调法定最低刑事责任年龄条款(以下简称“个别下调条款”)规定:“已满十二周岁不满十四周岁的人犯故意杀人、故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情节恶劣经最高人民检察院核准追诉的应当负刑事责任”修十一施行后代表性观点仍主张个别下调条款“还是一个宣示性规定”或“从长远来看无益于对未成年人犯罪的预防”“情节恶劣”的解释观点也主张实质性限缩罪行条件总之前述观点均主张个别下调条款的限制适用理由为配套措施滞后、刑罚化不利于未成年人犯罪预防该条款规定的年龄条件明确罪行条件能够直接参照刑法第 条第 款八种严重罪行、第 条故意杀人罪和第 条故意伤害罪的理解基本不存在争议 适用难点在于如何把握“特别残忍手段”“情节恶劣”两个概括性实体条件要素与“经最高人民检察院核准追诉的”程序条件 前述条件赋予司法机关较大的实体性和程序性自由裁量权所以该条款属于具体案件具体分析的弹性立法规定关键是限制或扩张 武汉大学法学院副教授网络治理研究院研究员 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)修改情况的汇报载中国人大网 年 月 日:/./.年 月 日访问 黎宏:刑法修正案(十一)若干要点解析 从预防刑法观的立场出发载上海政法学院学报 年第 期第 页 于阳、周丽宁:未成年人违法犯罪行为干预体系的制度构建载中国人民公安大学学报(社会科学版)年第 期第 页 参见聂长建:刑事责任年龄的三层级差结构研究载政法论丛 年第 期第 页适用的路径抉择 适用难点具体表现为:“情节恶劣”等概括性实体条件要素处于明显符合和明显不符合相邻的中间地带“报请或不报请核准”“核准或不核准追诉”均属于司法裁量权范围 此时案件结果主要取决于司法机关办理“已满十二周岁不满十四周岁的人”(以下简称“低龄未成年人”)暴力涉罪案件的刑事政策导向限制或扩张适用路径的分化与抉择问题由此形成一、个别下调法定最低刑事责任年龄条款的规范目的规范目的是确定个别下调条款适用路径的理论基础“对任何一个刑法条文的解释和适用都必须从其规范的目的出发刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文都具有自己特定的规范目的”该刑法教义学原理也适用于确定刑罚处罚范围的刑法总则条文 代表性观点认为“该款从实体到程序对低龄未成年人刑事追责的范围进行了多重限定立法的规范保护目的除了保护社会(含被害人)还有涉案低龄未成年人自身”法益保护和人权保障是理论和实务公认的刑法机能前述观点立场正确但缺乏针对性整体主义角度的论点实质上没有回答该条款规范目的的具体内容(一)表达主义与象征主义、象征性立法的区别个别下调条款立法过程科学性的阐释指示其规范目的的具体内容 具有客观性的规范目的才能确保法的安定性所以规范目的既不完全等同于立法机关或参与立法人员宣称的意图也不能依照某种刑法体系从基本概念演绎中获得 个别下调条款的立法背景是“实践中低龄未成年人实施犯罪、性侵害未成年人等涉未成年人犯罪案件较为突出引发社会关切”该条款立法过程是立法机关与公众舆论存在互动的典型现象 传统观点将立法机关在刑事法律修正的过程中因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响因此妥协性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为称为刑事领域中的情绪性立法这种观点将刑法修改在时间节点和内容上与舆论的重合作为情绪性立法的特点 情绪性立法观点偏向绝对化认为立法时机、内容和舆论形成时机、主导性意见的部分或全部重合是非理性的 这种对立法过程展开理论研究的思路值得学习不过将舆论对刑事立法的影响予以消极评价并标签化的观点还有反思的余地表达主义揭示了刑事立法过程对于社会公众一致性的规范性行为期望的制度化回应功能 社会系统论从功能性和选择性的角度理解法律反对根据与应然固有本质的某种相似性或者国家制裁这样的特定事实性机制定义法律而是将法律视为社会系统一个具有进化性的结构认为法律是一致性一般化的规范性行为期望并提出法律是一个认知上开放和规范上封闭的自创生系统作为操作单元而发挥功能的内容只能在系统之内也只有通过系统才能获得其统一性基于法社会学领域社会系统论的理解立法是法律系统遵循自身进化机制将系统外环境的公众舆论内化为系统内部操作单元的过程 立法机关受公众舆论影响是常态化的经验事实立法科学性是静态和动态的融合性评价评价不能局限于最终生效的立法文本与舆论主导性意见的静态对比刑事立法从启动到施行过程中具有的功能也是重要评价指标之一从社会系统论的角度理解法律民主立法程序是法律系统与系统外环境“沟通”形成一致性的规范性行为期望并以法律形式一般化的进化过程立法文本是一致性的规范性行为期望的制度化选择和表达个别下调条款的规范目的是法律系统在立法过程中内化的一致性的规范性行为期望 阐释一致性的规范 法 学 版 冯军:论刑法第 条之 的规范目的及其适用载中国法学 年第 期第 页 刘仁文:低龄未成年人刑事责任条款的司法适用载法学 年第 期第 页 参见刘艳红:中国刑法的发展方向:安全刑法抑或自由刑法载政法论坛 年第 期第 页 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)修改情况的汇报载中国人大网 年 月 日:/./.年 月 日访问 参见刘宪权:刑事立法应力戒情绪 以刑法修正案(九)为视角载法学评论 年第 期第 页 参见德尼克拉斯卢曼:法社会学宾凯、赵春燕译上海人民出版社 年版第、页性行为期望制度化过程中刑法功能的概念就是表达主义 表达主义强调刑事立法明确特定保护法益的重要性从而具有引导个人行为选择和刑事司法实务导向的回应性功能 刑法条文的立法背景和具体内容不同回应性功能的强弱和具体指向便存在显著差别表达主义与符号学衍生的象征主义具有本质区别 法学领域对于象征主义的立场分为两种 一种是警惕的立场 基于警惕立场刑法是国家机构和公职人员建构惩罚犯罪或保障人权的符号应当警惕刑事立法象征性声明和刑事司法实践的鸿沟 另一种是立法者伦理体系的立场主张从象征主义角度理解法律认为一部法律往往是一个伦理体系代表了立法者关于规制对象的基本共识 该立场主张象征主义是指一个集合人类符号和象征的符号系统代表与人类生存相关的可感知真理对各部法典和规则汇编等可以通过其符号和象征主义加以理解符号学适用于法律时更容易探索各种文字表达和法律概念背后的假设该立场强调整体阐释法律所代表的价值和文化符号 总之象征主义是运用符号学确立或理解法律的价值形象属于建构主义的阐释 表达主义则指法律对于社会公众一致性的规范性行为期望的制度化回应强调现实主义的发现刑事立法具有的表达主义功能与象征性立法也存在显著区别 刑法领域的象征性立法实质上源于象征主义的概念 代表性观点认为现代刑法的特点是以预防为目的的刑法理论和立法本身所表现的纯粹象征性象征性立法是一份规范声明旨在凸显当代社会有权要求立法者就某种风险现象制定相对应的刑法规定其规范目的只是国家期待在社会大众中形成一定的合法与不法意识实质上并不企图影响个人的行为取向批评观点提出刑法的象征性立法可能存在法益抽象化等损害刑法功能的风险在以特定行为规范鲜明彰显刑法价值这一点上表达主义与象征性立法有相同之处 不过重视表达主义功能的刑事立法制定具有引导性的行为规范并且蕴含积极适用的导向这种积极的立法观念是其与象征性立法的根本区别总之刑事立法过程具有的表达主义功能契合当代刑法的内在和外在价值 正义和公平是刑法最重要的内在价值刑事立法是确认和传递公平和正义观念的制度载体 同时表达主义功能有助于实现特殊预防和一般预防这两项刑法外在价值 特殊预防针对犯罪人运用针对性罪刑规范逐步引导其认罪悔罪就是表达主义功能的体现 消极的一般预防主张公开对行为人定罪量刑从而形成威慑效果刑事立法明确与不法行为相适应的刑罚也是发挥表达主义功能 积极的一般预防注重通过刑事立法及其适用巩固公众对规范的信赖效果表达主义也强调刑事立法与普通公民的一致性行为期望相符合 所以无论是主张特殊预防、消极或积极的一般预防还是并合主义都应当承认表达主义是阐释刑事立法过程科学性的理论工具(二)表达主义关于个别下调条款立法过程科学性的阐释“低龄未成年人杀人免责”案件在移动互联网时代往往成为公共事件由此刑法制度短板涌现为公共舆论焦点表达主义能够阐释个别下调条款立法过程的科学性 数据分析表明“低龄未成年人杀人免责”公共事件引发公众修改立法的规范性行为期望该条款体现了刑法制度创新的及时性和针对性 年大连的 岁蔡某某故意杀害 岁未成年人后被公安机关决定收容教养 年(以下简称“大连杀人事件”)年宣城 岁杨某某涉嫌杀害 岁未成年人后被抓获(以下简称“宣城杀人事件”)相关公安机关的警情通报迅速引发网络围观现象“刑法放纵杀人犯”的社会舆论甚嚣尘上个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径 .().参见古承宗:刑法的象征化与规制理性台湾元照出版公司 年版第 页 参见刘艳红:象征性立法对刑法功能的损害 二十年来中国刑事立法总评载政治与法律 年第 期第 页对微信指数的跟踪研究发现微信用户对“低龄未成年人杀人免责”的短期高度关注与对相关立法修改的持续关注具有明显关联效应 图 显示“未成年人犯罪”的关注度直到 年 月 日还比较高此后一段时间有所下降“大连杀人事件”发生于 年 月 日“宣城杀人事件”发生于 年 月 日可以初步推论短期内重复出现的低龄未成年人杀人资讯具有传播热度的叠加效应“宣城杀人事件”强化了微信用户对“未成年人犯罪”的高度关注 图 还显示“未成年人犯罪”的关注度在 年 月 日之后的短期内又达到更高峰值“未成年人保护法”关注度则在 年 月 日开始的一段时间内达到峰值同期“未成年人犯罪”关注度也略有上升 考虑到 年 月 日全国人大常委会第二次审议未成年人保护法(修订草案)该法与两起杀人事件间隔不久而且高度相关所以“未成年人犯罪”与“未成年人保护法”的关注度呈现互动 对“未成年人犯罪”的持续关注很可能转化为对涉未成年人立法修改的期待从而提高对“未成年人保护法”的关注度对立法修改内容的关注也会反过来提高“未成年人犯罪”的关注度“未成年人犯罪”在立法审议之前的关注度迅速上升在立法审议之后虽然关注度略有上升但迅速被“未成年人保护法”的高关注度所替代 直到 年 月 日“未成年人保护法”的指数相比前一日仍然上升.图 年 月 日微信指数(日)同时图 显示 年 月 日至 月上旬的“刑法”微信指数迅速达到峰值这是由于修十一于 年 月 日起施行的缘故 直到 年 月 日“刑法”“刑事责任年龄”的关注度仍然非常高前者的指数非常高且日环比增长.后者日环比增长高达.所以两个杀人事件的短期关注度很可能转化为微信用户对“刑法”尤其是“刑事责任年龄”的持续高度关注总之表达主义阐释该条款立法过程科学性的创新思维在于在大众传播媒介日益个人化和实时化的时代刑事立法回应公众规范性行为期望的迅速、直接与简洁具有积极功能 该条款的表达主义功能在于以明确的积极立法引导信息网络传播的再中心化从而对公众尤其是未成年人形成卓有成效的法治教 法 学 版 图 与图 数据来源于作者在研究过程中保存的微信指数检索结果“微信指数”公众号 年 月 日发布的微信指数规则文章介绍微信指数是微信提供的一个以关键词为线索的基础数据工具来自搜一搜、视频号、公众号文章、网页及部分广告渠道的热度会对指数产生影响主要关注关键词相关内容的受欢迎程度、关键词在相关内容中的重要程度支持查看近 天、近 天及 年 月 日之后的指数曲线图 年 月 微信指数(日)育 比较法研究发现美国 世纪 年代产生了一种比较主流的观点即大众传播媒介使得代际沟通和控制陷入崩溃而这种崩溃造成未成年人的不良行为和犯罪行为 前述观点后来在美国反复出现 世纪美国的新清教主义运动就与前述观点产生某种共鸣这场运动中很多公民主张在学校进行祈祷、审查色情作品以及限制烟酒消费前述观点指明大众传播媒介与未成年人价值观塑造之间的相关性我国全面推进法治社会建设的过程必须重视大众传播媒介的法治教育功能 网络舆论是政治国家与公民社会的重要沟通机制刑事立法属于国家对社会控制机制的关键组成立法机关及时发现并弥补刑法制度短板是重视社会公众合理规范性行为期望的科学立法过程 对新浪微博“大连杀人事件”和该款相关评论文本的定量分析显示个别下调条款使社会舆论的部分期待得以满足长期处于高压态势的网络舆情以及负面意义建构被适度消解社会公众对降低刑事责任年龄议题的情感建构与刑事责任年龄的部分下调实现初步融合所以基于表达主义的解释个别下调条款具有科学性巩固了公众对刑法规范的信赖(三)个别下调条款的具体规范目的首先刑法条文的规范目的有宏观和微观之分 宏观规范目的具有整体性、抽象性如刑罚目的有一般预防和特殊预防这两个维度 功能主义刑法体系发展过程中的重要理论创新在于在应罚性之外增加考虑预防必要性的需罚性概念预防必要性包括一般预防和特殊预防不过“刑法教义学不应完全放弃存在论的基础 所谓存在论基础主要表现为对事物本质或存在结构的遵循要求”刑法条文的微观规范目的具有特定性、具体性客观上总是侧重实现一般或特殊预防的目的 例如刑法第 条一般累犯、第 条特别累犯和第 条毒品再犯规定具体规范目的显然是具有特定犯罪前科行为人的特殊预防必要性 再如刑法第 条第 款的杀害被绑架人这类相对确定适用死刑的条文主要反映一般预防的规范目的即威慑潜在犯罪人其次具体规范目的是刑法条文微观层面侧重实现的刑罚目的 具体规范目的为一般预防的适用路个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径 :.参见朱笑延:舆论与刑法的偏差式互动:刑事责任年龄个别下调的中国叙事载法学家 年第 期第 页 参见姜敏:刑法预防性立法:罪型图谱和法治危机消解载政法论坛 年第 期第 页 劳东燕:刑事政策与功能主义的刑法体系载中国法学 年第 期第 页径趋向处罚范围的严密性和处罚程度的严厉性 规范目的为特殊预防的更强调处罚对象的特定性和精准性 以对扒窃的理解为例规范目的是否为特殊预防必要性直接决定教义学解释 有观点认为扒窃指行为人以一种违反贴身禁忌的方式盗窃他人财产具有更高危害性主张从区分惯犯和偶犯的维度限缩扒窃惩罚范围根据预防必要性减轻或者免除偶犯扒窃的责任还有观点则主张“扒手所具有的不同于机会犯的特殊的人的主观不法属性就是被涵摄在扒窃不法行为定型中并提升扒窃行为不法至刑事可罚程度的涵摄罪量要素”前述两种观点在不法还是责任阶层考虑行为人刑法观念存在分歧不过都将惯犯的特殊预防必要性视为扒窃型盗窃罪的具体规范目的只是对于特殊预防必要性影响处罚范围还是构成要件存在不同的主张 所以与特定刑法条文相关的预防必要性总是具体的 泛泛宣称个别下调条款既具有一般预防也具有特殊预防目的无法指导实践最后表达主义是确定个别下调条款规范目的最重要的存在论基础 表达主义功能表明该条款是移动互联网迭代发展时代针对旧情况的回应性立法法律系统中内化的社会公众一致性的规范性行为期望反映该条款具体规范目的一是该条款的制度设计过程明确指向特殊预防必要性 全国人大常委会 年 月审议修十一(草案一审稿)时指出修改刑法的必要性为:“根据新任务、新要求、新情况对刑法作出局部调整”但一审稿并没有修改刑法第 条 显然法定最低刑事责任年龄的调整问题被视为“旧情况”围绕两起杀人事件形成网络围观现象以后社会舆论对“低龄未成年人杀人免责”的高度关注转化为对未成年人保护法预防未成年人犯罪法以及刑法的修改 年 月修十一(草案一审稿)被审议并印发征求社会意见“一些常委会组成人员、全国人大代表、部门、地方和社会公众提出实践中低龄未成年人实施犯罪、性侵害未成年人等涉未成年人犯罪案件较为突出引发社会关切建议修改刑法相关规定”修十一(草案二审稿)确定该条款初稿 二审稿被审议后征求意见期间“有的常委会组成人员、全国人大代表提出刑法修正案(十一)(草案)(二次审议稿)规定限于致人死亡的情形对使用特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的也应追究刑事责任”前述建议即为该条款最终文本 总之在高度民主化的立法程序中法律等各领域专家、相关利益部门和社会公众关于低龄未成年人犯罪刑事立法的意见得到充分重视该条款的表达主义功能明确指向实施了严重涉罪行为低龄未成年人的特殊预防必要性二是该条款的表达主义功能指向补强低龄涉罪未成年人缺乏法律干预措施的制度短板 修十一具有针对性化解两个杀人事件相关舆情的考量但应对低龄未成年人杀人免责问题的制度短板才是表达主义的具体指向 该制度短板长期存在并在理论和实践中被反复讨论只是在两个杀人事件后出现在网络舆论的聚光灯下 正是因为修十一制定之前未成年人暴力涉罪行为的被害人多为未成年人已有法律救济不足以实现国家对无辜未成年人的特别保护和对公民基本权利的全面保护该条款体现了政府对于刑法制度短板的高度关切和有效应对 所以网络只是集中反映公众意见的传播媒介表达主义功能的指向是对低龄涉罪未成年人缺乏法律干预措施的制度短板同时尽量少运用甚至不运用刑法惩罚涉罪未成年人也是社会舆论的另一个重要立场 所以修十一也将刑法第 条的收容教养修改为专门矫 法 学 版 参见车浩:“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法载中国法学 年第 期第、页 梁根林:但书、罪量与扒窃入罪载法学研究 年第 期第 页 李宁:关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)的说明 年 月 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上载中国人大网 年 月 日:/./.年 月 日访问 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)修改情况的汇报载中国人大网 年 月 日:/./.年 月 日访问 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)审议结果的报告载中国人大网 年 月 日:/./.年 月 日访问治教育 但是“作为回应民意的立法修改是立足当前国情的而国情包括缺少完备的教育矫正体系或专门的少年司法机构”个别下调条款表明特别保护涉罪未成年人的立场具有相对性这需要具备一定现实条件 特殊预防的必要性是该条款表达主义功能反映的具体规范目的综上所述社会公众一致性的规范性行为期望被法律系统内化为立法后功能指向就是该条款具体规范目的 这种功能指向是预防实施了刑法规定的严重暴力行为的低龄未成年人重新犯罪即特殊预防必要性 表达主义阐释该条款立法过程科学性的新认知在于移动互联网迭代发展时代信息传播方式发生根本变化社会公众对于长期存在的现象形成“昨天一切都美好”和“今天却如此糟糕”的直觉认知大众传播媒介高度关注问题背后的制度短板就是刑法表达主义功能的具体指向 过去的制度短板形成将来的制度化期望表达主义指向对低龄未成年人暴力犯罪的治理 所以该款具体规范目的是实施了严重暴力涉罪行为低龄未成年人的特殊预防必要性二、特殊预防必要性对于个别下调条款扩张适用的决定性(一)特殊预防的必要性与适用路径的关系具体规范目的与适用路径的关系类似于目的地与最佳路线的关系特殊预防必要性实质性决定个别下调条款贯彻宽严相济刑事政策的导向“法律社会学的基础也是对现代法律系统所预设的合法性共识的有效性条件的高要求重构后形而上学的法律的实证性也意味着法律秩序只有根据经过合理辩护的、因而是普遍主义的原则才有可能构成和发展”法社会学思维的启发为表达主义功能客观反映制度化过程的共识特殊预防必要性具备合理的存在论基础 表达主义和特殊预防必要性之间具有社会整合的功能相关性并分别从事实和规范视角揭示该款实质 适用路径是该条款在形式层面体现表达主义功能并有效实现特殊预防必要性规范目的的政策导向 诚然未成年人犯罪领域贯彻宽严相济刑事政策的基本要求是从宽但僵化的“一律从宽”并不妥当 特殊预防必要性是事实与法律的综合性判断现阶段专门学校和专门教育发展滞后的状况决定适用该条款时应以从严为主采取扩张适用路径更妥当特殊预防必要性的规范目的决定个别下调条款与刑法第 条第 款的适用路径是此消彼长的关系 个别下调条款规定低龄未成年人“应当负刑事责任”的条件 刑法第 条第 款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的责令其父母或者其他监护人加以管教在必要的时候依法进行专门矫治教育”同时预防未成年人犯罪法第 条规定:“本法所称严重不良行为是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为以及严重危害社会的下列行为”所以刑法第 条第 款的“不予刑事处罚”不属于刑法第 条的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚”情形而是不负刑事责任并在必要时进行专门矫治教育 对于低龄未成年人实施了严重暴力涉罪行为以后的处置有两种:一种是个别下调条款的“应当负刑事责任”另一种是刑法第 条第 款的“不予刑事处罚”这两种适用路径存在罪与非罪的根本区别不能同时适用主张个别下调条款采取限制适用路径的理论逻辑要求刑法第 条第 款“在必要的时候依法进行专门矫治教育”的扩张适用 然而这只是应然的逻辑推论适用路径的抉择不能忽视专门教育制度实然的可操作性 我国目前处于推进专门学校建设和专门教育工作的初始阶段第 条第 款的适用率短期内难以显著提升此时应依法扩张适用个别下调条款 否则对于实施了严重暴力行为的低龄未成年人很可能形成“检察机关不究专门学校难收”的“两头空”困境 这种状况下个别下调条款将彻底沦为象征个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径 蒋娜:未成年人刑事责任年龄:完整解读刑法第 条载北京联合大学学报(人文社会科学版)年第 期第 页 德哈贝马斯:在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论童世骏译生活读书新知三联书店 年版第 页性立法严重削弱社会公众对刑法乃至法律体系的信赖最有利于未成年人原则要求刑法特殊保护涉罪未成年人但宽严相济刑事政策不是对特定群体绝对宽缓或严厉的教条司法工作人员依法具有一定程度的自由裁量权 非刑罚矫治措施与刑罚均比较完善时优先适用前者是特殊保护 现实情况是矫治措施严重缺乏同时刑罚制度比较完善依法适用后者也是特殊保护 如果不扩张适用个别下调条款后果很可能是大量低龄未成年人实施触犯刑法行为却不承担法律责任 这属于放纵犯罪并不利于涉罪未成年人树立正确价值观并形成遵守法律的行为习惯 行为由认知决定只有运用系统性矫治措施才可能改变涉罪未成年人的不良认知这需要制度化矫治资源 放纵意味着政府回避国家责任而希望涉罪未成年人基于个人和家庭教育因素迷途知返 但未成年人既然已经实施严重暴力涉罪行为这种希望很大程度上是毫无理论根据与现实基础的奢望 放纵的结果很可能是涉罪未成年人已满刑事责任年龄以后继续触犯刑法届时依法将承担严厉的刑事责任甚至死刑因此在专门学校和专门教育制度更新发展的初始阶段对该条款采取扩张适用路径更为妥当(二)现阶段特殊预防必要性的分析现阶段未成年人犯罪状况表明实施了严重暴力涉罪行为低龄未成年人的特殊预防必要性非常高专门矫治场所的严重缺乏要求充分发挥刑法的托底性制度功能扩张适用个别下调条款从实际犯罪率、初次实施触犯刑法行为年龄变化趋势和严重侵犯公民人身权利行为比例这三方面分析未成年人犯罪状况非常严峻 年至 年期间未成年罪犯人数最小值是 年的 人最大值是 年的 人如果仅依据罪犯人数分析未成年人犯罪状况 年就应当启动降低刑事责任年龄的立法规划修十一显然不具备及时性 此外还必须分析名义犯罪率变化的原因和实际犯罪率 考虑历年总人口数据的准确性可以得出 年、年、年的未成年人犯罪率分别为百万分之三十三、百万分之五十一、百万分之二十四 年以后名义犯罪率明显降低主要是立法修改的缘故 年犯罪率低则是疫情防控措施的影响 刑事诉讼法 年新增附条件不起诉制度 年间各地附条件不起诉适用均呈增长态势且同期未成年犯罪嫌疑人相对不起诉比例也同步增长共同将涉罪未成年人审前转处率从 年的.提升至 年的.年全国检察机关共受理审查起诉未成年犯罪嫌疑人 人经审查提起公诉 人(含附条件不起诉考验期满后起诉人数)不起诉 人(含附条件不起诉考验期满后不起诉人数)附条件不起诉 人不起诉率、附条件不起诉率分别为.、.因此如果加上适用附条件及相对不起诉的未成年人犯罪嫌疑人未成年人实际犯罪率仍处于高位且呈现持续增长趋势 即使没有全面的公开数据也能初步推断未成年人犯罪的两个现实:一是不满 周岁未成年人实施触犯刑法行为的案件已经达到一定数量的发案率并呈现初犯年龄降低趋势 二是不满 周岁未成年人行为的暴力化程度加剧且发案数量呈现上升趋势 如 年最高人民法院公布的 个校园犯罪典型案例中 个为侵犯未成年人人身权利的暴力犯罪包括故意杀人和抢劫这类严重侵犯人身权利的犯罪也包括抢夺和寻衅滋事这类轻微暴力犯罪依法建立的专门场所是矫治低龄涉罪未成年人的核心基础设施但近 年来“一放了之”与“去工读 法 学 版 参见国家统计局编:中国统计年鉴中国统计出版社 年版第 页 参见国家统计局编:中国统计年鉴中国统计出版社 年版第 页 依据全国人口普查条例第 条和第 条等规定尾数逢 的年份为普查年度尾数逢 的年份开展全国 人口抽样调查其他年份开展全国人口变动情况抽样调查抽样比约 相比总人口数未成年罪犯数量极少因此人口普查年度的犯罪率数据信度更高 参见何挺:附条件不起诉制度实施状况研究载法学研究 年第 期第 页 参见最高人民检察院:未成年人检察工作白皮书()载检察日报 年 月 日第 版 参见叶小琴、赵忠东:校园犯罪:犯罪结构、犯罪原因与防控策略的定量分析 以最高人民法院公布的 个典型案例为样本载预防青少年犯罪研究 年第 期第 页化”现象显著已经形成矫治实施严重不良行为未成年人法律虚置化和专门场所严重缺少的困境 修十一通过前不负刑事责任的涉罪未成年人基本被公安机关“一放了之”根本原因在于收容教养缺乏具体执行的配套法律和专门场所 依据 年公安部关于少年犯管教所收押、收容范围的通知和 年司法部少年管教所暂行管理办法(试行)这两个文件收容教养的执行场所是少年管教所 年监狱法施行后依据 年司法部关于将政府收容教养的犯罪少年移至劳动教养场所收容教养的通知收容教养的执行场所调整为劳动教养所 总之收容教养的具体执行一直没有法律层面制度依据执行方式都是混合监管模式即收容教养未成年人与未成年人罪犯或劳动教养人员关押于同一个监管机构 混合监管模式面临诸多问题包括管教措施模糊、不同类型在押人员的“交叉感染”风险、监管机构羁押量有限、收容教养未成年人需接受义务教育的特殊性等 实践中政府收容教养的未成年人数量越来越少公安机关形成将低龄涉罪未成年人“一放了之”的惯例 在被害方或者社会舆论要求政府干预态度非常坚决的个别案件中公安机关通常根据具体情况决定送入工读学校或劳动教养 不过法律修改和现实情况使得这两项实质上的收容教养替代措施也难以为继“去工读化”现象弱化了工读学校实际接收低龄涉罪未成年人的能力 依据 年国务院办公厅转发国家教委、公安部、共青团中央关于办好工读学校几点意见的通知工读学校的招生对象是 至 周岁有违法或轻微犯罪行为不适宜留在原校学习但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的中学生 实践中部分低龄涉罪未成年人在形式上没有被根据 年刑法第 条第 款决定收容教养而以触犯刑法但不够刑事处罚条件的理由被公安机关决定送入工读学校工读学校成为实际矫治低龄涉罪未成年人的场所 但是 世纪 年代初开始各地全面“去工读化”现象显著不仅绝大部分校名修改为“职业中学”“启明学校”等与普通学校类似的名称招生对象不再局限于法律规定的特殊对象教学方面也强调文化知识传授而忽视不良行为矫治“去工读化”使工读学校脱离原先的功能定位学习成绩很差、原学校教师不好管教或仅实施不良行为的普通学生成为主要生源 随后 年预防未成年人犯罪法第 条将“送工读学校进行矫治和接受教育”的条件规定为“应当由其父母或者其他监护人或者原所在学校提出申请经教育行政部门批准”前述立法将工读学校招生由公安机关决定送入的制度调整为监护人或原学校申请送入自愿化进一步减少了工读学校生源数量“许多工读学校采用了一套班子两块牌子的办学模式(还有复合模式、联办模式等)让学校得以正常运行发展 比如重庆市渝中区工读学校又名重庆市滨江职业初级中学”总之由于工读教育的现实转型和法律修改工读学校脱离了教育、挽救实施了严重不良行为未成年人的定位生源数量显著减少学校数量及办学规模严重萎缩 年 月 日劳动教养制度被废除低龄涉罪未成年人不能被送入劳动教养所 年底全国仅有 所工读学校有的地方将被决定收容教养的未成年人移交未成年犯管教所或女子监狱笔者在 省未成年人犯管教所开展的社会调查发现该监狱也接收了少量政府收容教养的未成年人但是监狱管理部门认为这种监管没有法律依据也不知道如何开展日常管教活动非常抵制这种制度安排 因此“借监狱场地”执行收容教养形式上没有法律依据实践中也难以成为常态化的制度安排 不仅涉罪低龄未成年人无专门场所可矫治违法的未成年人也是如此 年治安管理处罚法第 条和第 条沿用至现行法不满 周岁的人违反治安管理的不处罚已满 周岁不满 周岁的通常予以行政拘留但不实际执行 总之修十一通过前各地长期严重缺少矫治实施违法和涉罪行为低龄未成年人的专门场所个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径 参见张良驯:对工读学校“去工读化”现象的研讨载中国青年研究 年第 期第 页 向帮华、孙霄兵:中国大陆工读学校现状及对策研究载中国特殊教育 年第 期第 页 参见陈梦琪:不宜将收容教养少年移交监狱载检察日报 年 月 日第 版综上所述依法追究触犯刑法的行为人的法律责任是保障人民安宁的底线专门学校薄弱状况在短期内难以根本改善应当充分发挥刑法托底性制度的功能 年预防未成年人犯罪法将工读学校和工读教育更新为专门学校和专门教育并规定公安机关可以决定将实施严重不良行为的未成年人送入专门学校接受专门教育 但立法只是确立纸面上的法律依据送入专门学校要形成现实中的法治实践仍然任重道远 如南京市建宁中学可容纳学生 名左右已入学的学生 名左右在校生人数远超校区可容纳学生数量很难再单独划出区域容纳未达刑事责任年龄的涉罪未成年人南京作为经济发达的省会城市尚且如此其他地区的困难可想而知 全国各地普遍面临制定专门教育地方性法规、新建或扩建专门学校、教师及警力定编或扩编、保障日常运营经费等短期之内难以解决的困难 而且专门学校实质上属于监管机构预防未成年人犯罪法的制度安排过于简单没有理顺行政机关和刑事司法机关的关系不利于未成年人非刑罚处罚措施的完善现阶段如果不积极适用个别下调条款“一放了之”的状况还会继续无所作为的司法现实将严重冲击刑法的刚性和权威进而削弱刑法价值的社会共识(三)形成低龄未成年人犯罪化路径依赖的否定也许有论者会质疑扩张适用个别下调条款可能会影响地方政府推进专门学校建设的积极性从而形成低龄未成年人犯罪化的路径依赖 但规范和实践的综合性分析能够否定这种质疑个别下调条款的扩张适用不会形成路径依赖专门学校建设的滞后状况严重地制约了违法未成年人的矫治 专门学校对实施了严重不良行为的未成年人开展专门教育 依据预防未成年人犯罪法第 条严重不良行为包括未成年人实施的违反治安管理行为和触犯刑法的不负刑事责任的行为 实践中第一类行为的数量远超第二类 笔者在 省省会 市的社会调查初步发现未成年人违法行为和侵犯财产犯罪的发案数量呈显著上升趋势公安机关也迫切需要专门学校承担矫治违法未成年人的功能 截至 年 月 市仅有 所专门学校 年以来在校生从 余人降至 余人由学校所在区公安分局派驻 名民警协助开展法治教育和校园安保工作 名民警陆续退休 年 月最后 名民警也按照 市公安局要求回原单位工作同时校舍被评估为危房后迁至某职业学校过渡办学此后学校没有派驻警力 年 月 市教育局向市公安局发函商请公安机关为该校配备 名民警和 名辅警负责安全防范工作但该校过渡办学区和搬回原校区后的派驻警力安排均未确定 除 年疫情防控期间未成年人违法犯罪案件数量有所下降外 市未成年人违法犯罪发案数量逐年增长 年 市 周岁未成年人治安类行政处罚的案件数量最多的依次是扰乱单位秩序、盗窃、卖淫嫖娼不满法定刑事责任年龄未成年人实施最多的涉罪案件是侵犯财产罪而且低龄化趋势明显 在违法犯罪活动牟利化和低龄化趋势日益显著的现实背景下 市情况并非个例所以各地日益增长的低龄未成年人治安违法案件更迫切需要专门学校提供更多专门教育资源 该条款扩张适用不会使地方政府形成迟滞专门学校和专门教育发展的动机 专门学校建设和专门教育工作的推进主要面临法律实施措施制度化以及“楼、人、财”等现实困难这需要各级政府统筹解决三、个别下调条款功能性扩张适用的具体路径(一)功能性扩张适用路径的理论内涵个别下调条款的扩张适用需要采取功能性扩张适用路径 功能性扩张与目的性限缩具有概念表达的相似性不过解决的问题及论证思路有差别 刑法教义学中的目的性限缩指运用法益这个目的性论据逾 法 学 版 参见马雷、吴啟铮:收容教养制度废除后专门学校教育的继受与转型载青少年犯罪问题 年第 期第 页 参见叶小琴:我国少年刑法立法的体系化载法学评论 年第 期第 页越文义地限缩一个构成要件的适用范围出发点是法律的客观目的但其实“法律之客观目的”这个标签之下是解释者自己放进法律中的目的所以目的性限缩是优先运用目的解释方法限制文义解释的刑法用语含义理论基础是基于某种正义观念的刑法应然性实质 个别下调条款的适用取决于对实体和程序条件的整体把握无法复制以法益作为规范目的分析起点的分则条文的适用思路 目的性限缩解决的是刑法分则条文具体犯罪构成要件的处罚范围问题 功能性适用路径解决的是适用刑法条文时贯彻宽严相济刑事政策侧重宽缓还是严厉的导向问题 功能性适用路径的理论意义在于阐释对特定案件贯彻宽严相济刑事政策的具体导向 对于特定种类涉罪行为、特定类型行为人或特定刑法条文的适用贯彻宽严相济刑事政策的逻辑起点是在特定阶段预先确定严厉或宽缓的导向功能性扩张适用路径的论证思路以社会系统论为基础 社会系统论的启示在于法律是进化的实证法而非某种应然性实质逐层演绎的纯粹法概念体系是从社会系统中逐步功能独立并分出的子系统 所以刑法条文的功能性适用路径是在法律系统中实现具体规范目的的适当性手段 功能性扩张或限缩适用路径均为适用刑法弹性规定时实现具体规范目的适当选择也是宏观层面合目的性贯彻宽严相济刑事政策的导向 功能性扩张适用路径主张适用弹性刑法规定时将依法扩张适用作为实现具体规范目的的适当性手段功能性限缩适用路径则主张依法限缩适用总之由于实体条件具有概括性同时程序条件采取个案核准机制该条款属于司法自由裁量权较大的弹性规定 个别下调条款的功能性扩张适用路径以特殊预防必要性的规范目的为指引在概括性实体条件要素解释和核准追诉标准等方面依法采取严厉的刑事政策导向(二)功能性扩张适用路径的总体要求正义是刑法适用的最高价值因此罪刑法定是功能性扩张适用路径不能逾越的基本原则 具体分析个别下调条款各项条件的逻辑关系“已满十二周岁不满十四周岁的人”是限定主体范围的实体条件要素“犯故意杀人、故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情节恶劣”是限定罪行范围的实体条件要素“经最高人民检察院核准追诉的”是确定低龄未成年人“应当负刑事责任”的程序条件 根据罪刑法定原则和该条款的具体规定应始终坚持“最严重的罪行”“最严格的证明标准”和“最谨慎的核准追诉程序”这三个总体要求首先坚持“最严重的罪行”要求独立认定该条款的三重罪行限定条件 第一重限定是不法行为是属于“故意杀人”或“故意伤害”