著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越.pdf

著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越付继存杨翱恺摘要:我国实用艺术作品保护在理论和实践中普遍存在对权利客体“艺术高度”的要求,即在有无“艺术性”的定性判断之外,以客体是否具有相对较高的审美价值的定量来判断决定实用艺术作品的保护与否.但这一被广泛接受的标准对实用艺术作品的保护实际弊大于利.此要件将主观因素放大,不利于维护法秩序的安定性.同时,审美价值判断在理论与实践中均不能实现预想的与外观设计专利权的协调.在我国作品类型开放模式下,放弃审美价值判断,通过对工业制作的实用艺术作品实行择一保护来实现体系协调,不失为一个较好选择.关键词:实用艺术作品;审美价值;独创性;艺术性作者简介:付继存,中国政法大学民商经济法学院副教授;杨翱恺,中国政法大学法学院硕士研究生.参见郑成思:版权法,中国人民大学出版社 年版,第 页.参见朱楠:时尚设计的抄袭认定、保护困境和路径选择,载 浙江理工大学学报(社会科学版)年第期.著作权保护基于一条重要原则:著作权法不涉足实用性与功能性,以免造成对工业产权的僭越.艺术作为著作权法绕不开的重要概念,虽然难以界定,但只有区分了艺术与非艺术,知识产权的体系才可被清晰划分为:满足精神需求的文学产权和用于制造生产的工业产权.然而,“艺术是什么”似乎更是一个哲学色彩浓重又难以解答的问题.客观标准的缺失,导致运用法律规范定义作品时出现了诸多分歧.“实用艺术作品”,如果我们忽视这一术语的著作权内涵,这便是知识产权体系的“搅局者”.它兼具实用功能和艺术设计,并将二者巧妙融合.比如,充满设计感的台灯、美丽别致的泳衣、构思精巧的积木.面对这一知识产权体系中的“积木拼图”,世界各国的理论与实践充满了巨大的争议和矛盾.在我国,这样的矛盾尤为突出.实用艺术作品不是我国 著作权法中的独立权利客体,在各项行政法规中亦无清晰定位.实用艺术作品之保护在我国的实务界和学术界均存在较大争议,一些观点甚至截然相反.近年来,我国司法实践逐步形成了相对稳定的认定和保护思路:对其中的艺术成分进行分离并评价,将其作为特殊的美术作品来讨论是否构成著作权法意义上的作品.这样的保护路径也意味着实用艺术作品需要具有“审美意义”.而且,由于现实中实用艺术作品和外观设计存在重合,为协调体系以防外观设计专利制度落空,“审美意义”被解释为具有“一定程度的艺术性”.表面上看,“审美意义”标准的广泛实践限缩了实用艺术作品的过分扩张,实现了体系协调.但随着我国 著作权法修改,作品类型开放模式被确立,实用艺术作品不必再“依附”于美术作品.在法律没有明确规定的情况下,对实用艺术作品继续要求“审美意义”的天然正当性存疑.在实践中,这一标准已经显露出主观性过强、体系协调的目的落空等问题.如果继续对实用艺术作品要求“审美意义”,将会对我国的实用艺术作品保护产生不良影响.本文将梳理审美价值判断的概念与成因,批判性地分析该标准存在的重大缺陷,并提出应对策略.西部法学评论 年第期在艺术研究领域,对于艺术是什么有许多论争观点.曾经,A r t和希腊文T e c h n e对应,强调技巧工艺,甚至是诡计技艺等任何值得称道的具有物质或精神成果的艺术产品.中世纪出现了“机械艺术”的称呼,指与“自由艺术”对应的技术,比如农贸、狩猎、编织等,画师、建筑师等在当时都被认为是从事机械艺术.一般认为,中世纪前没有形成“美”的概念.文艺复兴期间,一些艺术家设法将艺术的概念和工艺区分开,比如迪萨诺艺术仅包含绘画雕塑建筑等视觉艺术,这标志着西方现代艺术体系的建立.世纪后,艺术概念的发展又经历了从B e a u t yA r t(美学艺术)到F i n eA r t(美术)的转变(事实上,从各国立法文本来看,著作权立法中强调的就是F i n eA r t).F i n eA r t一般指高级的非实用工艺,与应用艺术相对立(详见牛津简明艺术和艺术家词典).现代艺术当然扩展了艺术的范围,不再局限于美术,但也遭到了颇多质疑,部分学者认为现代艺术已经变成了骗局.以上内容参见邢莉、常宁生:美术概念的形成 论西方“艺术”概念的发展和演变,载 文艺研究 年第期;黄河清:“当代艺术”是骗术,载 美术研究 年第期.根据学者总结,矛盾的关键点首先在于其定义之困难,不同于绘画雕塑等有明确的现实映照,实用艺术作品的客体范围相对难以确定.其次在于权利保护方式之纠结,由于实用艺术作品的保护直接反映著作权保护的边界,保护标准、保护方式、保护时间等的不同都可能造成该国知识产权体系的紊乱.参见张宪:中美实用艺术品著作权保护比较研究 兼论我国实用艺术品著作权保护的路径,载 法学评论 年第期.参见冯晓青、付继存:实用艺术作品在著作权法上之独立性,载 法学研究 年第期.参见胡康生主编:中华人民共和国著作权法释义,法律出版社 年版,第 页.我国 著作权法实施条例第条第八款规定:“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品.”参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.在我国新 著作权法中,作品定义条款表现为“概括列举”的形式,将 年 著作权法中的“法律、行政法规规定的其他作品”,“松绑”为“符合作品特征的其他智力成果”.这意味着我国从作品类型法定模式转向为作品类型开放模式.一、我国实用艺术作品审美价值判断的概念梳理与成因分析要对审美价值判断进行针对性的批判,框定本文讨论之问题域,必先界定其内涵,明晰其表现形式.“审美意义”究竟代表什么,司法实践中对其如何认定?其为何能够在我国逐渐成为司法实践的选择,并获得理论界的支持?(一)实用艺术作品与审美意义根据我国 著作权法第三次修改送审稿的定义,实用艺术作品是“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”.世界知识产权组织的 著作权与邻接权法律术语汇编将其定义为“作为实用物品的艺术作品,不论是手工艺还是按工业规模制作的样品”.还有观点认为,实用艺术作品是指“具有实用性并表现出创作者审美情趣的作品,兼具实用性和艺术性特征”.虽然实用艺术作品的概念存在一定的学术争议,但是不同观点间的共识是:实用艺术作品必须具有“艺术性”.“艺术性”是艺术作品的基本属性.在著作权法理论体系中,“艺术性”一词其实隐含了两种不同的判断.第一层是艺术性“有无”的定性判断.“艺术性”的有无是艺术作品思想表达二分的划定标准之一,对艺术类作品进行艺术性判断是著作权保护中无法避免的步骤.比如,打印的带有文字的稿纸没有任何的艺术设计,并不可以被视作一幅画,从而作为作品受到保护.对于大部分工业产品来说,其造型、形状并不构成艺术表达,自然无法构成著作权法意义上的作品.“艺术性”的第二层含义,则是关乎艺术高度的定量判断.这是指除构成作品的定性意义上的艺术性要求外,基于立法规定和现实考量,再“额外”要求一定程度的艺术价值.比如,我国法律明确要求美术作品具有“审美意义”.虽然美不存在绝对的高低,但是艺术价值有大小之分.相较于普通人照猫画虎的素描作品,艺术名家的恢宏山水画往往被认为具有更大的艺术价值.对于实用艺术作品而言,相较于简单设计的瓶罐,以美丽的人体曲线为造型的别致瓶罐可能被认为在艺术价值上更胜一筹,也就更容易被认为具有“审美意义”.“审美意义”是我国著作权法对美术作品艺术性的要求,其实质是艺术性的定量判断.在司法实践中,对艺术性的判断还使用“较强的审美感受”“(额外)艺术性要件”等表达.这些表达体现了对审美价值的判断.为了用词的统一和含义的明确,本文将体现艺术高度定量判断的各种标准,统称为审美价值判断.艺术作品要获得保护,必须要进行艺术性定性评价.但是,关于是否必须进行审美价值判著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 参见国家版权局报请国务院审议的 著作权法修改草案送审稿(年月日)第条第项,h t t p:/w wwg o v c n/x i n w e n/c o n t e n t_ h t m,年月 日访问.世界知识产权组织编:著作权和邻接权法律术语汇编,刘波林译,北京大学出版社 年版,第页.冯晓青、付继存:实用艺术作品在著作权法上之独立性,载 法学研究 年第期.且不说众多纷繁复杂的定义或者概念的误用,单是从实质之分歧来看,就存在至少三种观点:第一种认为只有在实用艺术品的艺术成分与实用成分可分离的情况下才构成实用艺术作品.这样的观点主要以美国版权法为参照,管育鹰教授在其文 实用艺术品法律保护路径探析 兼论著作权法的修改中有详细阐释.第二种认为只有艺术成分与实用成分不可分离才构成实用艺术作品,但采者较少,比如谢渊 论实用艺术作品双重保护的正当性 兼评著作权法第三次修改草案第一稿涉实用艺术作品相关内容.第三种认为不需要考虑二者的分离,兼具实用成分和艺术成分即可,如孟祥娟 实用艺术作品宜为著作权独立的保护对象.参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.断,理论与立法和司法实践存在一定冲突.在我国 著作权法修改之前,实用艺术作品往往作为美术作品被保护,也就需要具有“审美意义”,或者进行其他形式的审美价值判断.随着实用艺术作品可以作为独立的著作权客体存在,这一问题便有了更充分的讨论空间.(二)审美价值判断的实践形式实用艺术作品的艺术性判断,在司法实践上存在适用路径的不同.有学者曾对我国实践中存在的认定方式进行了总结,认为我国法院早期采纳的路径是一种经验型判断,通过法官的生活经验或者特定艺术专家的意见,直接界定“是否给人艺术的感觉”;后逐渐发展到了第二条路径,即根据分离原则 间接界定“艺术表达”,将评价“什么是艺术”变为“什么不是艺术”.此外还通过与我国立法中“美术作品须有审美意义”的规定相嫁接来实现本土化.这两条路径反映了法院针对实用艺术作品可版权性问题的不同实践.随着实用艺术作品作为著作权客体被保护成为学界共识,可版权性问题不再关键.对实用艺术作品保护标准的判断,转移到了对艺术性要件的理解上.本文认为,保护标准不同于表现形式的根本区别,主要在于如何理解艺术性要件和独创性要件的关系.结合实用艺术作品的司法实践,本文将其概括为以下三类:第一类,“艺术性”作为“独创性”的参考标准而存在,从属于“独创性”.比如“乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷案”中,法院在标准解释里提及“不同种类作品对独创性的要求不尽相同,对于美术作品而言,其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念”.对于此类案件,往往较难直接判断是否属于艺术性的定量判断.比如在该案的终审判决中,法官的论证落回到了“基本的创造性高度”的角度,直接认为涉案作品不存在“创造性劳动”.这回到了基于艺术性有无的定性判断的问题,也就不属于本文所批判的审美价值判断范畴.第二类,将“艺术性”作为单独的构成要件,与独创性并列.比如在“英特莱格公司与可高(天津)玩具有限公司著作权纠纷案”中,法院在论证说理部分指出“实用艺术作品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征”.该案要求“该物品具有一定的艺术创作程度,这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品.”显然,若将艺术性作为单独要件,与构成作品的基本要件相并列,艺术性判断必定有定量的要求.第三类,“艺术性”涵盖“独创性”.比如在“英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案”中,法院认为“审美意义上分析作品的艺术高度,一般从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面考察.”因为客体“不具备美术作品应当具备的艺术高度”,法西部法学评论 年第期 虽然我国现行法明确指示美术作品等需要具有审美意义,但是学者基于审美非歧视性原则提出,此类作品无须进行审美判断,我国 著作权法应删除对美术作品、建筑作品“审美意义”的规定.参见熊文聪:作品“独创性”概念的法经济分析,载 交大法学 年第期.再比如,“审美意义究竟所指何物,学界大都语焉不详.”参见梁志文:版权法上的审美判断,载 法学家 年第期.分离原则起源于美国的实用艺术作品保护实践,主要作用是界定实用艺术作品的保护范围.我国学者的研究里也都是将分离原则作为区分实用艺术作品的标准,比如有学者提出物理上不可分离观念上可分离的客体才可以作为实用艺术作品.参见谢晴川:论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件 以适用路径的反思与重构为中心,载 法律科学(西北政法大学学报)年第期.参见北京市第一中级人民法院()一中民初字第 号民事判决书.参见北京市高级人民法院()高民终字第 号民事判决书.参见上海市第二中级人民法院()沪二中民五(知)初字第 号民事判决书.院否定了涉诉客体应当得到著作权保护.“艺术高度”的表述往往意味着更高水平的艺术性,通常也是一种定量判断.(三)进行审美价值判断的原因为避免著作权体系的不当扩张,对于实用艺术作品的范围进行限制,既是制度原理的推论,又是国际著作权法实践的普遍选择.审美价值判断正是立足于这一基本立场,旨在抬高实用艺术作品的著作权保护门槛.具体而言,我国实践中选择审美价值判断的原因有以下四点:第一,对著作权客体的整体理解.实用艺术作品和美术作品高度相关,对于实用艺术作品的艺术成分认定,应当参考对于美术作品的定义方式.而我国立法对于美术作品的定义中提及了美术作品须有“审美意义”,所以不管是将实用艺术作品直接作为特殊的美术作品,还是类比适用,实用艺术作品都应当具备和美术作品相似的艺术高度要件.第二,协调与外观设计专利权制度的关系.我国外观设计专利权依申请取得,有较高的申请成本,却只能获得 年的保护.与之相对应,我国著作权采取自动取得模式,保护期原则上是截止作者死亡后第 年.在实用艺术作品领域,二者所保护的范围可能产生一定重合,如果不对日常设计多一些审美价值的限定,那么设计者将不再有动力去寻求外观设计专利权的保护,导致此制度落空.第三,公共领域被压缩的担忧.“实用且具有美感的物件”大量存在于生活中,每时每刻都在被大小厂商不断制造,任何的日常实用品都可以被认为具有基本的美感.如果美感不够但有“价值”的作品也得到保护,那么将会有太多物品被纳入实用艺术作品的保护范围内.事实上,这样的担忧在我国尤为明显.相较于国际公约提出的 年保护期,我国的实用艺术作品可以适用作者死亡后 年的保护期.支持者就此提出,我国应当有更高的艺术性要求.第四,比较法的借鉴.我国著作权立法借鉴了欧洲国家体例,外国学者也明确将我国实用艺术作品保护和德国归为同种模式.德国针对独创性高度,设定了等级原则(d o c t r i n eo fl e v e l s).其中,社会平均设计水平的作品是第一层级,“高于”和“远高于”平均水平为第二、三层级,而只有第三层级作品才能作为实用艺术作品被保护.层级的划分,恰与我国定性与定量的艺术性要求相呼应.较高层级的要求,正对应了我国的“审美价值”或“艺术高度”标准.二、我国实用艺术作品审美价值判断批判著作权客体认定标准不应主观性过强.然而,实用艺术作品的特点决定了对其的审美价值判断将放大“主观性”弊病,甚至完全无法克服.通过审美价值判断实现体系协调的理论认知存在一定误区,实践中,审美价值判断并不能很好地解决体系协调问题.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.上文提到的“英特莱格公司与可高(天津)玩具有限公司著作权纠纷案”就是选择了这一论证逻辑.参见王迁:知识产权法教程(第七版),中国人民大学出版社 年版,第 页.比如“瑞士英特莱格公司诉乐高(天津)玩具有限公司案”中,法院就指出“(实用艺术作品的)艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度,这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品.”S i l k ev o nL e w i n s k i(e d),C o p y r i g h t t h r o u g h o u t t h ew o r l d,T h o m s o nW e s t,C h a p t e r H u a,J J()C o p y r i g h tp r o t e c t i o no fw o r k s o fa p p l i e da r t:r e t h i n k i n gc o n c e p t u a l s e p a r a b i l i t ya n dt h ea e s t h e t i cr e q u i r e m e n t J o u r n a l o f I n t e l l e c t u a lP r o p e r t yL a w&P r a c t i c e,(),(一)实用艺术作品审美价值判断的主观性正如美国霍姆斯大法官所言:“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的,一方面,有些极具天才的绘画一开始并不为人们所欣赏.另一方面,有些在法官看来缺乏美学价值和教育意义的作品却能够被一些民众接受,不能因为这些民众的口味低就认为这幅绘画不受版权保护”.“审美元素”“美感”等标准因主观性过强而一直被诟病.对于实用艺术作品认定来说,过强的主观性不被避免,审美价值判断会将此弊病无限放大.第一,对于实用艺术作品艺术高度的评判可以分离原则为前提,需要先识别其中的艺术要素.能否准确地框定艺术要素的范围先按下不表,对这样主观识别后的产物再进行主观判断,恰如在松散地基之上架构高楼,必然会引起人们的担忧.比如,一个巧妙的儿童大象玩具,其艺术部分可以被描述为“走向的曲线”,也可以被描述为“似大象的造型”,从而实现了艺术部分和实用部分的分离.不难发现,分离后艺术成分的范围已然是一个主观判断,而艺术判断则需要对此主观判断进行再判断.分离加大了对于艺术性进行判断的难度,定性判断或许还可以借助整体评价进行感知,但如果要在分离基础上进行艺术高度的定量判断,几乎完全靠主观想象.第二,实用艺术作品市场波动大,形式变化多,迭代更新快.其对应的鉴赏理论深受流行文化影响,对其鉴赏需要与时俱进的审美能力.一般的绘画作品、雕塑作品往往有相应美学理论的沉淀,欣赏角度较为固定.可是,对于随着“潮流”不断进步革新的实用艺术作品,艺术标准相对难以捉摸.对其艺术价值的评价,连艺术专家都难以做到,更何况普通的法官呢?比如,一套由塑料瓶制作的服装,在特定时期或许因只是废物的拼凑而被认为没有艺术价值,在现在就可能因体现了环保主义或后现代主义而被视为具有极高的艺术价值.如果以相对谦卑的态度,对“与众不同”的艺术都先推定具有一定的审美价值,那又会产生更糟糕的价值取向:凡是“无法理解”的皆为艺术.不难发现,法律确定性要求相对稳定的判断标准,这与艺术价值的时代性和多元性存在根本冲突.第三,审美的本质是一种精神文化现象,审美活动是“主体对客体的一种选择和重构”、“主体的意念与情趣的投射”、“主体对自身的肯定与补偿”.通常情况下,审美活动具有一定的稳定性,比如大部分人都能够从徐悲鸿的经典画作中感受到马的艺术美感.但是,实用艺术作品的客体是人们在日常生活中见到、用到的物品,比如玩具、饰品、衣物等.其与人的生活高度契合,人们的美学感受不可避免地与生活经历、个人体悟相关联.比如有美学家赏析神舟飞船模型时,认为人们在观赏它时感受到了生命力,感受到了力量,体会到崇高的精神.但是,不同经历的人们对此的感悟可能差别极大:中国人民可能比他国人民更能感受到力量感,航天迷可能比普通人更体察到细节还原的精巧,孩子们比成年人可能更感悟到玩具本身的形状之美,而非拘泥于中国航天的象征之中.这是否意味着“神舟飞船”模型只能得到西部法学评论 年第期 B l e i s t e i nv D o n a l d s o nL i t h o g r a p h i n gC o,U S ,a t ()这样的例子在设计产业并不少见.比如,我国设计师贝聿铭的卢浮宫改造方案,在设计初期被很多法国人民认为是“侮辱了卢浮宫”,而现在,其设计的玻璃金字塔是我们欣赏卢浮宫建筑美感时不可缺少的部分,成为了标杆式的优秀设计.阎国忠:美学建构中的尝试与问题,商务印书馆 年版,第 页.现代美学认为,不能脱离审美主体谈美感,美的关键来自于引发审美体验.参见阎国忠:美学建构中的尝试与问题,商务印书馆 年版,第 页.参见杜书瀛:美学十日谈 以“审美与价值”为中心,中国社会科学出版社 年版,第 页.中国著作权法的保护,或者需要以某群体的标准衡量美感?这种荒谬的结论会导致著作权法出现危机,也足以反映出主观性标准在实用艺术作品保护中遭遇的尴尬境况.(二)实用艺术作品审美价值判断的体系协调证伪抽象的“体系协调”一直是支持审美价值判断的重要理由,其中重点在于著作权体系和专利权体系的协调.如果不要求较高的审美价值,那与外观设计专利权的保护范围更加容易发生重合,造成对专利权体系的僭越.然而,这样的认识是片面的,审美价值判断不但无法实现体系的协调,还将加重原有的冲突.体系协调功能的认知谬误支持审美价值判断的常见论点是:这一标准可以避免我国专利法的外观设计权“落空”,实现知识产权法律体系的“协调”.这样的观点忽视了“协调”需立足于知识产权基本原理和制度设计的有效性,通过“审美价值”实现所谓的体系协调是一个伪命题.一方面,体系协调的核心在于厘清客体与权利的保护范围和边界.比如,著作权体系并不保护技术成果,其保护交由专利权或技术秘密来解决.客体保护的基本逻辑,是根据客体的性质选择合适的框架,而不是为了避免框架落空来调整客体的判断标准.为了“协调”其他权利而拔高任一相关客体的保护条件,是因果倒置的,也难言正当.退一步讲,适用框架的落空,根本上往往是因为其权利客体的设定、保护范围、保护成本存在内部问题与矛盾.比如外观设计专利权框架落空,可能的原因就是其 年的保护期过短,注册成本过高.解决方案也应在于调整这一框架,比如 年 工业品外观设计国际注册海牙协定在我国生效,这将降低企业注册成本,简化注册程序,从而改善外观设计专利权的落空问题.另一方面,即使将这样的调整视为著作权体系的必要“牺牲”,使用审美价值判断来限制也是有弊的.如前所述,审美价值存在极高的主观性,相对不稳定.在理想状态下,标准的提高促使权利人选择了外观设计登记,以此实现协调.从现实来看,其实权利人选择的不是适当的保护框架 为审美价值高的实用艺术作品选择著作权框架,为审美价值低的实用设计选择外观设计专利 而是外观设计权登记制度所带来的相对稳定性.这样的稳定带来的是因采用审美价值判断标准而导致的实用艺术作品著作权的不稳定,是权利人丧失对客体获得著作权保护的相对稳定的预期.原则上允许在双重保护的制度框架下,以破坏著作权体系稳定的代价来换取专利权体系的不落空,似乎难以评说优劣.综上,所谓审美价值判断可以实现“体系协调”的论断是片面的,表面的层次协调带来的可能是更大范围的混乱.体系协调功能的实践困境“体系协调”在实践中的具体表达,是通过审美价值判断抬高实用艺术作品的保护门槛,将一些艺术水平相对较低的客体“驱逐”到外观设计专利权体系中.但是,我国的基本国情是,随着人民物质文化生活水平的不断提高,对实用艺术作品的需求也日益提高,实用艺术作品的创作和市场流通事实上已经形成了一个庞大的产业.无论是从促进产业发展的角度,还是从著作权法作为激励创新的法律机制的地位出发,都应当明确赋予实用艺术作品著作权,更好著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 根据公开新闻报道,生效后的很短时间内,国家知识产权局和世界知识产权组织已收到外观设计国际申请 余件.参见 工业品外观设计国际注册海牙协定月日在我国正式生效,国家知识产权局 年月 日发布,h t t p s:/w wwc n i p a g o v c n/a r t/a r t_ _ h t m l.地鼓励实用艺术设计创新.若想在实践中实现真正有效果的体系协调,自然需要客观的区分标准.比如,德国的等级原则,确定了哪些等级的产品适用于何种权利之保护.但是,我国的司法判决缺乏清晰说理的传统,对于审美价值的理解存在冲突和不明,也没有区分“艺术性”定性、定量判断的意识.这样一来,实用艺术作品的审美价值判断和外观设计的“富有美感”标准很难得到清晰的划分.“驱赶”的作用或许并不显著,这只会给公众带来更多的困惑.在标准不够清晰的基础上,必然存在相当数量的具有一定艺术高度的实用物品,同时落入到外观设计专利权和著作权保护的范围内.那么真正会被“驱赶”的,必然是善意的遵守规则的权利人,因为他们无法确定自己的产品是否具有审美价值,只能被迫承担注册的成本.长此以往,对于善意的权利人而言,反而是实用艺术作品制度将实质落空,沦为无法负担或不愿负担注册成本的权利人“碰运气”的制度.因此,实用艺术作品的审美价值标准在给公众带来更大的成本和负担的同时,存在使实用艺术作品的著作权保护路径落到无用武之地的风险.实践中,审美价值判断可能让外观设计专利权与实用艺术作品著作权的体系冲突更加畸形.三、审美价值判断的反思与超越欧盟在实践中逐步放弃了艺术性要件,这或许可以启发我国实用艺术作品保护进一步的发展方向.对定量意义上艺术性判断的批判,并不意味着对定性的艺术性要求的放弃,反而需要对定性标准进行再梳理.审美价值的放弃带来的体系协调问题,或可以通过对工业制造的实用艺术作品实行择一保护来解决.(一)克服主观性的比较法经验 欧盟对审美价值判断之摒弃 年月 日,欧盟法院(C J E U)宣布了关于欧盟版权法解释的一项裁决.欧盟委员会通过C o f e m e l决定(C /),协调(h a r m o n i z e)了欧洲内部对实用艺术作品(在本案中的用法是u t i l i t a r i a no b j e c t s,实用物品)的要求.在GS t a r和C o f e m e l之间关于牛仔裤,毛衣和T恤衫型号的争议中,欧洲法院否定了实用物品版权保护的国家标准.与我国审美价值判断类似,葡萄牙著作权法要求实用物品(在欧盟法的语境下,包含实用艺术作品,工业品外观设计和外观设计作品)“唤起个人的、美学上显著的视觉效果”.由于葡西部法学评论 年第期 参见冯晓青:我国著作权客体制度之重塑:作品内涵、分类及立法创新,载 苏州大学学报 年第期.特别说明,欧盟的“艺术性”要件是额外要件,其实际内涵等同于本文强调的艺术性定量判断,也即审美价值判断.本文忠实于判决原文的词汇,仍保留艺术要件(A r t i s t i ce l e m e n t)的表述.欧洲法院在欧洲的著作权发展中发挥了巨大的作用,欧洲法院可以通过先决裁决(P r e l i m i n a r yr u l i n g s)来确定不清晰问题的标准.权力来源为T F E U 条,任何成员国对于法律的有效性和解释有异议的,得向欧盟法院提请解释,并受其约束.本案中,葡萄牙国内法院询问欧盟法院是否可以维护国家标准,提请欧盟法院解释此问题.事实上,这是一个相当巧妙的方式.因为欧盟法院理论上对于国内标准并无发言权,但是通过询问是否维护国家标准,就变成了欧盟法院所需要处理的欧盟内部法律协调问题.萄牙这一规定被视为“额外的”不当国家标准,C o f e m e l裁定事实上否定了欧盟范围内针对实用艺术作品的“艺术性”要求.欧洲法院表述道:尽管美学考虑是创作活动的一部分,但仅凭这一点还不足以确定作品是否构成了作者的智力创造(不能成为评价的唯一标准),本案中的设计已然反映了选择的自由和个性作者的身份,因此符合原创性的要求.可见,欧盟不仅不要求艺术性要件,也不在独创性要件中进行艺术高度的审查.这一裁定在欧洲引起了较大反响,对于英国、德国、葡萄牙等坚持艺术性要件的国家来说,这意味着他们需要尽快取消原有的艺术性要件标准.这一裁定也引发了欧盟学者对于实用艺术作品的新争议,反对者认为这将进一步扩张欧盟著作权的边界,甚至有学者认为,这是出现了“工业著作权(i n d u s t r yc o p y r i g h t s)”.深层次分析欧盟对于(额外)艺术性要件的抛弃,有两个重要原因:其一在于克服葡萄牙等国的主观性过强的问题,维持其在L e v o l a案所确立的精确识别标准;其二在于实现欧盟内部统一标准,从而协调欧盟内部市场.这些理由在中国同样具有应用价值.我国司法水平发展并不均衡,在裁判上存在一定的地区差异.如果说欧盟面对的可能是不同法律传统下不同法官的区别,我国面对的就是不同地区裁判水平的差距问题.而且,很难要求全国各地都形成相对统一的有一定高度的鉴赏能力.在这种背景下保留主观性过强的审美价值判断,将无法形成市场可信赖的稳定司法秩序.参照欧盟放弃审美价值判断,并不等同于完全照搬欧盟现有的实用艺术作品保护模式.一方面,欧盟外观设计保护指令基于统一欧洲标准的历史需求和政治需求,具有一定特殊性;另一方面,欧盟对于审美价值的弃用以制度支撑为基本前提.比如,欧盟具有统一的设计权体系;再比如,欧盟对于实用艺术作品有单设的 年保护期.因此,本文并不主张在缺乏相配套的制度的情况下,盲目照搬欧盟的实践,武断地废除审美价值判断.但是,欧盟的经验恰恰告诉我们,审美价值判断只是权宜之计,我国应当尽快完善相应制度,进一步明确实用艺术作品的保护范围和保护方式,并在判定标准上逐步淘汰审美价值判断.(二)“艺术性”的定性判断对于定量的艺术高度要求的批判,不应当回避如何判断定性意义上的“艺术性”的难题.“艺术性”是实用艺术作品的根本属性,不具有艺术性的“实用艺术作品”无法构成著作权法意义上的表达.不对定性判断进行一定的划分和说明,所谓放弃定量判断也就是无稽之谈.因此,有必要正面对其进行解释说明.著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越 D e r c l a y e,E()D o c e r a m,C o f e m e la n dB r o mp t o n:H o wd o e s t h eC u r r e n ta n dF u t u r eC J E UC a s eL a wA f f e c tD i g i t a lD e s i g n s?I l d e s i g n,li n n o v a z i o n e t e c n o l o g i c a ed i g i t a l e,U nd i a l o g o i n t e r d i s c i p l i n a r ep e ru nr i p e n s a m e n t od e l l e t u t e l eD e s i g n,t e c h n o l o g i c a la n dd i g i t a l i n n o v a t i o n I n t e r d i s c i p l i n a r yp r o p o s a l sf o rr e s h a p i n gl e g a lp r o t e c t i o n s,E S IP r e s s,N a p l e s,F o r t h c o m i n g C o f e m e l vGS t a rR a wC /C o f e m e l vGS t a rR a wC /B e n t l y,LA()T h er e t u r no f i n d u s t r i a l c o p y r i g h t?E u r o p e a nI n t e l l e c t u a lP r o p e r t yR e v i e w,欧盟外观设计保护的第/E C号指令的第 条,由成员国“确定授予这种保护的程度和条件,包括所赋予的独创性水平”.但是,针对独创性水平的判断,欧盟早就因L e v o l a案形成了对于作品判断的标准:“作品必须被客观地精确识别.”参见L e v o l aH e n g e l oB VvS m i l d eF o o d sB V C /在此案前,欧盟就出现了部分涉及实用艺术作品流通的案件,因为各国对于其标准不一,所以部分商品在部分国家无法得到保护,这显然是欧盟统一市场不能接受的.著作权法意义上的“艺术性”和外观设计专利权所要求的“具有美感”虽然有一定近似,但有根本区别.两者强调的维度并不相同,外观设计所具有的美感,是一种现实审美,可以归入美学范畴;实用艺术作品的艺术性是艺术审美,属于艺术学范畴.外观设计是产品的外在装饰效果和自身功能的融合,是艺术和技术的结合,其法律特征具有高度的复合性.设计中装饰和功能的结合只要实现良好运作,就可以认为其具有美感.而实用艺术作品的本质仍是一种艺术品,作者实际借实用品来表达自己的思想,功能部分可以被牺牲.实用艺术作品中艺术性的展现不依赖功能的实现,甚至在保护时需要与功能性进行切割.因此,虽然实用艺术作品和外观设计在现实中的客体表现常有重叠,但是其要求的艺术性不能与外观设计的美感标准一概而论.在与外观设计的比较中可以发现,著作权法意义上的“艺术性”,取决于作者思想的表达.定性意义上的艺术性,是指作者添加了艺术要素.这构成了作品个人化的特征.正面探讨艺术性,也即对法律语境下“艺术创作”进行界定.常见的标准有主观的“创作目的论”和较为客观的“艺术形式论”.创作目的论是指只有作者是为了艺术目的而创作,其智力成果才能构成艺术作品.不难发现,创作目的论不符合艺术评价的基本常识.尤其是对于实用品而言,一件实用品是否属于艺术,往往不取决于设计者最初的创作意图,而是取决于社会大众的事后评价.因此,定性意义上的艺术性,根据艺术形式来判断更为高效合理.艺术形式论不意味着只观察外形是否有艺术感,其尝试界定的是“艺术的外在特征是什么”.艺术品的重要特性是可感的形象性.而艺术品的具体的形象一定借助艺术形式来实现,其又由内在的艺术结构和外显的艺术语言组成.因此,在形式论的标准下,本文认为,艺术性的定性判断是判断成果“是否构成一种具体可感的形象表达,是否采用了艺术的形式、具有内在的艺术结构和外显的艺术语言.”这一标准可能面临的批评是,这个条件太过易于满足.在后现代的大背景下,“艺术形式”“艺术结构”“艺术语言”的范围是非常大的,这将导致实用艺术作品保护的门槛较低,公有领域被不当压缩.这样的批评也正是支持审美价值判断的理由.但是,除了审美价值判断,著作权法早就有正当的、更为系统的、属于法学内部标准的限制作品可版权性的方法,也即独创性判断.独创性判断并不只是表面的“原创性”的判断,而是可以包含不同的层次.比如有学者将独创性分为三个层次,包含作为作品外观的表层,作为框架主体的中层,和作为意义取向的深层.在我国 著作权法确立“作品类型开放模式”的背景下,实用艺术作品应当归为“符合作品特征的其他智力成果”,然后参照著作权法对一般作品的要求,对其独创性进行判断.同时,可以针对实用艺术作品独特的形式,建设具有层次的特殊的独创性标准,以避免其过度的扩张.当然,实用艺术作品的独创性标准如何确定,又是一个更加宏大的问题.比如,有学者提出,在实用艺术品独创性判断中可以应用表达空间理论,对具体作品的表达空间进行具体分西部法学评论 年第期 参见刘瑾:实用艺术作品的界定及法律保护模式研究,对外经贸大学 年博士学位论文,第 页.参见沈玮玮、姬德华:外观设计专利的后续保护及其限制,载 知识产权 年第期.参见谢晴川:论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件 以适用路径的反思与重构为中心,载 法律科学(西北政法大学学报)年第期.谢晴川:论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件 以适用路径的反思与重构为中心,载 法律科学(西北政法大学学报)年第期.参见王坤:论作品的独创性 以对作品概念的科学建构为分析起点,载 知识产权 年第期.析,作者对表达空间里值得被个人垄断的部分做出了具体选择,作品就具有独创性.对于实用品来说,值得被个人垄断的部分是较小的,单纯的元素添加并不能符合此标准.如此,也便可以更好地以法学标准完成对实用艺术作品范围的限制.显然,对独创性标准作更多探索,有利于克服艺术性标准之弊病.最后需要说明的是,无论是在司法实践还是在学理研究中,美术作品的认定标准仍然是实用艺术作品标准的重要参考.但是,标准的落脚点须为是否构成思想表达的定性判断