应和时代呼声的“最低限度司法审查”.doc

应和时代呼声的"最低限度司法审查"

摘要：本文从时代变革的当代社会背景出发，分析坚守法治底线

的司法审查是否有构建之可能；以及在中国独特的社会背景下，司法

的"中国式"缺陷如何克服，以构建"最低限度的司法审查"制度。

关键词：司法审查；法治价值；最低限度

在一个法律人共识欠缺、而社会瞬息万变的变革时代，社会还没有真

正形成博弈政府之能力，现在的司法权运用方式——集中式的司法解

释有其合理性，可能避免了司法擅断而带来的法制无存；可是，如果

法治欲前进一步，短暂的或者持久的破旧立新，都需要点滴的努力，

哪怕破旧不得，立新却应该可行。就需要有司法者在权利意识觉醒的

民意支撑下、有勇气冲破旧的条条框框，而采用合乎宪政精神、法理

常识的法律解释方式，实现宪法明示或者可得而知的基本权利。

民意，如果你还不能为一部立法或者一些条文而激荡的化，那么，请

为一个判决或一个案件而热烈吧！这里损失最小，得益无穷。虽然，

固成悖论的是，在一个民意积弱的国家里，立法的转变，可能才是基

本的制度性之人权保障的规范性基础。然而，没有起码的底线的共识，

一切的法治和宪政都将是空中楼阁。希望未来的某天，当我们提到中

国的宪法时，我们说的不再是一种文本，而是一种法治传统，一种根

植于民众日常生活、受法学共同体话语影响而最终由普通司法机关通

过论证而呈现的活物。

假如没有底线的法治共识，没有为权利而进行司法斗争的勇气，没有

底线的我们收获的将永远没有宪政、民主和人权，因为徒法远不足以

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自行。

一、处于时代变革当下的我们

脱离开书橱，我们环顾一下周围的社会；翻开报纸，打开网络，我们

浏览一下时下的信息。这是一个时代的转型期，中国面对的是千年未

有之大变局，社会矛盾激荡，其中既有制度性矛盾也有转型期必须面

对的矛盾，还有长期的中国社会中累积的不公平、非正义因素，其中

大多涉及权力面对权利时的专横，权利面对权力时的无助。凡此种种

矛盾在笔者看来无一不需要一个公平的司法权来调和之。或者，用宪

法学的术语来说，消极自由的维护在法治社会主要靠司法权力。

当然，这样的压力面前，对于司法权带来的不仅仅是机遇，而且还有

挑战。中国的司法体制是一个行政化的司法体制，中国的法官在遴选

上没有明显异于其他政府官僚的优势，在实践中也丝毫没有体现出道

德上比其他行业更为高尚的一面；反而，在法治缺失的中国社会，中

国的法官往往扮演了不是那么光彩的角色。把希望寄希望于他们，莫

非不是幼稚病患者么？

如果我们用科学的眼光去看待法学，如果我们把眼界不是局限于一个

历史的某一个角落，如果我们相信很多的问题都是可以在发展中解决

的，如果我们相信种子一旦种下，迟早都会发芽；那么，上述那些问

题都只是代表当下，而不是可以期许的未来。从价值上我们选择法治

的那一刻起，就注定有一天我们要面临抉择，是坚持法治的理念，培

养法治的土壤；还是，觉得法治绝不可行，而转向它途。笔者选择前

者。

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二、应和时代需求的制度要求

简单而言，时代需求就造成了"制度供给的针对性" 只有满足时代需 。

要的制度供给才是有意义的。

如果移植一种制度，意味着对于制度背景的全方位移植的话；那么，

什么制度都是无法"开始"移植的，起码在时间压力面前应该允许一

边移植一种制度，一边培养此种制度得以存活的土壤。

司法审查的所谓移植，里面有很实用主义的成分，因为，其产生于这

样一个社会问题，就是面对利益诉求日益多元化的中国，一元的行政

性的命令式的解决问题的方式是不是能够继续适用，甚至进行强化。

如果不能，以司法审查等制度为体现的"法治背景"必须被全面引入

中国，可是，其中的突破口究竟是先法治而后民主，还是先民主而后

法治呢？从利益集团或者个人在诉讼中尽可能的博弈的这个自然现实

出发，我认为，先法治，于法治的同时民主，但是一定要保证法治的

修辞的存在，从而为中国的法治现实化打下伏笔。而现实的博弈的分

散化，既是司法博弈存在的可能性，也是司法博弈展开的必要性，也

就是培养一种和现有政治体系相异的司法力量，并且期许其在现实的

利益博弈压力（这里指的是民众对于自己利益维护基础上产生的）下

有序展开，就是笔者的美好的愿望。

有了法治的规范化的修辞的存在， 在这个法治化的语境下进行讲求 （纠

纷解决平台上的也就是司法平台上的）规范化的博弈，这就是法治的

开端。反之，如果连这样的修辞都不存在，在赤裸裸的暴力和专制基

石上能生长出法治的东西么？所以，我们一定要注意，还要重视，现

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