劳动合同与劳务合同雇佣合同的区别模板.docx

劳动协议与劳务协议、 雇佣协议区分 （姜颖）
劳动协议与劳务协议、 雇佣协议是含有很大相同性又有区分三种不一样协议。但在理论上还缺乏对这三种不一样协议界定和认识 , 立法只在劳动法中对劳动协议进行了要求 , 而对劳务协议和雇佣协议却没有任何法律加以要求 , 造成实践中三种协议混淆。因 此 , 正确定识三种协议不一样特点及其本质 , 对于厘清理论上认识和指导实践都相关键意义。
( 一 ) 劳动协议与劳务协议区分
劳动协议 , 我们前面已经有叙述 , 作为一个特殊协议要求在劳动法中。对于劳务协议及其定义 , 现在中国极少有教科书和著作述及 , 立法中也没有要求 , 但在实践中劳务协议利用及争议却十分普遍。 因为在立法中没有对劳动协议、 劳动关系特征作明确界定 , 造成实践中劳动协议和劳务协议界限难以划分, 出现很多劳动协议纠纷却根据劳务协议处理现象 , 使适使用方法律、 处理程序以及处理结果都有很大不一样。所以 , 明确两种协议界限并加以区分 , 是非常必需和紧迫问题。
劳务协议属于民事协议一个 , 是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、 另一方接收劳务并支付对价而达成明确相互间权利义务协议。依据给付标 , 协议能够分为三大类 : 一类是以财产为给付标协议, 如买卖协议、 赠与协议、 借用协议; 第二类是以劳务给付为标协议 , 如承揽协议、 委托协议、 保管协议 ; 第三类是以共同从事一定工作为目协议, 如合作协议。依据上述协议分类 , 第二类以劳动为标协议类型为劳务协议 , 具体包含: 承揽协议、 基础建设承包协议、 运输协议、 保管协议、 技术服务协议、 委托协议、 信托协议和居间合相同。①劳动协议与劳务协议相同之处于于 , 劳动协议和劳务协议都是以劳动表现协议内容 , 接收劳动一方应向提供劳动一方支付劳动酬劳。但这两种在很多方面仍存在很多不一样 , 关键表现在 :
1. 法律关系不一样。劳动协议建立是劳动关系 , 劳务协议建立是民事关系。劳动关系与民事关系在性质、 适使用方法律、 调整模式以及立法宗旨等方面都有很大区分。
2. 当事人及其关系不一样。劳动协议当事人是特定, 一方是劳动者 , 即符合劳动法要求条件, 含有劳动权利能力和行为能力自然人。依据中国劳动法要求, 年满16 周岁含有劳动行为能力公民能够成为劳动者。另一方是用人单位 , 包含企业、 个体经济组织、 企业化管理事业单位以及机关、 事业单位和社会团体。在劳动关系中 , 劳动者必需加入到用人单位中成为其组员并接收用人单位领导和管理, 双方当事人之间是隶属和隶属关系 ," 反应一个生产要素劳动力与生产资料相结合关系 " 。②劳务协议当事人则没有上述限制。劳务提供方既能够是自然人 , 也能够是法人或其她组 织。劳务接收方通常是法人或其她组织 , 但范围不限于劳动协议用人单位 , 要宽于劳动协议范围。劳务协议当事人之间是平等民事关系 , 劳务提供者不是劳务接收方内部组员。双方之间不存在隶属关系 , 也不存在管理与被管理关系 , 反应是一次性使用劳动力商品交换关系。
3. 协议目不一样。劳动协议以实现劳动过程 , 取得非物化劳动结果为目。劳动过程是一个发明价值过程 , 但劳动协议签订后劳动者实现劳动过程形式多样 , 有形式能够直接或间接地发明价值 , 而有形式并不发明价值 , 如劳动者被派往国外学习 ; 女职员在产假期对用人单位并没有提供劳动 , 没有发明价值 , 但在这一特定阶段 , 女职员待遇仍与其未脱离劳动岗位一样 , 在产假期视其推行了劳动义务。而劳务协议则不一样 , 它不关注劳务提供方劳动过程 , 而是最大程度地追求约定劳动结果之取得。
4. 当事人权利义务不一样。劳动协议劳动者和用人单位建立劳动关系后 , 劳动者必需亲自推行劳动义务 , 遵守用人单位劳动纪律和规章制度 , 而且享受社会保险和福利等劳动权利和待遇 ; 用人单位在劳动过程中不仅要提供对应劳动工具、 防护用具和对应工作条件 , 而且要遵守劳动法要求 , 在工资、 工时、 社会保险等方面负担义务。劳务协议中 , 劳务提供者和劳务需求者之间是纯粹财产关系 , 双方权利义务能够自由约定 , 在无尤其约定情况下 , 劳务协议签订者能够替换推行 , 而无须亲自推行。同时 , 劳务提供方大多利用是自己生产资料 , 能够自由支配劳动力 , 自行组织、 安排劳务活动 , 不享受社会保险和福利等权利。
5. 劳动酬劳性质和给付方法不一样。劳动协议工资分配形式须遵照 " 按劳分配 " 标准 , 应由用人单位向劳动者连续、 定时支付 , 工资支付以劳动协议还在推行为条件; 劳务协议劳务酬劳数额之确定须遵照商品交换规则 , 根据市场价格协商确定 , 其支付方法为一次性支付或分期支付。
6. 负担劳动风险不一样。劳动协议中劳动由用人单位负责组织 , 享受劳动支配权 , 所以对在劳动过程中发生劳动风险有义务承 担 , 劳动者在劳动过程中出现伤亡事故 , 应被认定为工伤并享受工伤待遇。劳务协议中 , 劳务提供者自行安排和组织劳动 , 所以由其自己负担劳动过程中发生劳动风险。
7. 适使用方法律不一样。劳动协议受劳动法律规范调整 , 劳动法属于社会法范围 , 其立法宗旨是保护劳动者弱者正当权益。所以 , 在法律制度设计和安排上 , 突出对劳动者保护 , 如劳动协议签订、 劳动协议内容、 劳动协议推行、 解除条件和程序等均与民事协议有很大不一样。而劳务协议则受民事法律规范调整 , 民法属于私法范围 , 对协议双方当事人权益给予平等地保护 , 受此影响 , 劳动协议中很多条款在劳务协议中不可能出现。
8. 处理争议程序不一样。因为劳动争议包含劳动者基础生活和社会稳定 , 为立刻处理劳动争议 , 中国要求了处理劳动争议特定程序 , 即调解、 仲裁和诉讼。其中 , 对于调解双方当事人能够自愿选择 , 但劳动争议仲裁委员会仲裁是处理劳动争议前置程序 , 对仲裁裁决不服 , 能够提起诉讼。对违反劳动协议处理方法适用劳动争议处理程序。而劳务协议处理方法适适用于民事争议处理方法 , 当事人能够直接向法院提起民事诉讼。
9. 国家干预不一样。劳动协议制度是劳动法中关键组成部分 , 劳动法出于对劳动者保护和调整劳动关系需要 , 对劳动协议内容、 双方权利义务及劳动协议签订、 解除等制度都有明确要求 , 用人单位必需遵守和推行。如有违反 , 政府劳动行政部门能够给予用人单位警告、 责令更正、 罚款等行政处罚 , 表现了国家对劳动协议制度干预。而劳务协议完全适用双方意思自治标准 , 国家对此不加以干涉 , 当事人如违反协议 , 只采取私法救助之路径即可 , 不许可行政干预。
以上是劳动协议与劳务协议关键区分。在这些区分中 , 当事人之间是否存在隶属和管理与被管理关系应该是界定二者之间区分最关键原因。是否含有管理关系 , 能够从劳动者是否成为用工组织中组员、 劳动者是否要遵守用工组织劳动纪律、 服从用工组织指挥与调配、 用工组织对劳动者有没有处理和处罚权限等方面进行判定。
总而言之 , 劳动协议与劳务协议有重大区分 , 因为两种协议表现法律关系不一样 , 协议法律性质不一样 , 最终止果反应在对劳动者保护程度不一样。所以 , 从理论上说明二者关系 , 有利于在实践中分辨基于劳动协议产生劳动关系和基于劳务协议产生民事关系 , 有利于劳动行政部门、 仲裁委员会和人民法院正确适使用方法律和处理争议 , 从而维护劳动者正当权益。现在 , 劳务协议关键存在于建筑业、 加工承揽等行业。多年来 , 各地出现了很多劳务派遣用工方法 , 被认为是劳务协议一个类型。因为劳务派遣包含问题比较复杂 , 我们在后面章节中将专门进行探讨。
( 二 ) 劳动协议与雇佣协议区分
雇佣 (employment) 概念 , 从不一样学科出发 , 有不一样了解。
经济学对雇佣了解是 " 资本雇佣劳动关系 ", 民法学对雇佣了解 , 往往将劳务关系与劳动关系混合称为 " 雇用 " 。①
对雇佣表述有以下多个 :
(1)" 雇佣 , 谓当事人约定一方于一定或不定时间内 , 为她方服劳务 , 她方给付酬劳之契约 "; ②
(2)" 雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供条件, 在雇佣人指示、 监督下 , 以自己技能为雇佣人提供劳务并获取酬劳劳动关系 "; ③
(3)" 所谓雇佣关系 , 就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动 , 不管劳动结果怎样 , 对方均给付对应劳动酬劳社会经济关系 " 。④从以上表述看 , 即使对雇佣表述有所不一样但对雇佣特征有着比较一致认识 , 即雇佣是一方付出劳动 , 接收劳动另一方给付劳动酬劳形成一个交换关系。雇佣关系含有双务有偿性、 诺成性和非要式性特点 , 而且 , 雇佣关系不以劳动结果作为支付劳动酬劳为条件 , 而是以劳动给付为要件 , 即只要一方付出劳动 , 不管结果怎样 , 另一方就应该支付劳动酬劳。这一点与劳务协议建立劳务关系有显著区分。
1. 对 " 雇佣关系 " 与 " 劳动关系 " 之关系不一样见解 对雇佣关系与劳动关系二者之间关系 , 理论界和实务界存在以下不一样见解 : ①
(1) 并列说。此种见解将雇佣关系与劳动关系相互并列 , 认为是两种不一样性质法律关系。雇佣关系与劳动关系即使都是相关劳动形成法律关系 , 但雇佣关系表现是平等主体之间权利义务关系, 而劳动关系表现是劳动者与用人单位这两个不平等主体之间在劳动过程中权利义务关系。因为两种关系在性质上不一样 , 所以应分别由不一样法律调整 , 雇佣关系属于私法范围 , 应由民事法律调整 , 而劳动关系属社会法范围 , 应由劳动法调整。
(2) 包容说 , 即雇佣关系包容了劳动关系 , 劳动关系是雇佣关系中含有隶属性质雇佣关系。此种见解认为 , 雇佣关系是一方给付劳动 , 另一方给付酬劳 , 劳动关系也是表现这一性质 , 只不过是雇佣 中一个特殊形式。所以 , 与劳动关系不是并列关系 , 雇佣关系包含了劳动关系。民法学者通常持有此见解 , 作为一个特殊雇佣关系 , 根据尤其法优于一般法标准 , 劳动法有要求从劳动法要求 , 劳动法没有要求 , 则适用民法要求。
(3) 重合说 , 即认为雇佣关系与劳动关系在内涵和外延完全一致 , 劳动关系是雇佣关系社会化发展结果。雇佣关系是劳动关系原始状态 , 伴随雇佣关系社会化发展进程 , 雇佣关系将逐步被劳动关系所替换。
而对于雇佣协议, 中国法律没有进行要求。在制订统一协议法时, 在人大法工委委托学者起草《中国协议法提议草案》中 , 曾专设了雇佣协议一章, 不过 , 在最终经过协议法中却将这一章取消 , 没有雇佣协议要求。不过, 大陆法系国家和地域通常都对雇佣协议设有明确要求 , 比如《法国民法典》、 《德国民法典》、 中国台湾地域 " 民法典 ", 另外 , 英美法系国家中英国也有成文法对雇佣协议进行要求。出于对雇佣关系与劳动关系之间关系不一样认识 , 各国在立法上要求也不尽相同。依据劳动法要求和实践做法 , 中国基础采取是并列说 , 将雇佣关系与劳动关系分别由民法和劳动法调整。劳动法第 2 条将劳动法适用范围界定在 " 企业、 个体经济组织和与之形成劳动关系劳动者 " 之间 , 排除了建立在民事关系中雇佣关系 , 如原劳动部《相关落实实施〈中华人 民共和国劳动法〉若干问题意见》第 4 条就明确将家庭保姆排除在劳动法适用范围之外。
国外立法对雇佣关系与劳动关系采取重合说较多。比如 1804 年《法国民法典》第 1711 条要求 :" 雇佣 , 是指劳动与服务租赁 ", 第 1710 条要求 :" 劳动力租赁是指, 一方当事人负担义务 , 为她人完成某种事务并由该方向其支付经双方约定之酬劳契约。 " 《瑞典债法典》第 319 条要求 :" 雇员负有为雇主在确定或者不确定时间内完成工作义务 , 雇主应该依据时间 ( 计时工资 ) 或者完成工作 ( 计件工资 ) 支付工作协议。 " 从国外立法要求看 , 雇佣关系即包含我们说劳动关系 , 也包含除劳动关系之外其她雇佣关系。
笔者认为 , 对雇佣有广义和狭义了解。广义雇佣关系指全部建立在一方给付劳动 , 另一方支付劳动酬劳基础上形成关系 , 包含劳动者与用人单位之间劳动关系 , 也包含不特定主体之间雇佣关系。劳动关系实质上也是一个雇佣关系。狭义雇佣关系仅指后一个关系 , 即不特定主体之间雇佣关系。中国对雇佣关系认识还有一个较特殊背景。受历史和政治原因影响 , 中国对雇佣 一词一直持比较排斥态度。雇佣关系性质 , 长久以来被认为是 一个剥削关系。伴随市场经济发展 , 即使对雇佣关系不再给予政 治上排斥 , 但认识仍受到一定局限。所以 , 对雇佣关系需要从客观及本质上加以判定。
2. 雇佣协议和劳动协议区分与联络
从中国现行要求看 , 对雇佣协议是从狭义上认识。持狭义见解人认为劳动协议与雇佣协议存在以下不一样点:
(1) 当事人及当事人之间关系不一样。劳动协议当事人是劳动法要求劳动者和用人单位 , 雇佣协议当事人范围是指除劳动法要求特定主体之外受雇人和雇佣人。劳动协议当事人之间是隶属和隶属关系 , 用人单位对劳动者有指挥、 管理权 , 劳动者应该服从用人单位管理。双方在人身、 财产和组织上都含有隶属性。 雇佣协议通常被认为是平等民事主体之间签订协议 , 双方地位平等 , 相互之间不含有隶属性。
(2) 劳动属性不一样。劳动关系中劳动是指劳动者加入到用人单位中从事集体性社会劳动 , 其含有组织隶属性。劳动关系实质是雇佣劳动社会化结果。雇佣关系中劳动通常属私人劳动 , 如家庭保姆、 小时工等 , 不含有组织性和社会化是雇佣协议中劳动特点。
社会劳动通常含有以下四个特点 : ①利她性。用人单位和劳动者组织、 参与社会劳动 , 制造产品、 提供服务 , 都是为了满足她人需求或社会需求 , 而不是为了满足本身需要。②有偿性。有偿性表现了劳动者参与社会劳动目 , 在社会劳动中 , 劳动者为她人提供劳动是为了取得劳动力使用者给予对应利益回报。这种利益回报通常为以一定金额货币形式表现劳动酬劳 , 但有偿性并非必需以现金劳动酬劳支付为必需。比如 , 劳动者一方为清偿本身或家庭债务或为了取得其她利益而为劳动力使用者提供劳动 , 也不妨视为社会劳动。当然, 假如这种劳动关系要取得法律保护, 劳动与债务或其她利益折抵方法就必需公平、 合理。但这本质上属于劳动关系正当性问题 ,即使其不正当, 也不能就此否认其社会劳动性质。作为社会劳动, 总是以劳动与一定其她利益对流为成立条件 , 完全无偿劳动不属于社会劳动。如 , 公民为推行植树义务而进行劳动 , 好友之间相互帮助而相互提供劳动 , 父母抚养儿女而进行劳动等等 , 皆不属于社会劳动范围。③目社会性。现代社会劳动另一个比较普遍属性是其目社会性。劳动力使用者在通常情况下不是为了满足个人生活需要 , 而是为了向社会提供产品或服务。在古代社会就已经普遍存在着某人利用她人劳动现象 , 不过 , 这种劳动利用通常是为劳动力使用者或其家庭提供多种生产和服务。可能正因为如此 , 在很多国家立法中 , 将这种劳动力使用关系归人家庭关系范围。不少学者 认为 , 现代劳动法产生于家庭法或亲属法 , 其依据也在于此。然而 , 现代劳动力更为普遍使用形式已经不再是这种家庭劳动 , 而更多是为了社会需要而进行劳动 , 劳动力使用者使用劳动在通常情况下是为了向社会提供商品或服务。尽管劳动者和劳动力使用者在具体劳动关系中都有本身利益追求 , 不过 , 在客观上 , 都以社会或通常社会组员为对象而进行生产或提供其她服务。当然 , 在现代社会中仍然较为普遍地存在着劳动者为个人或家庭生活而提供劳动现象 , 但以此目而进行劳动力使用已经不再是劳动力使用主流形式。至于这种劳动过程中产生社会关系是否属于劳动关系范围 , 理论上和实务上都有不一样见解。我们并不否认这种关系劳动关系性质 , 但在现代社会 , 只能将它作为一个特殊劳动关系对待 , 立法者也应考虑其特殊性 , 对其做出尤其规范。④实现方法社会性。在社会劳动中 , 劳动过程是以用人单位或个人提供生产资料、 其她生产条件与劳动者提供劳动力相结合而实现。在通常情况下 , 社会劳动内容依据劳动力使用者单方意志而决定 , 关键生产资料和生产条件均由劳动力使用者一方提供。假如一方既提供劳动力 , 同时又提供关键生产资料或其她劳动条件 , 那么 , 这种关系便可能不是一个劳动关系 , 而可能是承揽性质服务提供关系。比如 , 建筑工程承包人与工程发包人之间关系、 承运人与托运人及旅客之间关系等等 , 即使一方也为她方提供劳动 , 但这种劳动是在自我控制下 , 以自己生产资料为她人提供劳动 , 所以 , 不含有经典劳动关系性质。
(3) 法律关系性质及适使用方法律不一样。因为两种协议所规范劳动属性不一样 , 法律关系性质也就不一样。劳动协议属劳动关系 , 受劳动法调整 , 国家干预程度较高 , 以保护劳动者权益为立法宗旨。 雇佣协议属于平等主体之间民事关系 , 受民法调整 , 国家基础不加以干预 , 法律平等保护双方当事人权益。
(4) 当事人权利义务不一样。国家为保护劳动关系中处于弱者地位劳动者 , 经过劳动法确定了用人单位很多法定义务 , 如最低工资、 社会保险等 , 用人单位必需推行这些法定义务 , 不许可经过劳动协议给予免去或变更。雇佣协议当事人权利义务可由双方约定 , 国家未对当事人权利义务 , 尤其是对雇主义务进行规范 , 雇主没有义务为雇员缴纳多种社会保险费用。
(5) 争议处理程序不一样。因劳动协议发生争议属于劳动争议 , 根据中国劳动争议处理程序 , 当事人能够申请用人单位劳动争议调解委员会调解 , 也能够直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 , 但仲裁是处理劳动争议必经程序 , 对仲裁不服 , 能够向人民法院起 诉。而因雇佣协议发生争议属于民事争议 , 所以适用民事争议处理程序 , 当事人能够直接向人民法院提起诉讼。
基于上述对雇佣关系认识 , 中国实务界现在通常将家庭雇佣保姆、 退休后被其她单位聘用退休职员、 无营业执照单位雇佣劳动者与用工者建立关系认定为雇佣关系 , 她们签署协议为雇佣协议。
但上述区分是从狭义上认识雇佣关系。实质上劳动协议与雇佣协议反应劳动关系与雇佣关系又有很多相同点和联络。关键表现在以下方面 :
(1) 劳动关系符合雇佣本质。雇佣本质是以劳动为交换 , 劳动者给付劳动 , 接收劳动一方支付劳动酬劳 ; 劳动协议标是劳动者劳动行为 , 劳动者参与劳动是以取得劳动酬劳 , 用人单位根据劳动者劳动支付劳动酬劳 , 这一特征符合雇佣本质 , 即使在公有制企业中 , 实质上也反应了雇佣以劳动为交换特征。同时 , 劳动协议与雇佣协议一样 , 均以劳动为目 , 而不以劳动结果为目。只要劳动者付出劳动 , 不管劳动结果怎样 , 用人单位和雇主均应支付劳动者劳动酬劳。所以 , 劳动协议与雇佣协议一样 , 是一个继续性、 诺成性协议。基于上述认识 , 笔者认为劳动关系和雇佣关系在本质上是一致。
(2) 从法律特征上说 , 二者均表现了劳动隶属性。劳动隶属性关键表现在劳动者和用工者之间在人身、 经济以及组织上隶属关系。通常我们认为劳动协议中双方当事人存在劳动隶属关系。因为在组织上 , 劳动者须加入到用人单位中成为其中一员 ; 在人身属性上 , 劳动者须接收用人单位指挥、 管理 , 须遵守用人单位劳动纪律和规章制度 ; 在经济上 , 劳动者付出劳动 , 由用人单位支付劳动酬劳以维持生活。但实际上 , 雇佣协议一样含有劳动隶属性特点。比如家庭保姆劳动 , 在人身和经济上一样表现出依附关系 , 保姆要接收雇主指挥、 管理 , 需靠雇主支付酬劳以维持基础生活 , 只是在组织上不存在生产组织问题 , 但这是由其劳动特点决定 , 实际上家庭保姆劳动是参与到家庭之中 , 不能以此判定双方之间是平等主体 , 而否定劳动隶属特点。所以 , 不管劳动关系还是雇佣关系 , 都含有劳动隶属性特点。
(3) 从历史看 , 劳动关系是雇佣关系发展和进化。从历史角度观察 ," 劳动关系前身就是雇佣关系 , 雇佣关系只不过是进化到以社会为出发点而对劳动关系调整原形 " 。①在 19 世纪 , 雇佣协议被视为 " 全然自由对等人格者间之契约关系 " ②受民法调整 , 严格根据契约自由、 平等协商及等价有偿民法标准。但伴随社会发展 , 尤其是工业革命带来经济快速发展 , 使这种观念受到动摇和挑战。资本家占据着资本与经济绝对强势地位 , 劳动者则处于完全弱势地位 , 二者地位差距越来越大。资本家为取得更多利益 , 以其占据强势地位压迫劳动者, 劳动者为生存需要只能不得已、 被动地接收资本家单方制订不合理协议条款 , 基础没有能力与资本家讨价还价 , 雇佣协议已由原来意义平等性转变为由资本家控制附和化协议。而意在保护平等主体之间民法显然难以调整资本家和劳动者之间实质不平等关系。在工人运动压力下 , 西方国家陆续颁布了部分保护劳动者利益劳动法规 , 以协调二者之间不平等关系 , 劳动法便应运而生。而受劳动法调整这部分雇佣关系 , 被称为劳动关系。所以 , 劳动关系是由雇佣关系发展和演变而来, 二者在性质上是同质关系。