风险刑法观下《刑法》第141、142条的法教义学检视.pdf

一尧引言野风险社会衍生出风险刑法观冶遥1风险社会一开始只是社会理论家乌尔里希 窑 贝克(Ulrich Beck)的经典著作要要要叶风险社会曳 书中的一则概念袁尔后逐渐成为现代化社会的野代名词冶遥 从风险刑法理论诞生以来就承载着各种理论质疑袁 实务中新出台的法律法规也印证了风险刑法正式进入公众的视野遥 风险刑法带给人们最直观的感受的就是刑法的扩张趋势袁 包括增设新的罪名尧 扩大犯罪圈尧 增加新的行为方式要要要从药品犯罪领域的演变就能够管中窥豹式得出这一结论遥 刑罚是最严厉的制裁措施袁 在面对不确定风险时有很强的威慑力袁叶刑法修正案渊十一冤曳被视作是积极刑法观倡导下安全法益的正式形成遥2修正案从主体上和行为方式上周延了药品犯罪的规制范围袁 对原先条文中第 141尧142 条生产尧销售假渊劣冤药罪进行了改动袁增设提供假渊劣冤药罪袁在行为对象的认定上删除了依照前置法规定的相关内容袁让刑法在认定假劣药问题上不再具有强制的依赖性袁在行为方式上首次增加了野提供冶行为袁野生产冶野销售冶野提供冶假尧劣药的行为都被纳入刑法规制的范围袁同时还设置野药品使用单位的人员冶为特定主体遥在立法层面袁风险刑法观下刑法扩张的趋势引人深思袁刑事立法不断呈现出的预防模式将规制的触手前置袁从而有架空传统法益理论的风险袁积极刑法观理念指导下的药品犯罪被质疑刑事立法变迁的正当性袁本文通过梳理立法背景来揭露药品犯罪圈扩张的实质原因袁并证明将新型危害药品类犯罪纳入修正案也是顺应时代变化和民众需求袁风险社会观念并不会抽离药品犯罪需要遵守的法益侵害性尧社会危害性以及违反刑法谦抑性特征遥在司法层面袁叶刑法曳 第 141尧142 条的法益概念难以被准确界定袁双重法益说尧秩序法益说尧健康安全法益说各执一词袁 而法益的确立对于新设风险刑法观下叶刑法曳第 141尧142条的法教义学检视朱怡鸣渊华东政法大学袁上海200042冤摘要院风险社会的到来让刑事立法呈现出活跃性特征袁对假劣药犯罪的修改可以看出药品犯罪圈不断扩张的趋势袁立法变迁的实质原因包括社会层面公众对民生问题的重视尧实践层面药品犯罪手段的层出不穷袁现实层面填补法律漏洞的必要以及规范层面法秩序统一的合理需求遥这种本质原因带来的立法修正也让叶刑法曳第 141尧142条产生规制手段方面的困境袁宏观上显现了刑法工具主义和法益概念的架空袁微观上对于新增罪名构成要件概念的不明晰等袁需要从法教义学角度对本罪法益尧客观野提供冶行为以及行刑衔接等问题提出合理建议遥关键词院假劣药犯罪曰风险社会曰提供行为曰集体法益中图分类号院D924.3文献标志码院A文章编号院2095原2031渊2023冤05原0110原07收稿日期院20圆3-07-05基金项目院华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目野药品安全视角下提供假劣药行为的刑事责任认定问题研究要要要基于上海市 1083 例假劣药犯罪案件的实证分析冶渊2023-3-018冤作者简介院朱怡鸣渊2000-冤袁女袁江西九江人袁华东政法大学刑事法学院 2022 级刑法学硕士研究生袁从事刑法学研究遥2023 年 9 月江西警察学院学报Sep.2023第 5 期总第 243 期JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTENo.5 Sum.243110窑窑罪名的妥善运用十分重要袁 文章将从立法沿革窥见旧法漏洞袁论证新罪立法层面的正当性依据袁再从规范层面入手对本罪进行合理阐释袁 明晰构成要件中的主要概念袁 从而更好地为司法实务中相关疑难问题提供可行性解决路径遥二尧风险社会背景下立法修正的合理性阐述风险社会充满未知的危险袁 药品是针对疾病治疗的功效产品袁 药品安全又是直接与公众的生命健康关联袁 承载病人期盼通过药物治疗恢复健康的愿望袁假劣药之所以被深恶痛绝袁正是因为其不仅可能耽误治疗袁 还有可能进一步摧毁身体机能遥 从社会层面来看袁这是涉及重大民生领域的问题袁 而犯罪圈扩张的现实原因还包括犯罪手段的变化和多元袁 不及时严密法网恐怕难以周延保护公民的合法权益遥 同时袁随着社会的发展袁法律也需要与时俱进发现新问题并及时解决袁 不仅包括自身法规范的修改袁 也包括依照参照性前置法的更新做出调整遥渊一冤涉及重大民生领域的关注问题与国家刑法观相对的民生刑法观将社会利益作为维护目标袁 其保护的法益具有集合性和社会性袁之所以提倡民生刑法观袁也是因为其对民生权益的保障立场契合现代法治的人本精神理念遥 药品犯罪所保护的法益包括不特定人的人身安全以及药品管理秩序袁以社会性法益为表现形态袁将民生刑法观作为药品安全保护的刑事立法理念不仅仅是由于药品安全是重大民生问题袁 更是因为药品犯罪指涉的法益和民生刑法观的社会性利益保护相吻合遥 剖析提供假劣药犯罪增设的合理性袁一方面袁由于民生问题涉及民众生活的方方面面袁涵盖范围较大袁 甚至在风险社会背景下为了防止不特定危险行为造成不可逆转的实害结果从而将刑法规制的触手延长袁 进而导致刑法保护法益需要前置化袁 而抽象危险犯的设立也正是基于法益保护前置的需要而诞生遥3另一方面袁社会法益范围广泛性也导致了行为的多样性袁 以及保护需求的多方位性袁 在横向保护上需要拓展对犯罪行为规制手段袁因此需要拓宽打击面遥渊二冤药品犯罪行为方式的种类增加法律的变迁总是伴随着一定的社会现象袁刑法难以脱离生活和实践袁在立法衡量的过程中袁一个行为入罪的标准是具有严重的社会危害性袁且新罪的增设必然具有特殊背景和缘由袁提供假药尧劣药罪的增设正是如此遥 实际上袁药品犯罪通常有着完整的产业链袁内部会分工合作袁有宣传尧运输尧储存等为假药尧 劣药的顺利提供进行便利的帮助行为袁但是 97叶刑法曳只是规定了危害性相对较大尧行为性质更为恶劣的野生产冶行为和野销售冶行为袁而叶药品监督管理统计报告渊2021 年第二季度冤曳中的数据显示袁生产假劣药案件数为 110 件尧销售假劣药案件数为 1329 件尧使用假劣药案件数为 678 件袁说明除了野生产冶野销售冶以外的违法手段在现实中并不罕见遥 刑法对假药劣药的规制方式长期以来仅包括了生产尧销售两种行为方式袁但是其往往伴随生产销售以外的方式袁由于缺乏相关法律依据袁司法实践中只能通过考察是否构成共同犯罪来规制袁认定标准不精细袁甚至可能出现同案不同判的现象遥渊三冤基于填补漏洞的规范需求自新冠疫情暴发以来袁 有关部门为广大人民群众提供疫苗接种服务袁 有别于传统的 野有偿销售冶行为的野提供冶行为和有别于生产者尧销售者的野药品使用单位人员冶均进入公众的视野袁不断变化的发展的社会袁让犯罪趋向多元化袁刑法作为调控社会秩序的有力工具袁 在风险社会和积极刑法观双重影响下袁其触手逐渐前移袁编织的法网日益严密袁将不确定不可控因素纳入进来袁以此扩大其保护范围遥4为了填补司法漏洞的需要袁2009 年叶关于办理生产尧销售假药尧劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释曳尧2014 年 叶关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释曳 的相关规定中可以看出袁司法解释对于野提供行为冶的认定变迁袁从一开始的野医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售的行为袁 一并被解释为销售行为冶袁到后来的野只是将有偿提供药品给他人使用的行为解释为销售行为冶袁那么对于野无偿提供行为冶的认定就存在缺陷袁亟须相关法律的完善遥淤渊四冤为了实现行刑的有序衔接淤2020 年叶刑法曳修订以后袁2022 年出台了叶最高人民法院尧最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释曳袁其中对提供尧销售行为作出了以野有偿无偿冶为区分标准的规定遥111窑窑法秩序统一理念下袁各部门法之间应具有野一致性冶袁尽管民法和行政法对假劣药都有特定的规制方式袁 不同的部门法之间可以基于自身立法目的进行独立的判断袁 但是整体上需要形成统一的价值外观袁不能让法律系统存在矛盾袁所以刑法修正案的也注重行刑衔接的相关问题遥 刑法作为保障法袁 应当注意到前置法的修改内容对自身规范的影响袁药品犯罪和叶药品管理法曳之间就有密切的关系袁新叶药品管理法曳制定了更加科学合理的体系院增设了野编造生产尧检验记录冶的行政违法行为曰 另外袁野国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品冶本属于野以假药论处冶的情形袁新叶药品管理法曳 将其改放至第 124 条袁 不再认定其为假药曰对假劣药的认定采取实质标准袁删除了野以假药论处冶和野以劣药论处冶的情形遥 基于前置法的更新袁叶刑法修正案渊十一冤曳增设了妨害药品管理罪袁将原先许多非实质判断的 野以假药论处冶野以劣药论处冶的形式标准纳入此罪袁体现出立法者对叶刑法曳中假劣药的认定采取实质判断的取向遥三尧叶刑法曳第 141尧142 条刑事规制的困境法条的修改离不开外部因素的推动和内部逻辑的更新袁但是不能否认也造成了适用上的难题遥一方面袁是风险刑法观带来的刑法工具主义显现袁而学界对于刑罚工具主义导向一般都持有批判态度袁摄入太多政治因素考量的刑法会被认为丧失了本身保障公民自由权利的属性袁 也同时产生法益理论被架空的诘问曰 另一方面则是基于新增罪名本身规范概念的模糊不清袁野提供冶行为和野销售冶行为之间的关系亟待辨认袁对于假劣药认定问题也需要在强调刑法独立性判断的同时突出对法秩序统一的坚守遥渊一冤刑法工具主义显现德国学者普芬道夫认为袁 人与动物区分的根本在于人会根据自己的需求制定相应的制度袁同时期望这一制度能够实现自己的目的袁也就是野追求实现特定的价值目标冶遥5刑法工具主义在立法上的体现是过度犯罪化袁齐文远教授认为袁尽管刑事案件数量的激增与社会转型有一定的关系袁但是同样离不开修法上的过度犯罪化遥6学界有不少学者都在反对这一模式袁 认为刑罚工具化是在扩大国家的刑罚权袁限制公民的自由权袁是功利主义在刑法方面的体现遥面对新时期治理功能转型袁 刑法总是以积极主动的姿态进行前置化干预袁叶刑法修正案 渊十一冤曳中无论是新增设罪名还是对部分犯罪起点干预前置化袁都呈现出立法层面的频繁性与活跃性袁从我国刑法修正案立法情况来看袁野它们无不以扩大国家刑罚权力尧缩小或限制公民之自由为内容袁这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行遥冶591尽管刑罚的积极预防功能对于维系社会秩序具有重要意义袁但其并非立足于刑法本体袁不具有刑法本体的功能价值袁 更多地是来自于刑事政策的外部强制性附加价值遥7由于药品行业的巨大利润袁 违法犯罪行为逐渐开始染指关乎民生大计的医药领域袁制造尧销售假药尧劣药问题层出不穷袁近些年来报道的如长春长生假疫苗案件尧 四川南充全国性特大假药案等新闻无一不牵动着国民的内心袁 打击了公众对我国药品监管和用药安全的信心遥 药品犯罪圈的扩大折射出国家立法机关对这种不信任的安抚袁以避免民生问题成为国家政治和公民社会之间的矛盾冲突遥 生产尧销售假药罪渊现生产尧销售尧提供假药罪冤自 1979 年旧刑法规定以来袁经历了数次修正袁惩治力度不断加强与完善袁体现不断前置化的犯罪既遂标准遥8更有观点认为袁药品犯罪被规定在第三章野破坏社会主义市场经济秩序罪冶中袁从法条定位来看袁 似乎新罪的增设是为了保障国家经济秩序的稳定运行袁 并未将公众的生命健康安全放在首位袁按照这种推论袁生产尧销售尧提供假尧劣药罪犯罪圈的更新是为了加重对破坏经济秩序的打击力度袁从而让刑法沦为经济政策工具遥渊二冤法益的抽象化趋势对行为人的定罪量刑必须遵守法益保护理论遥9纵观药品安全领域的刑事立法变化袁早期的药品犯罪只是规定了野制造冶野贩卖冶这两种行为方式袁而且是需要产生一定后果的结果犯袁淤在社会现象的不断更迭和立法更新过程中袁 药品犯罪逐渐精细化袁不仅确立野生产冶野销售冶两类规范性用语袁并将假药尧劣药分罪设置遥于随后 97叶刑法曳中的淤参见 1957 年叶中华人民共和国刑法草案渊初稿冤曳尧1979 年叶刑法曳遥于参见 1993 年叶全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产尧销售伪劣商品犯罪的决定曳遥112窑窑生产尧销售劣药罪仍然属于结果犯袁即需要对人体产生严重的危害袁但是对生产尧销售假药罪而言袁已经由结果犯转变成了危险犯袁 体现了立法者对于假药犯罪的从严从重的打击力度袁 也是对基于药品安全考量而之后增设新行为方式的趋势导向袁叶刑法修正案渊八冤曳中删除了第 141 条野足以严重危害人体健康的冶之规定袁从而让生产尧销售假药罪有了行为犯的形式特征袁叶刑法修正案 渊十一冤曳对第 141尧142 条的修改又进一步加深了法益的抽象性遥风险社会的到来意味着不确定危险的增加袁社会风险的不可预见尧辐射范围广泛性尧危害后果的严重性都会产生公众的集体恐慌袁 为了缓解这种恐慌感袁叶刑法修正案渊八冤曳和叶刑法修正案渊十一冤曳增设了很多抽象危险犯袁集中体现在公共安全犯罪尧食品药品安全犯罪尧社会管理秩序犯罪类中袁但是秩序类的犯罪难免带有抽象的性质袁风险社会背景下为了防止不特定危险行为造成不可逆转的实害结果袁将刑法规制的触手延长袁进而导致刑法保护法益范围的扩大以及保护内容的精神化遥 刑法越来越重视野防患于未然冶袁有学者认为袁现代刑法观念创设出的秩序法益尧 集体法益等将尚未实际发生的危险等同于现实危险袁 这也同时意味着现代风险刑法观有突破传统法益理论的嫌疑袁 造成了法益保护的空洞袁1046从而牺牲了法益原本的具体性和实质性特征袁同时袁脱离了物质性的法益容易让刑法体现出国家威权属性袁 也让司法者更难作出准确的裁判遥渊三冤新设罪名概念模糊提供假药罪和提供劣药罪并没有单独设立新的法条袁而是在原本的生产尧销售假药罪和生产尧销售劣药罪下新设一款袁 更新后的第 141 条尧142条被称为野生产尧销售尧提供假药罪冶和野生产尧销售尧提供劣药罪冶实际上袁新设条款的构成要件概念袁 无论是主体还是行为方式和原先的法条并不一致袁新增条款主体为药品使用单位人员袁这里的包含范围比之前的生产尧 销售假劣药罪多了一层限制遥 共性问题在于客体和犯罪对象上袁一方面袁无论是更新前的法条还是叶刑法修正案渊十一冤曳更新后的法条袁 对于法益的理解始终存在不同的争议袁秩序法益说尧安全健康法益说尧复合法益说等各执一词曰另一方面袁对犯罪对象袁也就是野假劣药冶应当如何认定钥 叶刑法修正案渊十一冤曳删除了依照前置法认定的标准袁 是否意味着刑法对于假劣药的认定完全处于独立状态钥 刑法与前置法之间究竟是何种关系钥而新设罪名袁也就是野提供假药罪冶野提供劣药罪冶的个性问题在于袁野提供冶行为的认定难以准确界定遥 尽管 2022 年野两高冶联合发布叶关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释曳中规定袁药品使用单位及其工作人员明知是假药尧劣药而有偿提供给他人使用的袁 应当认定为 野销售冶曰无偿提供给他人使用的应当认定为野提供冶袁表面上似乎是便于司法操作袁但是也不无疑问袁参考的标准应当是售价还是利润钥 是只要收了钱就是野有偿冶还是要与成本进行对比钥四尧叶刑法曳第 141尧142 条规范厘清与适用分析叶刑法曳 第 141 条尧142 条的立法变迁离不开风险刑法观念的推动袁在风险社会的背景下袁妥善合理地解释一项罪名比一味批驳立法更加重要遥 首先袁应当从传统的法益问题着手袁在既有法益理论观念的基础上甄别本罪的集体法益取向袁认同集体法益的出现符合时代背景和特定需求袁其次袁随着药品法律法规体系的健全袁对于野提供冶行为应当进行实质解释袁并对野假劣药冶的认定采取刑法参照前置法的基本立场袁 最后在法秩序统一的前提下袁于实体和程序方面提升部门法之间衔接的妥当性遥渊一冤本罪法益观念的新阐释1.对既有法益理念的反思遥学界主要讨论的包括药品管理秩序法益说尧生命健康法益说尧复合法益说遥 对于药品管理秩序法益说而言袁秩序法益具有抽象性袁 如果不增添生命健康权等具体要素对其加以限制袁则容易导致入罪界限的模糊化袁甚至出现主观归罪的危险袁2019 新叶药品管理法曳删除野按假药论处冶的对象范围袁很大程度上也是因为这些所谓的野假药冶并不是真正有害于人体健康遥1145相应的袁仅仅考虑本罪的法益是人的生命健康安全也不合理袁 因为秩序法益确实是可以作为一种形式被破坏袁 并非不具有独立价值要要要现行刑法中也有对抽象秩序的保护袁 如扰乱国家机关工作秩序罪袁非法集会尧游行尧示威罪等袁只是过于抽象的形式需要被实质定义遥 而本罪的罪名既然处在分则第三章袁破坏社会主义市场经济秩序罪中袁从体系上看袁 难以将本罪的法益仅仅限定于公民人113窑窑身安全而完全不考虑秩序法益遥 此外袁两者之间的关系在复合法益说看似全面但依然不够明确袁复合法益说让秩序法益和人身法益之间更像是一种相互独立的共存袁 复合法益中实际包含了两个法益袁那么当发生冲突的时候需要舍弃一方袁相当于还是一个法益袁这样的法益说难以自圆遥2.对集体法益观念的支持遥相较于片面的秩序法益或者生命健康法益袁 本罪的法益更适合被描述为野与生命健康有关的药品管理秩序冶袁此观点与复合法益这种对外呈现两种法益的表象并不相同袁1146集体法益呈现出来的只是整体一个法益遥叶刑法曳 第 141尧142 条的保护法益应当是集体法益袁 集体法益最主要的特征是可以被每个社会成员非排他性地利用袁并且不可以分配给个人享有袁是一种野天然性冶福利袁与现代社会同时出现的是风险的不确定性袁 需要依靠集体的力量来促成个人权利的保护遥12而学界对于集体法益概念褒贬不一袁生产尧销售尧提供假尧劣药罪属于法定犯袁法定犯侧重对秩序的维护袁 被看作是国家行政职能的延伸袁从而伴随着集体法益适用的扩张袁集体法益饱守批驳的点也正在于自身的抽象和流变性袁正如前部分所言袁 风险本身就具备未来性和不确定性袁 对集体法益的刑事立法则需要将入罪的门槛降低袁将风险和危险等同视之袁法益难以发挥出罪机能遥集体法益具有二重属性院 从保护个人利益的角度出发袁存在超个人的抽象化内涵袁能够为实现个人价值自由尧社会生活稳定而服务的制度尧秩序类法益袁虽然不易为人所具体感知袁但却对人类社会的高效运转具有重要意义袁 集体法益的兴起更是说明社会的发展需要治理方式的与时俱进袁是刑法对于风险社会挑战的积极选择遥1045本质上袁集体法益是终局性地保护人的利益袁 药品犯罪集体法益内含了实质性的生命健康与作为保护生命健康形式表象的药品管理秩序遥 抽象危险犯和集体法益都是难以具象化的概念袁 单独的秩序法益虽然也能承载对药品安全的维系袁 但出发点是基于国家职能部门的管理义务袁虽然叶刑法曳第 141条删除了野危及人的生命健康冶的表述袁其保护法益仍然内含了对公众健康的价值取向袁 并且通过判断公众健康状况来限制过于抽象的集体法益概念袁 从而在司法判断的时候能够避免不准确法益概念造成的模糊性和不确定性遥渊二冤对野提供冶行为应然性质的重构1.野提供冶与野销售冶的区分遥 在 2009 年野两高冶颁布的叶关于办理生产尧销售假药尧劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释曳中规定袁医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售的行为袁一并被解释为销售行为袁将野提供冶包含在野使用冶过程中袁并且将野使用冶和野销售冶行为混同曰2014 年发布的 叶关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释曳渊下文称 野2014 年 叶解释曳冶冤规定袁医疗机构工作人员明知是假药尧劣药而有偿提供给他人使用袁或者为出售而购买尧储存的行为应当认定为是野销售冶袁这里确定了野销售冶行为必须是野有偿冶袁而提供尧使用性质的行为没有给予准确定义曰叶刑法修正案渊十一冤曳正式将野提供冶行为提取出来袁作为单独的犯罪行为遥 虽然野提供冶和野销售冶都有向他人提供产品或者服务的外观形式袁但是前者对应的是接受者袁不要求存在对价袁 比如政府向特定人群无偿提供救济袁 药品的野提供冶野使用冶处于药品流通环节的末尾端曰后者对应的是购买者袁在买卖交易关系中袁需要支付对价袁出售者以营利为目的袁并且会对所购买产品有一定程度的认识遥 另外袁野提供冶行为凸显的是职务性质袁叶药品管理法曳 中对于药品使用单位和单位中的技术人员的经营和调剂都需要按照相应的规章制度进行袁从某种程度上来讲袁药品野提供者冶是有门槛限制的具有一定专业性资质的职务人员袁野提供冶 被认定是职务性也能够与非法提供假药尧劣药犯罪主体的特定性相协调遥132.野提供冶行为的正向解读遥野提供冶行为所具有的是职务性质袁应当包括野有偿提供冶和野无偿提供冶两种方式遥2014 年叶解释曳的出台只是囿于当时药品犯罪法律体系的规制比较匮乏袁 只能通过拟制的形式将野非销售冶行为划分为野销售行为冶从而周延处罚范围袁实际上袁野提供冶既可以是一种行政行为意义上的野免费提供冶袁也可以发生在临床诊治的情境下袁医生基于业务判断和职务需要袁为病人使用相应的药物进行治疗袁 事后病人再去支付诊疗费用袁这里医生的救治行为其实是有偿的袁但是又区别于普通的销售药物行为遥在通常的药物销售情境下袁买卖者之间履行的是野费用要药品冶交换行为袁花钱直接购买药物曰而在临床诊治的情况中袁114窑窑医生和患者之间只能说是野费用要救助行为冶交换袁医生履行的其实是诊治尧救助的行为袁基于专业性和必要性考量袁 在救助的过程中使用了相应的药物袁药物是镶嵌在医生的整个救治过程中的必要部分袁患者对于药物的付费其实是间接的袁患者并不会如一般购买者那样对自己被使用的药物产生清晰的认知遥渊三冤对野假劣药冶认定问题的辨析鉴于立法术语的简洁概括性以及行为描述的不可穷尽性袁 刑法中很多专业性质的规范用语都需要依靠行政法法规的规定遥 现行的 叶药品管理法曳对刑法上关于假药尧劣药的认定意义袁理论上分为三种观点院一是维持说遥 尽管删除了依照前置法规定这样的条款袁 但是对假劣药的认定仍然需要参照行政法的相关规定袁野能够有效保证刑法上的假药尧劣药与药品管理法上的假药尧劣药的一致性和相互衔接袁促进行刑衔接遥14冶二是独立说遥 既然已经删除了野依照叶药品管理法曳的规定冶袁说明现在的刑法对于假劣药的认定应当保持自身的独立性判断袁不再依靠前置法遥 三是参考说遥 正如杜宇教授所提到的那样袁野假劣药认定标准与 叶药品管理法曳的脱钩袁不应被理解为某种绝对不能参照的禁令袁 而只是意味着刚性的尧 规范性拘束的松绑遥 冶15笔者赞同第三种观点袁 即刑法对假劣药的判断应当参考叶药品管理法曳中的相关规定袁在叶刑法修正案渊十一冤曳颁布以前袁刑法对假药尧劣药的认定都是需要按照前置法叶药品管理法曳的规定来认定袁刑法在行政法面前显得被动且具从属性袁行政法对假药劣药的定义会摄入行政法特定的规范目的袁 刑法完全拿来做参照会显得规制手段和刑法自身规范保护目不相匹配袁 所以删除了依照前置法相关规定的条款后袁 法官在司法适用过程中可以基于法益衡量以及刑法自身目的和任务的考察来综合判断是否成立刑法意义上的假劣药遥 同时袁基于法秩序统一的立场以及刑法保障法的地位袁刑法不宜和行政法的规定呈现出 野两张皮冶 的模式袁违背公众的合理预期遥 很多时候袁刑事司法人员不具备对假劣药认定的专业知识和技能袁 难以独立判断出假劣药袁所以实务中依然会参照叶药品管理法曳中对假劣药的定义袁在判断是否成立刑法意义上的假劣药时袁 应当兼具形式与实质双重判断袁这里的实质判断并非要求药品是具有毒害性袁事实上袁变质的药品可能仍然具有一定的疗效袁对于假劣药的判定应当基于野药品的安全性尧有效性和质量可控性冶的考量袁16是一种抽象的保护模式遥渊四冤提升与前置法衔接的妥当性法秩序统一观念下各个部门法之间应当协调一致袁前置法对风险因素应及时做出有力反馈遥 在药品安全领域袁 对于行刑衔接的要求其实更具必要性遥 随着网络时代的到来袁犯罪形式呈现出多样化袁不少假药劣药提供尧销售行为转移到线上袁以一种更隐秘的渠道流通遥 有些时候袁是公安机关先立案侦查袁行政机关后察觉袁司法机关的提前介入可以弥补药品监督机关在侦查方面的缺陷袁 从而强化执法效果遥 而行政机关所具有的独特专业技能和专业鉴定人员可以帮助司法机关在办理案件过程中提供证据支撑袁有助于破解案件袁防止犯罪分子逃脱法律的制裁遥 同时袁提高工作效率袁防止机关之前有互相推诿的现象遥 药品安全领域的规制手段不仅涉及刑法袁还需要涉及行政法袁最典型的是叶药品管理法曳以及 2023 年新出台的叶药品行政执法与刑事司法衔接工作办法曳袁从实体和程序两方面为行刑衔接做好参照和指引遥在实体上袁依靠野量冶的差别区分行政违法行为和刑事犯罪实行行为遥 在对假劣药的规制方面袁有作为行政前置法的叶药品管理法曳和叶刑法曳第141尧142 条的相关规定袁而对于行政法和刑法之间关系的厘清有助于区分罪与非罪遥 而采取野量冶的区别说与野质冶的差别说会产生截然不同的认定袁野量冶差说认为行政法与刑法之间存在违法性程度高低的差异袁 一定量的行政违法行为的累计会产生相应的刑事不法行为袁 更便于在实务领域对假药劣的判断曰野质冶 的区别说则坚持刑法的独立性判断原则袁 认为刑事不法与行政违法之间是有本质的区别袁 违法的 野量冶 积累并不会产生犯罪的野质冶的变化袁尤其是当叶刑法修正案渊十一冤曳删除了第 141尧142 条野依照前置法相关规定冶的规定之后袁这种观点愈加突出遥 事实上袁正如上所述袁刑事司法人员可能不具备专业的药品知识袁 在对假劣药犯罪的认定上无法做到绝对独立判断袁 对前置法的参照是合理的袁所以叶刑法曳第 141尧142 条与叶药品管理法曳之间并不能做到完全隔绝袁而是一种相对独立性的关系袁野量冶 的区别说也更加能帮115窑窑助解决实际问题袁比如可以药品销售的数量尧不法所得金额作为直观的判断标准遥在程序上袁 原先对于行政法和刑法之间证据转换问题难以处理袁 多数情况是由行政执法部门将情节严重可能涉及犯罪的案件移送给公安机关袁那么前期调查的证据如何处理钥 一方面保持刑法和行政法上有关假劣药概念的一致性袁 从而便于程序上证据的转移袁17另一方面根据叶药品行政执法与刑事司法衔接工作办法曳 第 21 条的规定院野药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证尧书证尧视听资料尧电子数据等证据材料袁在刑事诉讼中可以作为证据使用曰经人民法院查证属实袁可以作为定案的根据遥 冶从而为药品领域行刑衔接的证据规则提供有效的指引遥 但美中不足的是袁对于移送的标准却没有准确的规定袁野涉嫌犯罪案件冶这样的说法显得模糊不清且难以操作袁实务中很有可能出现相似的案情袁有的给予刑事处罚袁有的给予行政处罚这种不合理现象遥 为了保持衔接机制的流畅袁 最好是能在各方分工合作的基础上设立牵头部门袁 同时充分发挥监察监督的作用袁 派出监察专员对被监督机关的工作人员的职业行为进行合理考察袁 避免公职人员的渎职行为遥18至于监察专员内部袁则由所属特定行政机关进行监督考核遥五尧结语现代社会科技的发展日新月异袁 给人们带来生活便利的同时也滋生了新型的犯罪手段袁 在不可预知的风险面前袁人类需要通力合作袁用集体的力量抵抗风险袁风险社会的到来袁意味着刑事可罚性的具备不要求法益遭到实际损害袁19在风险刑法的宏观视角下袁 立法者采取纵向延伸对法益的保护尧横向拓宽规制的手段等方式袁从而编织纵横严密的法网进一步打击药品犯罪遥 立法者对不断演变的新型药品犯罪行为具有前瞻性目光和预备性防范袁从沿革的角度来看袁本罪的设置带有历史性背景袁具有符合时代要求的意义袁使刑法尧行政法的应用得到了有效衔接袁 并且药品犯罪所涉及的法益秩序统一问题同样值得探讨遥 但同时袁一部良善的法律需要以国民的欲求作为制定的原动力袁对新罪名仅进行规范层面教义学分析还远远不够遥尽管在理论上和立法上具有存在的合理性袁但更重要的是能否在司法过程中有效解决社会问题袁这才是检验是否具备实践价值的正确路径遥参考文献院1童德华.古典主义刑法理想在积极预防立法中的坚守与发展J.荆楚法学袁2021袁渊2冤院93.2刘艳红.中国刑法的发展方向院安全刑法抑或自由刑法J.政法论坛袁2023袁渊2冤院60.3吴玉萍.民生刑法视角下食品安全犯罪之刑法规制J.齐鲁学刊袁2014袁渊4冤院106.4江淑娟.高空抛物罪院法益标准与规范构造J.武汉交通职业学院学报袁2021袁23渊2冤院21.5德塞缪尔 窑 普芬道夫.人和公民的自然法义务M.鞠成伟,译.北京:商务印书馆袁2017 院 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