安全例外条款之善意原则的适用——基于数字贸易规制视角.pdf

安全例外条款之善意原则的适用基于数字贸易规制视角徐莉（长沙理工大学 法学院，湖南 长沙 410114）内容摘要：数字贸易的迅猛发展促使数据跨境流动愈发频繁，带来国家安全方面的风险。安全例外条款成为衡平自由贸易与国家安全利益之间冲突的“调节器”。区域全面经济伙伴关系协定 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定等自由贸易协定沿用了WTO安全例外条款，拓展了安全例外条款在数字贸易领域的功能与适用，同时也提升了其被滥用的风险，而善意原则为安全例外条款的解释与适用提供了基本遵循。基于善意原则的基本内涵，依据维也纳条约法公约有关善意解释和善意履行的规定，厘清安全例外条款中“基本安全利益”等重要术语的含义，以区分合法的国家安全措施与保护主义措施。为避免例外条款的滥用，应坚持将善意原则贯穿于安全例外条款解释与适用的始终，明确善意援引安全例外条款的限制条件，合理分配涉诉措施关于“善意”的证明责任。关 键 词：数字贸易；善意原则；安全例外条款；数字贸易规制；基本安全利益DOI：10.13885/j.issn.1000-2804.2023.05.009中图分类号：D996.1文献标示码：A文章编号：1000-2804（2023）05-0099-11收稿日期：2023-02-28基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“WTO公共道德例外条款发展研究”（21FFXB048）作者简介：徐莉（1978-），女，湖南湘阴人，博士，副教授，从事国际经济法研究。近年来，大数据、云计算、区块链、ChatGPT等技术和应用加速创新，元宇宙、AIGC等概念也爆发式增长，日益融入经济社会发展各领域和全过程。在全球要素资源重组、经济结构调整以及竞争格局转变中，数字经济成为关键力量。数字贸易依赖于数据跨境流动来满足其商业需求，由此也引发了各国在国家安全等方面的担忧，并纷纷采取数据本地化存储、数据出境安全评估等数字贸易限制措施。尤其在“棱镜门”事件后，越来越多的国家加入这一行列。由于国家安全被视为采取此类规制措施的核心动因和正当性事由之一，由此安全例外条款也被普遍视为实施该类规制措施的免责依据1。然而，纵观全球，也有不少国家以安全例外条款为由行贸易保护之实。随着近年来中国在数字技术和贸易领域的迅速崛起，以美国为首的发达国家动辄以国家安全理由对华为、字节跳动等中国企业实施数字贸易限制措施。为此，中国除了实施具有针对性的反制措施之外，也力图在各国共处的国际贸易平台WTO中捍卫自身权益，并于2019年5月向WTO正式提交了中国关于世贸组织改革的建议文件（以下简称改革文件），其中特别强调滥用安全例外的措施，破坏了以规则为基础、自由、开放的国际贸易秩序，影响了世贸组织成员特别是发展中成员的利益。从WTO的程序规则来看，当WTO成员认为某一规制措施意在限制数字贸易，而并非为了维护措 参见中华人民共和国商务部 中国关于世贸组织改革的建议文件（http:/ of Lanzhou University(Social Sciences)第51卷 第5 期2023年9月（社会科学版）Vol.51 No.5September 20232023年第5期（社会科学版）施实施国的国家安全目标时，便可向WTO争端解决机构起诉这一措施，而措施实施国便需要援引安全例外条款来证明其合法性。此时，提起诉讼即类似于作出一项政治决定，比之国际贸易本身所产生的影响要大得多，尤其在国家安全这个颇具政治敏感度的话题之下，其所涉及的“基本安全利益”蕴含着国际政治的因素，国家对国家安全问题的重视甚至使得政治凌驾于国际法原则之上，导致WTO法律在调整国际关系时的有效性大打折扣2。长期以来，美国无疑是援引安全例外条款的“老手”，曾在出口管制、进口管理、外资审查等诸多方面采取了相应的贸易限制措施，并以国家安全为由向中国发起贸易战3。美国的目的在于保护本国在信息技术等方面的弱势产业，同时还将这些弱势产业与国家安全利益相关联，以此泛化安全例外条款，使得数字贸易规制措施在某些情况下沦为变相的贸易保护主义工具，极大程度上损害了全球数字贸易的整体利益。因此，本文尝试以善意原则的适用为切入点，探索数字贸易规制中援用安全例外条款的边界与限度。一、安全例外条款之善意原则适用的理论基础安全例外条款最初源自关税及贸易总协定（GATT）第21条，服务贸易总协定（GATS）第14条、与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）第73条、与贸易有关的投资措施协定（TRIMS）第3条等沿用GATT安全例外规定，形成了WTO安全例外条款体系。晚近大型自由贸易协定（FTA）和数字经济协定中的安全例外条款大多沿用了WTO的安全例外条款，譬如区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）第17.13条、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）第29.2条、美墨加贸易协定（USMC）A第32.2条、数字经济伙伴关系协定（DEPA）第15.2条、美日数字贸易协定（DTA）第4条等基本复制了WTO安全例外条款或明确WTO安全例外条款的适用性。安全例外条款允许缔约方基于保护国家安全利益的理由背离其所应承担的条约义务。虽然自GATT起草阶段，与会者就意识到需要界定清楚“国家安全”的范围以自由贸易与非贸易价值的关系，但时至今日，安全例外条款原文中使用的某些术语，特别是“其认为”“基本安全利益”“国际关系中的紧急情况”等内涵仍旧模糊不清。由此，便为数字贸易规制措施实施国滥用该条款埋下了隐患，尤其在国家安全被高 GATT第21条：“本协定不得解释为：（a）要求任何缔约国提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料；（b）组织任何缔约国为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必需采取的任何措施：（i）裂变材料或提炼裂变材料的原料；（ii）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接提供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（iii）战时或国际关系中的其他紧急情况；（c）阻止任何缔约国根据联合国宪章为维持国际和平和安全而采取行动”。GATS第14条之2：“本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何成员提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；（b）组织任何成员采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何措施：（i）与直接或间接为军事机关提供给养的服务有关的行动；（ii）与裂变和聚变物质或衍生此类物质的物质有关行动；（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；（c）阻止任何成员为履行其在联合国宪章项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动”。RCEP第17.13条规定了国家安全例外，从体系上来看，类似于GATT的国家安全例外。其规定为：“本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则违背其基本安全利益的任何信息；（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动：（i）与裂变和聚变物质或衍生此类物质的物质有关的行动；（ii）与武器、弹药和作战物资的交易有关的行动，以及与直接或间接供应或给养军事机关的此类交易运输的其他货物和物资或提供的服务有关的行动；（iii）为保护包括通讯、电力和水利基础设施在内的关键的公共基础设施而采取的行动；（iv）在国家紧急状态，或战时，或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或者（c）阻止任何缔约方为履行其在联合国宪章项下维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”此规定除了增加“为保护包括通讯、电力和水利基础设施在内的关键的公共基础设施而采取的行动”“在国家紧急状态”这些内容之外，与GATT第21条非常相似。当然，上述内容的增加，为缔约方采取措施提供了更多可能性。CPTPP第29.2条、USMCA第32.2条、DEPA第15.2条、DTA第4条均规定：“本协定中任何条款不得解释为：（a）要求一缔约方提供或允许获得其确定如披露则违背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止一缔约方采取其认为对履行维护或恢复国际和平或安全义务或保护其自身基本安全利益所必需的措施。”依据这些条款的规定，缔约方的自决权较WTO的国家安全例外有所扩张，因为，GATT第21条（c）项中的“根据联合国宪章采取的维持国际和平与安全的行动”在这些协定中则变更为“其认为有必要为履行维持或恢复国际和平与安全之义务而采取的行动”，这为这些国家采取非联合国宪章下的维持和平行动创造了可能。参见 World Trade Organization(WTO),Article XXI:Security Exceptions(https:/www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art21_e.pdf)。100徐莉：安全例外条款之善意原则的适用基于数字贸易规制视角度泛化的当下。我国在向WTO提交的改革文件中特别强调了应该约束成员方滥用安全例外实施贸易限制措施的行为，并建议各成员方应秉持善意原则援引该条款。显然，善意原则可为安全例外条款的解释与适用提供基本遵循。（一一）基本内涵基本内涵：诚信诚信、公平公正公平公正、合理合理理解善意原则的内涵，还需从“善意”一词的定义着手。从起源来看，国际法体系中的“善意”概念源自宗教和自然法哲学中的严守承诺和契约，相对较为狭义4。当其被引入法律体系之后，其内涵得到了扩张，既涵摄心理因素，又包含行为规则，它要求行为主体作出的意思表示要与内心真意保持一致5。“善意”一词的英文表述为“good faith”，牛津英语习语词典将其解释为“做好事的意图”，也即我们常说的“善意”，而其反义短语“bad faith”被解释为“不真诚的意图”，即“恶意”。布莱克法律词典（第十版）则是将“善意”概括为四种意图：诚实、忠实、守纪、真诚。由此，“善意”的含义涉及诚实信用（无欺诈）、公平公正、合理（不追求不当利益）等思想。国际法学者奥康奈尔将善意原则视为国际法上的一项基本原则，具体包括“条约必须信守”规则以及其他涉及“诚信（honesty）、公正（fairness）和合理（reasonableness）”的规则，但其内涵并不固定，在不同时期，随着国际社会主流价值标准的变化而改变6124。实践中，善意原则常常被置于平等主体之间，特别是在条约关系或契约关系中被适用，且通常包含诚信要求，由此衍生出诚信原则。鉴于此，许多学者将善意与诚信相等同，甚至将英文表述“good faith”翻译为诚信，诚信便成为了善意原则的主要内容。虽然从词源和内容上来比较，二者都难以直接画上等号7，但需要承认的是，在国际法上所谓“善意履行国际义务”首要和主要强调的就是诚信。当然，善意原则到目前为止还是一个发展的概念，并未形成统一、确切的内涵。Lord Hobhouse法官认为，类似于“诚实、诚信、善意”等用来描述人类行为及其真正意图的最基本术语，很难进行明确界定，虽可通过列举的方式表达这些最基本的术语，但无法提前定义，需要结合具体案件具体分析适用。早在1974年，国际法院在Nuclear Test案中，基于善意原则，依据国际法基本原则理念，确立了国家单方承诺对该国具有约束力的判断，即印证了善意原则的内容包含诚信。（二二）释法基础释法基础：维也纳条约法公约维也纳条约法公约之善意原则之善意原则善意原则作为习惯法原则，不仅在维也纳条约法公约（以下简称公约）第26条履行条约的规定中被提及，同时也是公约第31条践行条约解释方法所要遵循的核心指导原则。对于缔约方而言，都须将善意原则作为履行条约和解释条约的基本原则。公约第26条规定了条约的善意履行。从该条款用词来看，其所规定的“条约对其各当事国有拘束力”须符合以下条件：第一，条约在有效期间内；第二，条约不违反国际法要求，包括缔结程序和内容8。具言之，通过武力方式强迫缔约方或胁迫缔约代表缔结的条约，以及内容违反国际强行法的条约，当属无效条约，不应当被履行。国际法委员会认为“善意原则是一项法律原则，是条约必须信守规则的主要法律依据”。李浩培也曾对“善意履行条约”作出界定，其指出：善意履行条约是指诚实和正直地履行条约，要求按照条约的文字和精神履行，以符合条约的目的和宗旨的方式不折不扣地履行9329。可见，“善意履行条约”意味着：条约的目的体现了缔约方的缔约意图，适用时应优先于条约的字面含义。李浩培所提出的“诚实、正直”实际上与上文奥康奈尔解释的“诚信、Lord Hobhouse(England,House of Lords:Russell v.Russell 1897 A.C.395,p.436）Nuclear Tests(Australia v.France)I.C.J.Reports 1974,p.268,para.46;Nuclear Tests(New Zealand v.France),I.C.J.Reports 1974,p.473,para.49.公约第26条：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”体现于国际法委员会第十八届会工作报告书“条约法条款草案及评注”第23条第2段中。Gabikovo-Nagymaros Project(Hungary v.Slovakia),Judgment of 25 September 1997,I.C.J.Reports 1997,p.7,42.1012023年第5期（社会科学版）公正、合理”标准是相同的。据此，在善意原则的指引下，缔结条约的当事方应当诚信、公正以及合理地履行条约。公约第31条第1款规定了条约的善意解释。要求应该参考条约约文用词的通常意义、上下文、目的与宗旨等对条约进行解释，整个解释过程都应秉持善意原则，包括对条约解释结果的理解亦应善意10548。善意解释来源于“约定必须遵守”的古老信条，恶意、歪曲地解释条约自然谈不上遵守条约。首先，应按照条约用语的通常意义进行解释，而不能从一开始就去臆测缔约方所谓的真正意图；其次，这里的“通常意义”不是抽象的，而是必须被具体地确定，即须按照上下文并参照条约的目的与宗旨进行确定。其中，“上下文”包含了条约的序言、附件、起草过程谈判的会议纪要、约文草案、当事国之间订立的与条约有关的协定，以及经当事国接受的条约有关文书等。总之，在解释条约的过程中，不能将条约用语视为孤立的对象，而是要置身于整个条约体系之中进行解释。此外，条约用语“通常意义”的确定还应参考条约订立的目的与宗旨。条约用语的意义单纯从词意来看可能具有多样性或模糊性，需结合其订立的目的、宗旨等缔约背景进行具体确定。条约解释若违背条约目的及宗旨，则不符合善意解释原则。公约第31条由条约解释规则的国际习惯法转化而来，并被国际法院案例所确认。同样的，在WTO争端解决实践中，争端解决机构与争端各方等都接受了条约善意解释原则，并在实践中予以适用，而翻开任意一份专家组或上诉机构的争端裁决报告，涉及条约解释的部分几乎都能见到遵守善意原则的要求10548。（三三）逻辑起点逻辑起点：安全自决权的功能局限安全自决权的功能局限应用善意原则对安全例外条款进行指导和约束的逻辑起点源自安全例外条款中的安全自决权具有功能局限性。安全例外条款允许缔约方为维护本国“基本安全利益”采取一系列违反缔约方义务的行动。但关于“基本安全利益”的确定完全由缔约方自行决定，这就体现了安全例外条款的最大特征自裁决性，即缔约方享有安全自决权。安全自决权源于该条款中对“其认为”（it considers）的解读。成员方有权决定“自己的基本安全利益是什么”，以及“采取的措施是否为维护其基本安全利益所必需”。“俄罗斯乌克兰禁运措施案”是WTO首次对安全例外条款进行审查的案例，在该案中俄罗斯主张其对保护行动的判断不能由任何第三方或者司法机构进行评判，而在援引安全例外条款时，任何干涉其自由裁量权的解释或判决都是对一个主权国家内外事务的干预。由此可见，在理论和实践中安全例外条款都被视为自决性条款，援引方在适用该条款时具有较大的自决权，但实际上条款文本关于自决权的范围和界限规定较为模糊。虽然对“基本安全利益”的判断很大程度上属于一国内部事务，但没有边界和限度的“安全自决权”无疑将背离安全例外条款设置的初衷，不利于真正维护自由贸易与国家安全利益之间的平衡。正如GATT起草者曾指出的，过于宽泛的安全例外是有风险的，应谨慎认定真实的安全利益，并尽可能限制例外的适用，以避免以此为借口实施贸易保护主义11。因而，各缔约方亟须依循公约第26条和第31条的规定，秉持善意原则解释和履行“安全自决权”，避免以国家安全为名而将其他政治与经济目标裹挟其内。总之，“善意”一词被引入法律体系后，从词源学的角度，善意原则被赋予“诚信、公平公正、合理”等内涵。其被引入国际法后，依据公约的规定，强调应善意地解释条约、履行条约，意即条约的履行和解释需体现“诚信、公平公正、合理”的理念。具体表现为：结合条约的文义与精神，以与条约宗旨和目的相符的方式，诚信、正直地履行条约；运用条约约文的通常含义、上下文、目的和宗旨等方式解释条约。善意原则被具体适用于WTO法律体系后，通过WTO争端解决机构在解决争公约第31条第1款：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”Avena and Other Mexican Nationals(Mexico v.United States of America),Judgment,I.C.J.Reports 2004,p.48,para.83;Certain Ques-tions of Mutual Assistance in Criminal Matters(Djibouti v.France),Judgment,I.C.J.Reports 2008,p.232,para.153.Report of the Panel,Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WT/DS512/R,5 April 2019,para.7.29.102议时若干次的“释法”过程，善意原则被表达为包含“公平公正、条约必须信守、禁止反言以及防止权利滥用”1220-34等含义。虽然措辞有所变化，但“禁止反言、条约必须信守”即为“诚信”之意，“防止权利滥用”亦是“诚信”及“公平公正”的当然要求，不同的表达形式不过是结合了WTO法律体系的原则和制度进行的更为专业化的呈现。故而，善意原则在不同的领域，会有不同的表达，但其核心实质仍是要彰显“诚信、公平公正、合理”等内涵。当前，安全例外条款已拓展适用于数字贸易领域，加之缔约方所拥有的安全自决权，导致该条款被滥用的风险增加，亟须用善意原则加以指引和约束。二、数字贸易规制下善意原则在安全例外条款中的适用分析截至目前，虽然专家组讨论安全例外的裁决结果并未涉及非传统安全问题，但当前国家安全的范围处于扩张趋势，国家安全已然延伸至数据安全、网络安全等非传统安全领域13。伴随数字经济时代的到来，为了保障数字贸易和跨境数据流动的安全，更为了维护数字经济发展的新秩序，相关数字经贸协定近年来呈现井喷式增长。以美韩自由贸易协定（US-Korea FTA）为开端，美国开始将自己对跨境数据流动自由化的主张以相关条款的方式在缔结或主导的FTA中广泛铺开。其后，越来越多超大型FTA如RCEP、CPTPP和USMCA中已经设有专门调整数据跨境流动的“电子商务（数字贸易）”章节，并无一例外地将WTO安全例外条款引入其中，部分FTA在“例外条款”和“电子商务（数字贸易）”章节皆规定了安全例外条款，从而形成了对数字贸易的多重限制。再后，DTA、DEPA、SADEA等开始将数字贸易、数字经济从一般贸易和经贸领域中剥离出来单独立法，形成了专门的数字贸易或数字经济协定，诚如上文所述，此类协定也都沿用了WTO安全例外条款。这些不仅印证了各国对数字贸易或数字经济的关注度在逐步增强，而且充分表明安全例外条款显然能适用于数字贸易领域。比较而言，CPTPP、USMCA、DEPA、DTA中对数字贸易限制措施可援用的其他例外条款（如一般例外条款等）设置了诸多前提条件，安全例外条款的援引相对更为容易，而RCEP在“电子商务”章节中的安全例外条款内容涵摄相当宽泛，故在FTA或数字经济协定中为数字贸易限制措施援引安全例外条款主张免责的可能性将大大增加。（一一）数字贸易规制适用数字贸易规制适用WTO安全例外条款的分析安全例外条款的分析RCEP、CPTPP、USMCA、DEPA、DTA等协定都产生于数字经济时代，条约本身即包含了数字贸易内容，其安全例外条款适用于数字贸易限制措施毫无疑义，然而WTO安全例外条款产生于传统贸易时代，能否以及能在多大程度上适用于数字贸易规制措施值得探讨。由于条约的修订是一个冗长而艰难的过程，为了让条约的内容能跟上时代的发展变化，WTO争端解决机构在实践中经常采用动态解释方法来解释条约中的一般性术语。所谓动态解释方法意指对条约用语的解释随时间的变化而赋予其不同的内涵14。动态解释方法会考虑WTO成员方在缔约时的合理预期，同时参照条约的上下文、目的与宗旨，采用善意解释原则来解释条约文本中的用语15。由此可见，动态解释方法也是善意原则指引下的一种具体解释方法。2006年联合国国际法委员会公布的一则报告中指出，只要具有如下特征，条约中的术语即可被认为具备演化的性质：其一，术语包含参考嗣后经济、技术或法律发展的意思；其二，术语为缔约各方赋予了进展中的义务；其三，术语具有普适性，或因其表达抽象而需考虑不断变化的实践情况。显然，安全例外条款中使用的“基本安全利益”“国际关系中的其他紧急情 曾令良将其称之为“演变解释或当代意义解释法”，并认为该方法并非WTO专家组或上诉机构所独有，而似乎是当今国际司法（或准司法）机构解释条约术语的一种新的趋势（参见曾令良从“中美出版物市场准入案”上诉机构裁决看条约解释的新趋势，法学2010年第8期，第12页）。International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arisingfrom the Diversification and Expansion of Interna-tional Law:Report of the Study Group of the International Law Commission,A/CN.4/L.682,13 April 2006,para.23徐莉：安全例外条款之善意原则的适用基于数字贸易规制视角1032023年第5期（社会科学版）况”等术语具备上述特性。WTO安全例外条款形成于前互联网时代，其中的“基本安全利益”在制定之初仅限于传统的军事安全，进入数字经济时代后，国家之间武装冲突的形式已经由传统的物理空间拓展到网络空间，晚近各国纷纷围绕网络安全和数据安全等制定了网络安全政策，并将其视为本国的核心安全利益。因此，传统安全向非传统安全扩张的趋势无可避免。既有实践表明，可借助嗣后实践推定各缔约方在缔结条约之时是否有赋予条约术语含义随时间演变的意图16。晚近FTA的安全例外条款衍生自WTO安全例外条款，既然此类FTA中都包含了数字贸易（电子商务、跨境数据流动）的内容，那么依据动态解释的方法，WTO安全例外条款必然也能适用于数字贸易规制措施。但究竟能在多大程度上适用于数字贸易规制措施，WTO安全例外条款的规定是不明确的，其他FTA亦是如此。具体比较不同FTA的安全例外条款可知，CPTPP和USMCA的安全例外条款与WTO安全例外条款比较类似，但因删除了GATT第21条（b）款所列有关国家安全事项的三类情形，从而扩大了其适用范围3。RCEP在“例外条款”和“电子商务”章节均规定了安全例外条款，其中“电子商务”章节的安全例外条款明确规定了，缔约方能以保护国家安全为由对“计算设施的位置和通过电子方式跨境传输信息”实施限制措施，且“其他缔约方不能对此类措施提出异议”。据此，依据RCEP安全例外条款的规定，缔约方对于规定在“电子商务”章节下的“国家安全抗辩”拥有绝对的安全自决权，但对于此范围之外的安全利益究竟包含哪些内容，以及怎么判断仍不明确。故而，对于安全例外条款中相关重要术语“其认为（安全自决权）”“基本安全利益”“国际关系中的紧急情况”等的规定依然含糊不清。因此，对数字贸易规制下安全例外条款适用的探讨仍将聚焦于上述三个条款术语的判断上，而善意原则的适用有助于廓清上述术语的涵义。（二二）善意原则在安全例外条款中的适用考量善意原则在安全例外条款中的适用考量截至2022年，专家组只在“俄罗斯乌克兰禁运措施案”（2019）和“沙特阿拉伯知识产权保护措施案”17（2020）的裁决中讨论了安全例外条款，且并未涉及数字贸易领域。但依据WTO审理案件的实践，WTO争端解决机构裁决过的“先例”总能在后续或未来的审判中起到类似于“判例法”的作用，因而，也可以借由“俄罗斯乌克兰禁运措施案”探寻善意原则的具体适用情形。在“俄罗斯乌克兰禁运措施案”中，“善意原则”被专家组用以审查安全例外条款，并强调成员方“不应以安全问题为借口实行贸易保护主义”18，某种程度上为WTO安全例外条款中相关概念的判断提供了考量依据。结合公约善意解释、善意履行的实施方式，及善意原则在WTO法律体系中的具体要求，可探讨该原则在安全例外条款中的适用。首先，对“其认为（安全自决权）”的判定。适用安全自决权应秉持诚信、正直的原则，不得适用“安全例外”规避本应承担的条约义务，防止过度强调“基本安全利益”而对数字贸易自由化或其他缔约方的权力形成障碍或限制。依据善意原则中“善意解释”的要求，虽然安全例外条款中“其认为”的措辞从文义上看赋予了缔约方安全自决权，但安全例外条款设置的宗旨和目的是实现自由贸易与国家安全利益之间的平衡，因而不能过度强调“安全自决权”而对贸易自由化造成影响和障碍。依据善意原则中“善意履行”的要求，各国需要“诚信、公平公正、合理”地履行条约。“公平公正、合理”即要求各国行使权利时不得侵犯他国享有的权利，或不得以与权利设定目的相悖的方式行使权利从而损害他国的利益19，“诚信”则要求缔约方应恪守其在贸易协定谈判和履行过程中所作的具体承诺，不得将其承诺的一般义务或具体承诺减让表认定为“基本安全利益”而肆意采取贸易限制措施2。虽然当前数字贸易所涉及的相关行业领域与WTO传统的贸易分类并不完全匹配，但基于技术中立的原则，数字化形态的国际贸易也可以适用WTO规则。因而各缔约方在传统贸易中所作的承诺也 RCEP,Article 12.14(3b),12.15(3b).104可适用于数字贸易，不能任意主观地将数字贸易归入“基本安全利益”范畴，行贸易保护之实。上述阐释可在“俄罗斯乌克兰禁运措施案”中得到印证，该案专家组认为，依据善意原则，各国不得为了规避其本应承担的义务而滥用安全例外条款，包括将其承诺在多边贸易体系下保护和促进的贸易利益重新界定为“基本安全利益”，从而尝试脱离该体系对各缔约方之间的一种互惠互利安排。其次，对“基本安全利益”的判定。基本安全利益不是一般安全利益，也排除了单纯基于商业和经济利益考量的网络或数字安全利益。依据善意原则解释“基本安全利益”，需要将善意原则贯穿于该术语解释的全过程，包括运用条约约文的通常含义、上下文、目的和宗旨等解释方式。从通常含义来看，“基本”（essential）一词意指“必不可少的或必需的”，因此，“基本安全利益”更强调对缔约方具有重要性和基础性的安全利益，显然有别于“一般安全利益”的含义20。从条约的目的和宗旨来看，安全例外条款设置的初衷是为了在贸易协定框架下衡平贸易价值与非贸易价值的关系，因而单纯基于商业目的或经济目的等贸易价值目标考量的安全利益显然不能归入非贸易价值，难以构成基本安全利益。此外，结合条约起草阶段的材料来看，GATT起草者也意识到该条款的重要性，因而强调需避免各国援引安全例外条款为“真正具有商业目的的措施”主张免责。现代国际法体系建立在国家主权平等原则之上，维护国家主权和国防安全显然属于“基本安全利益”的范畴，在互联网时代，国家主权的范围已然从领土、领海、领空等领域拓展到了网络空间。在国际层面，联合国信息安全政府专家组（GGE）2021年通过的报告、中非携手构建网络空间命运共同体倡议 塔林手册2.0版等都确认了网络主权的原则。在国内层面，各国纷纷制定政策、法规维护网络主权和安全，我国在2016年出台中华人民共和国网络安全法，第一条就开宗明义地强调“维护网络空间主权和国家安全”的立法主旨。因而，网络空间内的国家安全利益可以被视为与国家的基本安全相关的利益。比对“俄罗斯乌克兰禁运措施案”中专家组的观点，与上述解释的结论不谋而合。该案专家组提出，依据善意原则审查某一事件是否会影响某国“基本安全利益”时，须先判断该事件所侵犯的利益的重要程度，不得将所有与该国相关的利益全部归入“基本安全利益”范畴之内。显然，援引安全例外条款的一方对“基本安全利益”的证明要达到最低要求。对于该案所涉及的克里米亚冲突，联合国已认定其为武装冲突，国际社会与联合国的观点也保持一致，为使结果公正合理，应认定俄罗斯已满足了对“基本安全利益”的最低证明要求。由此，专家组亦主张“基本安全利益”应是具有更高适用标准的国家安全利益2。再次，对“国际关系中的紧急情况”的判定。国际关系中的紧急情况应包括数字网络空间中的行为对国家主权、国防安全、国家和社会的公共秩序与基本公共利益造成紧迫而重大威胁的情形。从通常含义来看，“国际关系中的紧急情况”要求国家间的关系必须达到一定的紧急程度。“紧急情况”一词的使用要求存在某种极端冲突而非国家间的一般紧张关系。结合条款的上下文来看，GATS第14条之二第1款（b）项中规定了三种情形，“国际关系中的其他紧急情况”只是其中一种，因此有必要结合其他两种情形一起加以理解。随着数字化时代的到来，网络空间中的攻击与战争等网络不法行为被国际社会视同为新形式战争，其显然会对国家（网络）主权和国防安全造成严重侵害，亦会对国家公共秩序和公民基本利益（如个人数据隐私权等）造成危害。因而，根据动态解释原则，“国际关系中的紧急情况”应当能拓展为包括数字网络空间中的上述“紧急情况”。上述理解与“俄罗斯乌克兰禁运措施案”中专家组的意见保持一致。该案专家组亦结合了安全 Report of the Panel,Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WT/DS512/R,5 April 2019,para.7.133 World Trade Organization(WTO),GATT Analytical Index-Security Exceptions（https:/www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art21_gatt47.pdf）徐莉：安全例外条款之善意原则的适用基于数字贸易规制视角1052023年第5期（社会科学版）例外条款的上下文解释“国际关系中的紧急情况”这一术语，并指出“国际关系中的紧急情况”必须被理解为与GATT第21条（b）款所列举的其他两种情形引发了相似的利益关切，进而得出结论：政治领域的紧急或严重冲突不会对国防和军事利益或维持法律和公共秩序的利益造成紧迫而重大的威胁，因而不属于“国际关系中的紧急情况”。三、数字贸易规制下善意原则在安全例外条款中适用的中国因应安全例外条款兼具“所涉利益重要”和“措辞模糊”的双重特点，在实践中，厘清数字经济协定和贸易协定中安全例外条款的适用规则，是正确适用该条款的关键。一方面，需积极援用该条款维护我国在数字贸易领域的“基本安全利益”，捍卫独立自主制定数字贸易政策的权力，助力数字经济的蓬勃发展；另一方面，需竭力应对以美国为首的发达国家恣意适用安全例外条款，动辄以维护国家安全为借口对我国实施数字贸易制裁。为此，应遵循善意原则的指引和约束实现安全例外条款的有序适用。立足于中国，从国际法的角度，针对数字贸易限制措施，在运用善意原则解释安全例外条款时需着重注意如下三点。（一一）坚持将善意原则贯穿于安全例外条款解释与适用的始终坚持将善意原则贯穿于安全例外条款解释与适用的始终善意原则是衡平数字自由贸易与国家安全的核心，即便成员方在界定“必要性”和“基本安全利益”等术语内涵时享有一定的自由裁量权，但安全例外条款的适用不能恣意妄为，须受到条约解释规则的约束，“解释者不能通过自行解释最终导致条约条款或段落变得多余（redundancy）或无效（inutility）”。具体而言，在经过客观评估的前提之下，成员方所实施的措施应当是保护合法利益之必要的。为此应将善意原则纳入国家安全的必要性解释当中，同时也要贯穿于安全例外条款解释与适用的始终，既包括“履行条约”的善意，也包含“条约解释”的善意。在数字贸易的背景之下，安全例外条款必须以保护成员方安全利益为目的，其“必要性”要求的证明重点在于实施的数字贸易限制措施与目标间的实质性联系方面。实践中在适用该条款时要满足类似于GATT第20条一般例外的“必要性测试”，符合“其认为对保护其基本安全利益所必要的”范围。“必要性”对成员方援引该条款提出了证明要求，即需要证明是否存在其他能够达到相同保护水平但限制性更小的贸易措施21。此外，在评估成员方采取的数字贸易限制措施是否满足“履行善意”时，需要确定该措施是否满足“诚信、公平公正、合理”的标准。成员方必须遵循“善意原则”采取相关的数字贸易限制措施，以证明其所采取的措施在维护国家安全利益上具有“充分性”和“紧急性”，还需要对其所主张的“基本安全利益”和实施的相关措施进行善意解释22。一旦有国家绕过这一原则，试图以保护国家安全之名、行贸易保护之实，则将会严重影响全球数字经济发展秩序，损害他国数字经济发展权益。可见，“善意原则”应贯穿于安全例外条款的解释与适用的始终。实践中，以美国为代表的发达国家基于其国内市场成熟度及维护自身数字经济利益的考量，采用双重标准，一方面极力主张数字贸易的自由化即跨境数据的自由流动，对中国基于发展现状及维护国家主权、安全需要而制定的数据监管措施横加指责；另一方面又以维护国家安全为借口对中国的数字头部企业实施贸易限制措施，大肆对中国展开数字贸易战。对此，我国应做好两手准备，其一，针对别国滥用安全例外的行为，积极应用善意原则予以制衡；其二，为维护国家主权、促进数字经济的发展，援引安全例外条款维护我国在数字贸易领域的正当权益。为了增加援引的成功率，在进行数字贸易规制措施的相关立法时，应注意在法条的目的宗旨部分开宗明义地阐明，措施实施的目的是维护国家的“基本安全利益”，由此建立该措施与安全例外条款之间的实质联系。与此同时，要注意保持国 Report of the Panel,Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WT/DS512/R,5 April 2019,para.7.74.Report of the Appellate Body,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,WT/DS2/AB/R,29 April 1996,p.23.106内法与我国参加或缔结的国际条约之间，先法与后法之间、特别法与普通法之间，以及法条上下文条款之间表达的一致性，避免一些关于“商业和经济利益考量”的措辞，以免在需要援引安全例外条款为我国实施数字贸易限制措施主张免责时，因不符合善意原则中“善意解释”和“善意履行”的要求而居于不利地位。（二二）明确善意援引安全例外条款的限制条件明确善意援引安全例外条款的限制条件鉴于WTO争端解决机构对善意原则的适用并无明确的标准，在判定是否符合善意原则时偏向于主观论断，加之数字贸易这一新兴领域的发展，进一步加剧了国家安全的不确定风险。为限制某些国家以“国家安全”之名行“数字贸易保护”之实，须明确善意援用安全例外条款的限制条件。首先，可以对善意原则的适用设置检验标准。在国际投资仲裁协定中援引安全例外条款时，仲裁庭对是否符合善意原则设置了一定的检验标准23，WTO、FTA和数字经济协定的争端解决机构可以考虑予以借鉴既要判定援引方的援引行为是否善