格式条款进入合同的法律规则模板.doc

格式条款进入协议法律规则

日期: -05-12      中国妇女报  

裴琼, 出生于1988年。考入中央司法警官学院法学专业学习, 在院年度论文中撰写《论不妥得利在中国协议法中完善》取得精品论文奖。
市场经济发展使大家智力得到前所未有开发, 每一个新事物出现都会带动一系列革新。比如通讯工具改变伴伴随就是大家生活方法甚至思维习惯改变。一样, 一个新交易方法（超市, ATM机等）出现也伴伴随协议法基础理论、 基础标准变革。而格式条款盛行即为其中一例。
一、 格式条款理论依据
前, 一本法学名著《契约死亡》叙述了因为现代社会大量使用格式条款而使契约自由这一标准已然消失殆尽, 契约自由是协议理论基础也是传统民法基础标准。
契约自由作为私法自治关键内容, 强调契约拘束力在于当事人双方意思或意愿, 而不是来自外部干涉, 只有依据当事人自由意思缔结契约才含有合理性, 才能对当事人产生强制力, 才能含有相当于法律效力; 其次它强调协议签订是在不受外部力量规范、 干预——包含不受政府或立法机构干预情况下自由选择结果。格式条款便是以此理论作为基石。不过契约自由本身也是有理论缺点。尽管19世纪大家对契约自由推崇备至, 但其本身也含有浓厚理想主义色彩, 严重脱离人类生活现实; 在理论基础上它建立在大量假定基础上, 她所依据自由主义经济学说, 个人道德伦理观也都是一个超验性预设, 这就肯定造成了契约自由理想与社会之间冲突与摩擦。首先, 诞生于启蒙时代个人主义和社会契约论片面强调个人自由关键性和权利个人属性, 忽略社会整体利益和人与社会之间联络, 显著背离了现实生活。其次, 自由主义经济学说美妙设计也已经被社会现实所击破。伴随上述两个方面理论预设被现实一一击破, 契约自由理想主义弊端已经曝露无疑。
第一, 契约自由只关注当事人在法律上平等地位, 而忽略了当事人实际经济地位差异。第二, 契约自由尊重当事人自由选择, 却忽略了在很多情况下当事人被迫订约社会现实。第三, 契约自由只重视形式公平, 而忽略了实质公平。这是从理论基础上分析了格式条款有失公平之所在。
二、 格式条款法律性质
格式条款大量采取是世界各国目前经济生活中一个关键特征, 而中国经济体制特点决定了格式条款适用愈加广泛。究其原因就是垄断大量存在。
格式条款制订上以四种模式为主:
1.是由企业或企业团体为了在未来经营过程中反复使用而确定格式条款
2.是由企业或企业团体与代表消费利益团体共同确定格式条款
3.对于上述两种方法确定格式条款需要经国家主管机关给予核准。比如: 中国《保险法》第107条要求“关系社会公众利益保险险种、 依法实施强制保险险种和新开发人寿保险险种等保险条款和保险费率, 应该报保险监督管理机构审批, 保险监督管理机构审批时, 遵照保护社会公众利益和预防不正当竞争标准。审批范围和具体措施, 由保险监督管理机构制订。”
4.由不代表任何一方利益第三人确定。笔者认为这种方法比较能够平衡企业与消费者之间利益, 值得推广。
从格式条款制订上能够看出格式条款法律性质。首先从格式条款仍然作为当事人间协议这一角度考察, 她仍然含有私法特征, 只有它被相对人认能够后才能对其产生约束力; 其次从格式条款由一方片面决定, 相对人并不参与制作过程这一角度考察, 它又含有公法规范特点, 尽管不能认可它含有普遍性法律效力, 但一定范围内需要接收条款制订者商品或者服务消费者必需受制于它。即使我们从理论上分析, 消费者没有义务受其强制, 但因为垄断存在, 消费者实际上必需且只能受其强制。所以, 我们应该打破严格区分公法与私法思维观念, 从现代社会公法与私法渗透现实来分析格式条款法律性质, 既不能将它认定为一个法规或交易习惯等规范形态, 也不能简单认定为司法上一般协议条款而应该认定为已经规范化制度化协议条款。
三、 《协议法》对格式条款要求
中国《协议法》将格式条款定义为“格式条款是指当事人一方为与不特定多数人订约而预先设定, 且不许可相对人对其内容做变更协议条款, 我们从中能够看出格式条款是由一方制订而不是当事人反复磋商结果, 尤其是部分垄断行业, 消费者只能take it or leave it（接收或离开）。老百姓对此起了一个很形象名字——霸王条款。从条款制订过程中能够看出企业为达成利益最大化常常滥用这种契约自由从而造成消费者利益损失和意思自治消失。格式条款另一成因是当事人之间交涉机会和交涉能力不平等。交涉机会是指消费者有没有时间了解协议内容。交涉能力是指经济能力。显然在此二者上消费者都是处于弱势。
《协议法》第39条要求“采取格式条款签订协议提供格式条款一方应该遵守公平标正确定当事人之间权利义务, 并采取合理方法提请对方注意免去或者限制其责任条款, 根据对方要求给予说明。”我们以此推断出提供格式条款一方含有提醒、 说明义务。条款使用人提醒相对人注意其欲将格式条款订入格式协议这一事实时应该达成合理程度。在考虑合理程度时应该考虑一下五个方面:
1.文件外形: 应该是消费者认为它是要求权利义务关系协议条款。比如: 印在收据后面, 包装袋等上在没有提醒情况下视为没有订入协议。
2.提醒方法: 应该以明示方法提醒消费者, 假如明示却有困难能够采取广播、 牌示等其她显著方法。
3.条款内容清楚度: 以小字印刷或灰色字体印刷应该视为无法识别。
4.提醒时间: 应该在协议签订之前或签订时作出, 假如在协议签订以后再提醒则该条款不能成为协议内容。
5.提醒程度: 必需能够引发通常消费者注意, 假如是残疾人则提醒义务更重些。
四、 对《协议法》立法提议
《协议法》39条是中国迄今以来最为成功立法但线条过粗, 有很多之处需要改善:
1.该要求是一项缺乏法律效果不完整法律规范。该法律规范只有行为模式而无法律后果。再考虑到消费者交涉能力所以当提供条款一方未尽义务时, 应该有消费者决定该条是否订入协议中。
2.没有必需对格式条款确定行为提出要求。该法条要求提供格式条款一方应该遵守公平标正确定当事人之间权利义务, 即对格式条款确定行为提出了要求。按此推论就是说不公平不能被订入协议, 即订入协议中都是公平。然而《协议法》第40条要求了格式条款无效情形意味着这些条款已经订入到协议中, 不然不会进入审查阶段, 可见二者之间存在矛盾之处。所以应该删去公平标准这一句话。
3.没有区分格式条款订入消费者协议和商事协议区分。考虑到交涉能力不一样, 对待消费者协议应该给予更多保护与救助方法。
4.没有要求明示提醒标准, 而是以“采取合理方法提请对方注意”了事。
5.格式条款提供方提请对方注意并需要说明条款范围过窄。仅限于免去或者限制其责任条款是远远不够, 协议中还可能存在着排除相对人权利、 加重相对人负担情形。
6.没有要求格式条款订入协议是否需要相对人同意。从《协议法》第39条来看, 只要不违反该条要求即能够订入协议, 无须消费者同意。由此而产生必将是当事人之间利益愈加不平衡。
《协议法》将重大误解与显失公平两种情况作为可撤销协议, 那么当格式条款存在这两种情况时是否也能够撤销呢？法律没有要求。笔者认为是能够我们应该借鉴《德国民法典》处理方案, 在格式条款被撤销后, 尽可能维持协议本身效力, 直接利使用方法律任意性要求补充对应协议内容。
对格式条款规制方法现在世界绝大多数国家采取立法、 行政、 司法三种救助方法, 相关立法前面已经叙述, 行政规制中国现在由工商行政管理局来审查, 笔者认为司法规制应该优于行政规制, 不能将行政审查作为终局裁定。
正如博登海默所言“法律之生命力不在于逻辑推理而在于实践”, 格式条款立法就是实践胜于理论最好例证。在建设现代化法治国家进程中, 我们必将在实践中不停探索, 而且这种探索不是一蹴而就, 而是漫长过程是永无止境。(裴琼)