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司法上的犯罪化与非犯罪化

【摘要】 研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。刑

法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并

不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第 3 条后段

的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第 3 条前段不是关于罪

刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司

法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的

非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与

做法。

【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其

成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政

法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是

不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。

例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能

性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成

多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司

法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

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与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，

不再以犯罪论处。其中的"不再以犯罪论处" 既可能表现为完全的合 ，

法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制

裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于 1995 年基于平

等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲

属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属

的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、

监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加

重处罚的规定。再如，我国 1979 年旧刑法第 101 条（特别法条）规定

了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味

着对该条规定的行为实行了非犯罪化， 而是对之以普通的故意杀人罪、

故意伤害罪论处。

犯罪化与非犯罪化的概念，给人以"大量"的犯罪化与"大量"

的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的

行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理

的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立

法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。

犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，

非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。⑴通常意义

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上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修

订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪

化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪

化。在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化

更是成为可能。⑵显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯

罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随

时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是

地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯

罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法

上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。

司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有

密切关联。可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，

充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面，倘若立法机关总是像

金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化

与非犯罪化就必然明显。概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解

释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时

代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作

用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑

事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处

刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将

现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条文做出

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