中国与德国一般人格权之比较.pdf

收稿日期2022-12-20作者简介王加昌（1968），男，副教授，硕士，主要从事法学、思想政治教育研究。中国与德国一般人格权之比较王加昌（三明医学科技职业学院，福建 三明 365000）摘要：德国一般人格权的司法实践发端于对二战中法西斯践踏人身权利悲剧的反思，因受限于德国侵权法的理论及侵权法的特殊结构，形成了以司法确认为主导的一般人格权制度体系；中国经历了十年“文革”之后，以立法确认的方法创设了独具特色的一般人格权制度。中国和德国一般人格权都与各自宪法规定的公民权利密切相关，德国宪法权利进入私法场域的路径与中国宪法权利进入私法场域的路径不同。一般人格权在司法实践中存在权利边界模糊的问题，准确判断是否属于一般人格权应坚守人格权是人的固有权利的立场、排除适用具体人格权的可能、以人身自由和人格尊严作为价值标准、严格区分人格权请求权和一般侵权请求权。关键词：中国；德国；一般人格权；其他人格权益中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1673-4823（2023）02-0012-06闽西职业技术学院学报Journal of Minxi Vocational and Technical CollegeVol.25 No.2June 2023doi：10.3969/j.issn.1673-4823.2023.02.003中华人民共和国民法典 规定了一般人格权条款，使人格权列举难以穷尽的缺陷得到了弥补1，但是，关于一般人格权的争论并未停止2。中国一般人格权的概念来源于德国民法，虽然已经进入本土化的重构阶段，但是，对中国和德国的一般人格权制度的形成过程和建构模式进行比较研究，将有助于准确理解中国一般人格权制度的内在逻辑结构，更好地推进司法实践。一、中国与德国一般人格权发展历程之比较（一）德国一般人格权制度的发展历程在世界范围内，不论是从地域上或时间上看，一般人格权制度都不是一项受到普遍认可的共同法律制度，这显然是与一般人格权的权利边界难以准确界定有关。当下的德国，作为法律规范意义上的一般人格权也只是通过司法判决而完成的超越制定法的法律续造，并已成为当今德国民法的确定构成部分3。1900年实施的 德国民法典 并没有承认一般性的、广泛的人格权，但其在第823条第1款规定了侵害“其他权利”的侵权责任，该条款中的“其他权利”具有开放性，这就为日后德国法院创制一般人格权埋下了伏笔4。战后的西德在西方占领国控制下，于1949年5月23日颁行了 德意志联邦共和国基本法（以下简称 德国基本法），该法规定了人身自由、人的尊严等公民基本权利，为宪法上的人格权利辐射至私法场域创造了条件。二战之前，德国的一般人格权理论研究已取得丰富成果，但是，民法典的立法者受当时政治环境的影响，并未把一般人格权理论纳入 德国民法典 中。二战后，法西斯主义战争制造的人道主义灾难促使有识之士逐渐意识到保护公民人格权利的必要性，普遍认为保护人格权利是公民过上有尊严生活的前提条件，而且认为简单地批判传统民法中的民事主体以及权利能力理论已不能满足对纳粹法律思想进行深刻反省的需要,一些从道德角度分析问题的法学家们开始依据1949年颁布的 德国基本法 规定的“自由和民主”精神重新解释民法，重新拿起人格权理论和一般人格权理论，以维护公民更有尊严、更加安宁的生活状态5。1954年的德国的“读者来信案”被认为是一个标志性的案件，是德国私法发展史上的一个转折点，第25卷第2期2023年6月12该案的审理确立了德国一般人格权的司法地位。德国联邦最高法院依据 德国基本法 第1条第1款和第2条第1款以及 德国民法典 第823条第1款的规定对此案作出了判决，在裁判理由中强调了 德国基本法 第1条规定的人格尊严应当受到尊重，被告的行为是对原告人格权的侵害，由此，一般人格权在德国第一次被承认。同时，该权利被归入 德国民法典 第823条第1款规定的“其他权利”中6。在此案中，法院明确了自己的观点，肯定了一般人格权是基于 德国基本法 所保护的公民基本权利引申出来的权利7。“读者来信案”第一次承认一般人格权是类似于财产所有权的“其他绝对权利”8，德国联邦最高法院这一司法确认在此后的类似案件审理中得到进一步认可，德国联邦最高法院经过“造法”，使一般人格权成为该条款意义上的“其他权利”。由于“其他权利”具有开放性特征，因而被认为是一种“框架性权利”，提供了保护人格利益的法律框架，确认了各种人格性质的法益应该得到保护的原则。因此，在将权利与利益区分保护的立法模式下，一般人格权将还未类型化为具体人格权的各种具有人格性质的法益，通过司法确认的方式纳入侵权法的保护范围，使之成为“框架性”权利9，从而确立了德国民法的一般人格权保护制度。（二）中国一般人格权制度的发展历程1949年，中华人民共和国成立，随即废除了国民党政府的六法全书（本文所探讨的中国一般人格权制度仅指中国大陆的人格权制度，不包含中国台湾地区的一般人格权制度）。1966年5月开始的“文革”给经历过这场浩劫的人们带来了人身自由、人格尊严的严重侵害，留下了极大的心灵创伤。“文革”结束后，人们开始反思应当采用什么办法来保护公民的人格权益。1979年颁布了第一部刑法，把保护公民人身权利作为刑法的基本任务之一，专门设立“侵犯人身权利、民主权利罪”，以保护公民的人身权利不受非法侵害。1982年实施的 中华人民共和国宪法 对保护公民的人身自由、人格尊严、通信自由和通信秘密等基本权利作了明文规定，以最高法的形式确立了人身权的宪法权利地位。1986年诞生的中华人民共和国民法通则 回应了时代的要求，第一次将“人身关系”与“财产关系”并列，在第五章“民事权利”中设立“人身权”的内容。随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的不断完善,公民权利意识日益增强，维护自身合法权利的行为也更加理性和自觉，进而推动了立法重视和司法作为，关于民法典是否设立独立的人格权编成为学界的热点话题。由此可以看出，直至 1978 年实行改革开放以来，中国才逐渐建立起保护市场经济及私有财产的法律制度，开始强调以人为本的思想，使人格保护成为立法及学术研究的重要课题10。2020年5月，全国人大通过了 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典），并规定了人格权编及一般人格权条款，终结了关于“人格权法是否独立成编”的争论。民法典 借助属于“自然人的人身自由和人格尊严的其他人格利益”的条款，创设了具有“框架性权利”性质的一般人格权制度。（三）中国与德国一般人格权发展的不同路径之分析毋庸置疑，中国一般人格权的理论和制度规范借鉴了德国的经验，一般人格权的形成和发展的时代背景也颇为相似，但是，中国的一般人格权从理论探讨到立法实践都充分展现了中国特色，最终发展成为民法典的人格权编，而德国并没有走上一般人格权保护的法典化之路。德国的人格权保护规范体系不是通过立法的形式完成的，而是通过法院造法、学说理论和司法判例的形式建构而成的，由此可见，德国的一般人格权制度是“司法确认”的结果。尽管 德国民法典 制定之前就存在一般人格权理论，但并没有被立法者采纳而写入民法典之中，甚至民法典中连人格权概念也没有承认，这种状态具有其历史性的原因。十九世纪初，萨维尼提出著名的“萨维尼之问”，即“承认人的生命健康权是否意味着人有自杀的权利？”萨维尼反对人格权具有支配权的观点对 德国民法典 的制定产生了很大的影响，以至于1900年的 德国民法典 中没有人格权的概念11。可见，德国民法典 不是从确立人格权法律规范的角度对“人”的权利进行保护，而是通过对 德国基本法 的解释创设了人格权保护制度，在“人”法中只是规定“权利能力”和一个姓名权的传统保护，而不规定（一般）人格权条款。有学者因此认为，德国民法典 没有设立“人格权王加昌：中国与德国一般人格权之比较13闽西职业技术学院学报编”和类似于中国民法典的一般人格权条款，不得不根据 德国基本法 的规定引申出“一般人格权”概念，并将其认定为 德国民法典 第823条规定的“其他权利”，体现了德国民法典重物轻人的倾向12。中国以立法的方式确认“一般人格权”制度。中国的人格权立法是渐进式的，在人格权内容方面，依据人们对人格权理论和观念的接受程度，人格权的保护范围逐步扩大，不断增加“具体人格权”的内容。从性质上看，一般人格权属于“框架性权利”，是一种兜底条款，能够使人格权保护具有更大的包容性。在 民法典 编纂并生效之前，中国的相关司法解释已经规定了一般人格权，例如“人格尊严”已经规定在 精神损害赔偿司法解释 的文本中。从理论上分析，“人格尊严”一词可以理解为带有“一般人格权”性质的权利表述，“人格尊严”实质上体现了人格权的普遍性价值。在司法实践中，“人格尊严”可以理解为是一个更加宽泛的概念，可以涵盖尚未纳入法律保护的具体“人格权益”，可以对人格利益进行延伸保护。因此，民法典 实际上采纳了“精神损害赔偿司法解释”中的意见，把“精神损害赔偿司法解释”第1条第1款中的人格权客体之一的“人身自由和人格尊严”与第2款规定中的“其他人格利益”整合起来，形成了 民法典 第990条第2款规定，这条规定被普遍认为就是“中国特色的一般人格权”条款。二、中国与德国一般人格权发展路径差异的分析（一）中国宪法和德国宪法向私法场域辐射的机制不同王泽鉴认为，德国民法对人格权未设定一般规定的原因在于普通法时代的德国法学者基于人格权没有可支配的客体，不宜归入法律权利的概念内，一般人格权内容广泛，影响法律适用的安定性，刑法设有诽谤罪，足以保护人格利益10。德国最高联邦法院和联邦宪法法院将一般人格权视为宪法规定的公民基本权利，属于 德国民法典 第823条规定的“其他权利”，通过对宪法规定的公民权利的解释引申并创设了一般人格权制度13，体现了 德国基本法 具有向私法场域辐射的机制。此后，在一系列案例中,法院明确地认定一般人格权是框架性权利，是对新生人格权益的兜底保护。德国的一般人格权是非规范化的一般人格权制度，是通过宪法私法效力解释德国民法典 第823条规定的“其他权利”，从而确立了德国非规范化的一般人格权制度，实现了宪法权利向民法领域转介的目的。中国的一般人格权同样来源于宪法，与德国不同的是，宪法权利进入私法领域的方式存在明显差异。中国宪法规定，宪法的解释权归于全国人大常务委员会，因此，中国的宪法规定不能被法官直接援引作为裁判依据。在齐玉玲被冒名顶替上学案件中，侵权人侵害的是齐玉玲受教育的权利，但是，受教育的权利是规定于宪法的公民基本权利，无法成为民法权利的请求权基础，因此，二审法院就该案的法律适用提请最高人民法院指示，并依据最高人民法院的批复作出了终审判决。然而，本案通过请示上级司法机关的做法并不符合司法的运作规律，有实质上以司法文件代替立法之嫌14。可见，中国一般人格权的存在基础只能从民法中寻求，而不能直接通过宪法来加以解释，而宪法上的人格权进入民法场域需要一个桥梁，于是，民法典 的一般人格权条款应运而生。德国基本法 上的权利可以通过法官的个案裁量进入私法场域，而中国宪法保护的公民人格权是通过 民法典 的一般人格权条款架起通往民法场域的桥梁，从而使公民的宪法上的权利得到民法的保护，二者进入民法场域的路径具有明显的差异。（二）一般人格权的具体构成不同德国人格权制度具体构成表现为由姓名、身体、生命、健康、自由等具体人格权与司法确认的个案判断并存的模式，中国人格权制度具体结构表现为由身体、生命、健康、姓名、肖像、隐私、荣誉等具体人格权与规范化的立法并存的模式。德国的一般人格权制度确立了具体人格权与司法确认的个案判断并存的模式，其原因在于德国民法上人格内涵具有不完整性和德国民法格局的局限性导致了德国民法无法依靠自我逻辑创造出一般人格权制度15。由此，德国最高联邦法院和宪法法院认为，一般人格权应当被视为由宪法所保障的基本权利，由此推导出了一般人格权的概念7。与德国不同的是，由于中国宪法没有私法效力，一般人格权的存在基础只能从民法中寻求，而不能通过宪法来加以解释；一般人格权的总括性的规定无疑指明了对其进行保护的理论基14础与保护的途径。因此，中国采取的是规范化立法导向的路径，明确规定一般人格权，即 民法典 第990条第2款规定，该规定指明了一般人格权的价值判断标准，由此构成所谓的“框架性权利”（母权），可“孕育出”（派生出）其他人格利益（子权）。（三）一般人格权的法理认识不同尽管中国一般人格权概念来源于德国，但是，经过本土化改造后，中国和德国对一般人格权的法理认识产生了差异。德国学者认为一般人格权是一个比个别人格权更高层次的权利，将一般人格权视为一种人格关系，认为一般人格权是统一的基本权利，是其他所有主观权利的基础13。由此可见，德国学者从一般人格权的地位出发，在各类民事权利之上抽象出一个更高层次的权利，当出现个别人格权难以确定或者其他方面的权利空白时，可以通过一般人格权来填补这种权利真空，达成保护人格利益的目的。中国学者的表述与德国学者的看法略有区别。例如：有学者认为，一般人格权并非是处于所有民事权利之上的抽象权利16。另有学者提出，在立法例上，民法典 应将具体人格权与一般人格权统一规定在一个条款中，并确认一般人格权具有公民基本权利的属性。虽然中国学者对一般人格权的认识与德国学者有所不同，但都承认一般人格权理论上具有“兜底性或弹性的权利”或“框架性的权利”，具有“概括性或兜底性或框架性的功能”。概言之，由于中国和德国不同的司法需求，产生了不同的一般人格权法理认识。三、启示与反思中国和德国人格权理论和制度的差异从本质上说根源于不同的国情，将德国式的一般人格权概念引入中国民法体系，对中国相关的立法思路与立法操作具有重大影响。有学者认为，这是通过比较法研究的方法进行法学概念移植的“学术个案”14。我们认为，不同文明的相互借鉴具有积极意义，通过对中国和德国不同的一般人格权制度创设的比较研究，可以获得以下一些重要的启示。（一）一般人格权制度的产生具有历史必然性“一般人格权制度”的产生具有历史的必然性。随着时代的飞速发展，各种未纳入具体人格权保护的人格权益不断出现，只依赖于通过法律明确规定的类型化的具体人格权进行保护，已经无法满足公民基本权利保护的现实需要，一般人格权制度可以在一定程度上解决法律对人格权益保护的局限性，因此，建立一般人格权制度是多数国家努力的方向。中国和德国理路不同的一般人格权理论和实践，虽然因具体国情不同导致在一般人格权的法律体例、内容结构、法理解释上等存在明显差异，但是它们具有类似的一般人格权结构形式，并产生了基本相同的法律效果。在德国，联邦最高法院以司法判例的形式创设了一般人格权制度，以弥补 德国民法典在人格权保护方面规定数量不足的问题，其实质是通过司法途径与个案判断相结合的方式来保护具体人格权之外的“一般人格权益”，是根据民法理论“量身定做”了一个所谓的“框架性权利”概念，为具体人格权保护可能存在的漏洞提供补救措施。现行 中华人民共和国宪法 第2章第33条明确规定国家尊重和保障人权，第37条规定了人身自由不受侵犯的权利，第38条规定了人格尊严不受侵犯的权利，充分反映了宪法对公民人权保护的重视程度。但是，宪法的规定具有抽象性，中国的法治体系决定了宪法上的公民权利必须具体化为民法权利，才能成为现实的权利。因此，必须架设一条由宪法的人权保护条款通往私法领域的通道，故此，把一般人格权条款规定于 民法典 中就成为一种必然选择，是法治进步的突出表现，使法官在遇到新产生的非类型化的具体人格权益案件时，能够依据一般人格权条款进行个案审查和价值判断，对案件进行审理，避免了因法律无明确规定而被驳回的情形发生。（二）中国与德国一般人格权制度的差异是由各自的国情决定的德国创设一般人格权制度模式的原因与中国不尽相同，其原因是 德国民法典 中已经对侵权法作出难以改变的法定化处理，除此之外就无从确定侵权行为客体，因此，在这种“不得已”的立法处境下，只能通过司法途径重新创设一种所谓的一般人格权，以便解决“具体人格权”不足以保护因社会发展而未纳入法律保护的其他人格权益的问题。但中国的情况则不同，民法上的一般人格权不能通过所谓宪法的途径解决，通过“正面立法”的形式规定一般王加昌：中国与德国一般人格权之比较15闽西职业技术学院学报人格权的内涵和外延，使公民的人格权保护更加严密。民法典 将一般人格权与具体人格权规定于同一条中（第990条），使一般人格权所必然具有的开放性与具体人格权天然具有的封闭性在司法实践中相互支撑。一方面，因中国的地域差异很大，现阶段部分区域的法官素质还有待进一步提升，将人格权益的保护以自由裁量的方式交由法官裁决，其局限性是难以避免的15。因此，尽可能详尽地规定具体人格权的类型与范围，增加司法的确定性，能更好地保护公民的人格权益，以避免非规范化司法路径带来的风险，使法律的稳定性增加。另一方面，中国的一般人格权制度又别具特色，通过将立法导向的规范化的“类型化具体人格权”保护与以法官自由裁量为基础的非规范化的个案审判相结合，形成具有中国特色的一般人格权保护模式，这是符合当下中国国情的立法和司法选择。现行的 民法典 将一般人格权与具体人格权规定于同一个条文中，较为妥善解决“类型化的具体人格权”无法触及的“其他人格利益”的保护问题。（三）中国模式一般人格权边界不清晰的困境与纾解中国和德国不同的一般人格权在理论上依然存在着一个共同问题，即民法上的一般人格权概念的内涵和外延具有模糊性或不确定性。从权利的本质属性上看，一般人格权被看作是一种“框架性权利”，实际上意味着一般人格权更像是名义上的权利。所以，创设一般人格权的概念，则可能导致与人格权相关的法律概念之间产生逻辑上不能相互兼容的问题。就 民法典 第990条的规定看，该条款并未使用“一般人格权”的字眼，只是各类法律解释的著作大都指明该条第1款规定的是“具体人格权”，第2款规定的是“一般人格权”。然而，民法典 第990条第2款规定的“其他人格权益”是基于宪法第33条、第37条以及第38明确规定的“国家尊重和保障人权”“人身自由”和“人格尊严”派生出来的民事权益，是公民的宪法权利在民法上的体现和落实。作为一般人格权的“其他人格权益”确实具有开放性和不确定性，其权利边界是模糊的。有学者提出，判断是否属于“其他人格权益”的标准是“人身自由”和“人格尊严”12，但是，作为价值判断标准的“人身自由”和“人格尊严”依然没有清晰的边界，依然是一个抽象的概念。因此，一般人格权条款似乎并没有实质性解决人格权益判断的问题，只是解决了宪法权利通往民法场域的通道问题，这必然给司法实践带来新的困惑，从而导致了一般人格权在司法实践中的泛化现象。为了解决一般人格权泛化的问题，在司法实践中更准确地识别一般人格权，厘清一般人格权的边界，笔者认为应当坚持以下几个判断标准：首先，必须坚守人格权是人的固有权利这一根本立场，人格权是人之所以成为人的必备权利，这是识别一般人格权的首要条件。其次，明确具体人格权的边界，尽管民法典以列举的方式规定了具体人格权的种类，但是，具体人格权依然存在边界识别的问题，在司法实践中把具体人格权当成一般人格权处理的案件也不在少数，因此，识别一般人格权必须首先排除该权益不属于具体人格权保护的范围，这样才能有效避免一般人格权成为“口袋权利”。再次，坚持以“人身自由”和“人格尊严”作为价值判断的标准，凡是与人身自由和人格尊严价值判断无关的精神损害均不应当纳入侵害一般人格权的范畴。例如：有纪念意义的结婚照片丢失造成的精神损害与人身自由和人格尊严并无实质性联系，当属一般侵权行为，应当依据一般侵权精神损害的规则进行处理。最后，应严格区分人格权请求权基础和一般侵权请求权基础。人格权请求权基础规定于 民法典 人格权编，而一般侵权请求权基础规定于 民法典 的侵权编中，以请求权基础为识别工具与“人身自由”和“人格尊严”的价值判断相互印证，可以提升一般人格权识别的准确性。然而，准确识别一般人格权是非常复杂的过程，需要法官具有很高的法律素养和审判经验，对法官是一个考验。因此，立法机关应当对民法典第990条第2款规定的一般人格权条款的实施效果及时进行评估，在实践中不断总结经验，归整典型案例，通过司法解释的方式，对判断 民法典 第990条第 2 款规定的“其他人格权益”提出相对客观的标准，使一般人格权案件的裁判更具有确定性。参考文献：1 尹学新.抽象到具体：一般人格权在我国司法裁判中适用的困境与应对J.上海法学研究，2022（18）：197-203.162 温世扬.民法典 视域下的一般人格权J.中国法学，2022（4）：232-249.3 王利明.论民法总则不宜全面规定人格权制度：兼论人格权独立成编J.现代法学，2015（3）：82-92.4 王军.德国侵权法上一般人格权制度及利益权衡原则J.法学，2008（6）：80-85.5 汉斯 哈腾鲍尔斯.民法上的人J.孙宪忠，译.环球法律评论，2001（4）：389-400.6 陈娜.一般人格权在德国的承认：对“读者来信案”的背景及其争论的分析J.武汉理工大学学报（社会科学版），2013（6）：961-964.7 迪特尔 梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东，译.北京：法律出版社，2000：805-806.8 霍尔斯特 埃曼，杨阳.德国法中一般人格权的概念和内涵J.南京大学法律评论，2000（1）：211-220.9 冉克平.一般人格权理论的反思与我国人格权立法J.法学，2009（8）：133-144.10 王泽鉴.人格权法M.北京：北京大学出版社，2016：28.11 梁慧星.民商法论丛：第 8 卷M.北京：法律出版社，1997：177.12 王利明.论一般人格权：以 民法典 第990条第2款为中心J.中国法律评论，2023（1）：27-41.13 Gierke.Deutscaes PrivatrechtM.London:Bd.1.Leipzig1895,S.703.14 赵霞.论一般人格权的司法实践J.学习与探索，2022（1）：86-92.15 曹险峰.论一般人格权的立法模式：以德国与瑞士立法例之对比考察为中心J.当代法学，2006（5）：10.16 王利明.人格权法M.北京：中国人民大学出版社，2016：72.责任编辑：潘伟彬A comparative study of general personality rights between China and GermanyWANG Jia-chang(Sanming Medical and Polytechnic Vocational College,Sanming,Fujian,365000,China)Abstract：The judicial practice of general personality rights in Germany has its root inreflections on the tragedy of fascist trampling on personal rights during World War II.Due to thelimitations of the theory of German tort law and the special structure of tort law,a system ofgeneral personality rights led by“judicial confirmation of rights”was formed;after a decade ofthe Cultural Revolution,China established a unique system of general personality rights throughlegislative confirmation.The general personality rights of China and Germany are closely relatedto their respective constitutional provisions,and the path of German constitutional rights intoprivate law is different from that of Chinese constitutional rights into private law.In judicialpractice,there is a problem of ill-defined boundaries in general personality rights.To accuratelyjudgewhetheritbelongstogeneralpersonalityright,weshouldsticktothepositionthatpersonality right is the inherent right of human being,exclude the possibility of applying specificpersonality right,take personal freedom and personal dignity as the value standard,and strictlydistinguish the claim of personality right from the claim of general tort.Key words：China;Germany;general personality rights;other personal rights and interests王加昌：中国与德国一般人格权之比较17