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义务冲突下的正确选择

「内容提要」本文就刑事法律中义务冲突法律性质的不同学说入

手，对义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待可能性；并对义

务冲突的法律条件予以探讨，着重探讨了权衡义务的轻重并做出正确

抉择的一般标准，义务权衡的价值取向，义务权衡的实践标尺。

「关键词」法律义务/义务冲突/免责根据/条件及标准

「正文」

刑法中的义务冲突问题早已是大陆法系刑法理论中的热门话题，有关

探讨也已经相当深入。但在我国刑法学界，对于此问题的专门论述极

为鲜见。在法治、文明的社会里，法律规定复杂、庞大，各规定之间

不可避免地发生抵触，导致人们会同时负有多种义务，因而，义务冲

突问题在所难免。本文试图对这一刑法理论问题进行粗浅的探讨，以

期抛砖引玉。

一、义务冲突的本质

义务冲突首先是伦理学中的著名问题，是指行为人被迫同时履行互不

相容的两个义务，陷入进退两难的境地。①（注：参见（美）汤姆。

L.彼彻姆：哲学的伦理学》中国社会科学出版社 1992 年 3 月第一版，
《 ，

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第 186 页。 法律上的义务冲突是指"存在两个以上不相容的法律上的 ）

义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况" 在 。

德、日刑法学中，刑法上的义务冲突又称为"义务的抵触""义务的 、

紧急状态" ，通常是指行为人若履行一方的义务就会违反他方的义务。

换言之，行为人如果不履行冲突义务的一方，就必须被处罚；但为了

履行其他的义务，而玩忽了这种不去履行就要受处罚的义务。②（注：

参见（日）木村龟二主编： 《刑法学辞典》 ，上海译文出版公司 1991

年版，第 224 页。 比较上述三个概念，可以看出义务冲突是现实生活 ）

中的一种两难状态。由于义务冲突中的义务性质的不同，因违背其中

一方的义务所要遭受谴责的程度就有差异。

我国台湾地区的刑法典明确规定"执行上级命令和履行职责的行为不

负刑事责任" 意大利刑法典也明示如下： ¼¼履行法律规范或公共
； "

权力机关合法命令规定的义务，排除可罚性" 虽然立法者没有在刑法 。

上确立解决义务冲突的指导原则，但刑法理论对此规定做出了法理解

释：与行使合法权利完全相似，排除这种行为犯罪性的根据，在于避

免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面。至于行为人义务的

性质，按意大利刑法典第 51 条第 1 款的规定，包括法律规范规定的义

务和公共权力机关合法命令的义务两种情况。这是正当化原因之一。

③（注：参见杜里奥。帕多瓦尼： 意大利刑法学原理》 陈忠林译，
《 ，

法律出版社 1998 年版，第 159—160 页。 我国刑法只规定了正当防卫 ）

与紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上也未论及超法规的正当化

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事由这一概念，但是，还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存

在。④（注：参见陈兴良： 《正当化事由研究》 ，载《法商研究》2000

年第 3 期。 在刑法义务冲突理论中，引起激烈争论的焦点之一就是关 ）

于义务冲突的本质。德、日刑法理论中比较有代表性的观点主要有三

种：

1.紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊

情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不

得以实施的一种侵害行为，两者有共通性。

2.责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人处于无论履

行那个义务都会违法的境地，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却

责任的根据。例如，德国学者格拉斯认为，站在强调规范的评价机能

的客观违法的立场上，他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是

只要行为人是基于良心进行了选择，其行为尽管违法，也是无责任的。

3.违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩

序的一贯性和无矛盾性的本质。因而，行为人无论在法律上还是在事

实上都只能履行一种义务。由此，在义务冲突的情况下，行为人不可

能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务，只要行为人正确

地选择了其履行的义务，其行为就是合法的。

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