债务标的不适于强制履行问题研究.pdf

109No.42023Gen.No.240NINGXIA.SSOCIALSCIENCES宁夏社会科学2023年第4 期总第2 4 0 期债务标的不适于强制履行问题研究冀放（中国政法大学民商经济法学院，北京1 0 2 2 4 9）摘要：债务标的不适于强制履行，是指债务无法通过民事强制执行程序实现履行，或履行效果不佳。目前，国内研究常依债务的人身属性锚定该规则的适用范围。这种人身性标准存在天然劣势，也引起了我国司法实践中过度扩张适用该规则的趋势。从债务内容分类上看，该规则主要适用于作为型债务，但应将结果宣告型作为债务、以“表示行为作出”为内容的作为债务及种类作为债务排除在外。其他作为型债务，按照民事执行理论，只能通过间接强制执行措施实现执行。不过，这类债务的履行标准常不够明了，故执行效果不佳，不适于强制履行。该规则为债务人之永久抗辩权，需债务人主动援引，一经认定，阻却债权人之继续履行请求权，但并不能同时消灭债务人之给付义务。关键词：给付不能；债务标的；强制履行；强制执行中图分类号：D923.6文献标志码：A文章编号：1 0 0 2-0 2 9 2(2 0 2 3)0 4-0 1 0 9-0 9一、问题之提出中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第1 1 0 条第2 项前段规定，若非金钱债务之标的不适于强制履行，则债权人不可要求债务人继续履行。文辞非常简单，立法解释亦乏善可陈(1 8 0-1 8 1,，留下了系列未明疑题：何谓不适于强制履行？如何判断是否适于强制履行？不可要求债务人履行会引发哪些法律效果？不同论者从多个角度展开研究，各级法院也在合同法2 0 年的司法实践中累积了丰富的裁判经验。然细究既往研究和生效判例，可见不同理论间之差异乃至矛盾，而生效判例则呈现出扩张乃至错误适用本段规则的趋势。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第5 8 0 条第1 款全盘继承了原合同法第110条之规定。借民法典编纂契机，理论与实务界重整了前述研究与裁判标准，但改观有限。本文欲自条文源头人手，探寻本段规则意涵，尝试逐一解答未明疑题二、强制履行之界定继续履行系民法典第5 7 7 条规定的一种债务不履行责任。第5 8 0 条第1 款第2 项前段（以下简称“本段规则”)并没有沿用继续履行一词，代之作者简介：冀放，男，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士，主要研究方向为合同法学、公司法学、电子商务法学。基金项目：中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划项目“中国商法的现代转型与规范变革”（项目编号：20CXTD02）；中国政法大学青年拔尖人才培养支持计划阶段性成果。110以“强制履行”。继续履行、强制履行常以同义词形式搭配或交替出现，但表意之侧重点稍有不同。“继续履行”着重于救济属性，强调其作为第二次义务与第一次义务的联系和区别。“强制履行”早期为我国台湾地区学者习惯性用语 2 1 3 7 2,后为大陆学者所接受，更加突出以强制执行的方式实现履行 3 1 7 5 8“强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。”4 1 3 因拥有着相似的国家强制性，继续履行与强制执行也时常出现概念混淆，而其同义词强制履行与强制执行的语词关系则更加扑朔迷离。由此可见，强制履行既可作为继续履行违约救济的同义词，也可指代通过国家强制力实现债务履行的强制执行。那么，本段规则里的“强制履行”究竟意指继续履行违约救济，还是债之强制执行呢？（一）继续履行抑或强制执行本段规则自合同法立法方案时期起就已出现，最初表达为“法院认为适于强制履行”。后经试拟稿、征求意见稿、草案数次调整，形成合同法第1 1 0 条 5 1 2 1。纵观条文内容演变，可见立法者始终强调履行的强制性和法院判定的主导地位。此二细节昭示此处之强制履行应理解为强制执行。上述推测亦可从比较法立法例中寻得印证。国际商事合同通则（以下简称PICC）第7.2.2 条（d)项、欧洲合同法原则（以下简称PECL）第9:102条第2 款（c）项都是本段规则的比较法参照例。两部国际统一合同法在纳人继续履行规则时，兼采了大陆法系与英美法系的相关制度与理论 6 1 2 1 4,造就了独特的继续履行规范模式 7 。具体到“债务标的不适于强制履行”规则，它在英美法系中包括执行上之困难与人身性质劳务合同两项。前者主要表现为判断给付质量存在困难或需长期监督执行等情况；后者除涉及强迫劳动外，也存在执行困难问题 8 1 7 4-7 7 6。主流大陆法系国家中也有类似制度，如德国民事诉讼法第888条第2 款排除了部分高度人身性债务（结婚、同居、给付劳务）的强制执行，导致实践中法院不会判令继续履行。两部统一合同法的立法者提取公因式，行文上选择了“人身特征”（personalcharacter)这一表述，然其内核仍指向债务之强制执行 9 1 2 4 6-2 4 7,1 0 1 3 9 7-3 9 8 O我国理论与实务界在这个问题上的观点相对统一。早在合同法颁布实施之初，最高人民法院就指出：债务标的不适于强制履行，指依据债务标的性质不适宜强制执行的合同 1 4 8。参与合同法立法工作的梁慧星教授也在著述中明确：“所谓不适于强制履行，指法院没有办法和手段强制债务人履行。5 1 2 0 民法典生效后，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）发布的立法解释虽未直接界定强制履行的意涵，但其关于不适于强制履行包括“执行费用过高”的解释直接指向强制执行这一理解 1 2 1 2 7 2。此外，几部学者编著的法典评注也持同样观点 1 3 2 1 0.1 4 3 4 0O由此观之，本段规则中的“强制履行”应解释为强制执行。（二）所有措施抑或直接强制我国民事执行措施主要包括直接强制、替代执行和间接强制三类。通过三类措施，人民法院可以实现对金钱给付、交付财产以及完成行为的执行。民法典第5 8 0 条是关于非金钱债务继续履行的规定。民法理论上，非金钱债务若按给付种类划分，可分为给与型债务和作为型或不作为型债务，大致可与前述交付财产和完成行为相对应。债权人取得继续履行胜诉判决后，若债务人不执行法院裁判，则可通过执行程序实现债权。不过，三类强制执行措施各自并不能够独立适用于全部债务类型，而是“各有所长”。故，若将本段规则中的强制履行解释为通过某一种或几种执行措施实现履行，则会出现悖论：以解释为直接强制措施为例，这意味着但凡不能通过直接强制措施实现强制执行的债务都不能够获得法院的胜诉判决。如此，大量作为型或不作为型债务将无法获得继续履行救济，这是与我国的理论研究与司法实践情况相违背的 7 。是故，本段规则中的强制履行，应进一步解释为通过所有民事强制执行措施实现履行。前述结论用于合同法时代应无疑问，但也有学者提出不同观点。我国合同法领域内影响力很大的合同法总论一书就将此处的强制履行解读为“直接强制履行”。不过，韩世远教授虽提出111了“直接强制”说，但也在后文随即表示“这类债务虽不宜直接强制，却有采取代替执行和间接强制方法的余地，当然，采取代替执行的方法应以债务的性质可由他人替代履行为前提 3 1 7 6 9。可以替代执行或采取间接强制方法执行的债务，明显是可以强制履行的。因此,韩教授在这一问题上的观点似乎有些让人捉摸不透。随着民法典颁布实施，类似呼声变得愈发响亮，如王洪亮教授就认为，这种不能强制履行的带有人身属性的作为与不作为，本质上不是给付不能，而是在强制执行法上不能直接强制，只能间接强制与代替执行 1 5 上述观点应是受到了旧日本民法典第4 1 4条及相关学说的影响。2 0 1 7 年日本债法大修之前，日本主流学说认为旧日本民法典第4 1 4 条第1 款中的强制履行应解释为直接强制16121-122O当然，这一解释并非没有争议，我妻荣教授特别指出，此处解释为所有强制执行方式更符合近代民法大原则，但这会使得该款规则与同条第2 款（替代执行）发生冲突，故第1、2 款中的强制履行统一解释为直接强制。但“无论从沿革上还是理论上，替代执行是强制执行的一个手段，民法以此作为不得强制履行情况下的手段并不妥当 1 5 7-0 民法典在第5 8 0 条之后新增第5 8 1条，专门规定了债权人寻求替代履行并请求债务人承担相关费用的权利。文义上，该条以债务性质不得强制履行为适用前提。如此条文安排很容易让人联想到旧日本民法典第4 1 4 条第1、2款，进而解释“强制履行”时采取同样思路也就顺理成章了。然需注意，尽管日本学者对旧日本民法典第4 1 4 条第1-3 款究竞是实体法抑或程序法规定存在争议，但从修法结果及相关文献记载来看，立法者采纳了程序法说。2 0 2 0 年实施的日本民法典第4 1 4 条删除了原条文第2、3 款，在第1 款明确规定债权人请求强制履行的权利，并列明强制执行之方式。显然，新条文中的“强制履行”指向所有强制执行措施。而新日本民事执行法第1 7 1条第1 款则承接了旧日本民法典第4 1 4 条第2、3款之内容。反观我国民法典，第5 8 0 条显然是实体法规定；第5 8 1 条虽有争议，但立法解释明确其亦为债权人实体法上之权利，区别于民事诉讼法第2 5 2 条规定的替代执行 1 2 1 3 0 1。既然条文性质不同，解释思路的套用也就失去了合理性。又因民法典第5 8 1 条规定的是债权人的实体法权利，则将本段规则的“强制履行”解释为“通过所有民事强制执行措施实现履行”并不会出现如下逻辑矛盾：债权人依本段规则已无法实现债务强制执行，却可依第5 8 1 条获得债务之替代执行。三、不适于强制履行之债务本段规则文义为，穷尽所有民事强制执行措施仍无法实现强制履行的债务，债权人不可以请求继续履行。由此，“不适于强制履行”的判定标准已初具模型，此处称之实质标准。实质标准的问题显而易见：受案法院必须预判特定案件中强制执行措施的适用效果，但如何预判？实质标准从强制执行视角出发，虽切中要害、标准简练，同时也意味着它表意抽象，不易于当事人理解，亦不方便受案法院适用。是故，需结合理论研究和故往经验，按审判视角转化实质标准，提高法院预判的精准度，增加当事人诉讼的可预期性。（一）已有释义与研究本段规则源自国际统一合同法之规定，解释时必须寻根问底，考虑国际统一合同法对应规则的评释。PICC第7.2.2 条（d)项官方注释指出，完全属于人身性质（exclusivelypersonal character）的履行之所以排除强制履行，乃基于三方面因素：第一，该类债务的强制履行将构成对债务人人身自由的妨害；第二，这类债务若强制履行，债务人的相反意愿会降低履行的质量；第三，监督这类债务的强制履行通常需要法院承担不合理的负担。完全人身性质的履行，指不可委托（notdelegable）、具有独特性质的（uniquecharacter）自然人之履行（不适用于公司），如履行需要艺术性或科学性人身技能，或者涉及保密性、私人性的关系。不作为义务不在本项限制范围内9246-247PECL第9：1 0 2 条第2 款（c）项官方评论指出，并非所有提供服务或劳务的债务都是本项规则的规范对象，尽管它们几乎都具有人身属性，但那些可以被替代履行的行为债务不属于本项规定之列。签署文件、办理手续的债务虽然通常需要特112定人去完成，但它们并不属于具有人身特征的给付。评论强调，债务涉及维持或加入人合性关系的内容时，比如成立合伙，则不能给予债权人继续履行救济，但是设立公众公司的发起协议通常不具有很强的人身属性，不在本项限制范围内。另外，不作为债务，只要其履行不涉及强迫债务人为积极行为，则不适用本项规则 1 0 1 3 9 7-3 9 8。两部国际统一合同法的立法者通过“一般标准+例外情形 的方式界定了人身性债务的含义，本文将这一标准概括为“人身性标准”，它对我国理论研究与司法实践产生了深远影响。合同法时期，学者通常认为债务具有如下两个特点之一，则不适于强制履行：第一，基于人身依赖而订立合同（如委托、信托、保证、合伙合同等）。如果实际履行这种债务，则会强制当事人维持一种本已破裂的信任关系，故这种债务不适于强制履行。第二，债务的内容是具有人身专属性质的工作或服务，或日提供劳务的合同（如居间、演出、技术开发合同等）。若强制履行则会限制违约方人身自由，从而与人身自由保护等基本社会价值相冲突 5 2 0.1 8 1 2 9 3.1 9 5 6 8.2 0 有学者进一步指出，法人承担的债务不具有人身专属性。律师、会计师、医生、工程师等职业的履职行为也不具有人身专属性，因为存在大量其他从业者可提供同质服务。还有学者补充认为，履行行为难以监督也是本规定应有之意。如个人劳务契约、某些不作为债务，难以监督其履行也难以判断履行是否符合约定 2 1 2 2 显然，我国学界对本段规则的解释基本比照国际统一合同法之人身性标准而来，然而借鉴得并不充分，主要有三个问题：第一，按合同类型圈定规则适用范围，有不当扩大规则适用空间之虞；第二，着重强调债务的人身属性，忽视了其与强制执行措施之间的联系，例如少有研究关注人身属性债务能否适用替代执行措施；第三，对债务类型的探讨不够充分，例如不作为之债是否属于本段规则规范对象，我国理论界鲜有论及。仅从解释内容上看，本土化后的人身性标准较原版呈扩张态势，将更多的债务类型纳人了本段规则限制范围。这一点在司法实践中得到了证实。法院顺应理论研究之思路，在处理相关案件时非常看重案涉债务的人身属性，只要约定由债务人亲自履行，且债务人表示不愿履行，法院都会倾向于认定“不适于强制履行”。比如租赁合同中因承租人义务涉及承租意愿且租赁关系涉及人合性而被法院认定为不适于强制履行；预约合同中当事人缔结本约之义务涉及缔约意思的作出而被判定为不适于强制履行；装修合同与维修合同应替代履行，而法院认为不适于强制履行；此外，以办理审批手续及产权证等类似文件为内容的债务也有被部分法院认定为不适于强制履行的情况。可见，法院对于不适于强制履行的债务标的认定范围较宽，使得本段规则成为阻却继续履行请求权的重大事由。借民法典编纂契机，全国人大常委会法工委完善了合同编条文的立法解释，本段规则的释义全盘承接了本土化人身性标准。释义指出：“债务的标的不适于强制履行，指依据债务的性质不适合强制履行，或者执行费用过高。”具体包括下列两种情形：强制履行会破坏债之关系所具有的高度人身依赖性；强制履行会危害债务人之人身自由与人格尊严 1 2 2 7 2。当然，前文提到的三个问题依旧存在。不过，或因新增第5 8 1 条之故，部分学者关注到本段规则与执行措施之间的联系，并指出，债务履行行为不具有可替代性，无法通过强制执行程序实现债权，乃本段规则之要旨14340-34此外，也有学者认为应按照德国民法典第275条第3 项之规定来解读本段规则，即本段确立了人身性给付不能（Personlicher Unmoglich-keit)23 24 534-535人身性给付不能，即债务人需提供人身性给付，但发生了个人原因的给付障碍，衡量该给付障碍之重要性与债权人之给付利益后，该给付之提供变得不可期待，则免除债务人之给付义务25 172-173典型案例为歌唱家因其子患危及生命之疾病而不能演出。虽然人身性给付不能与本段规则均涉及人身性债务，二者有交集，但裁量标准迥异，实为不同制度。（二）债务执行类型化研讨人身性标准本土化后实践效果不佳，虽有标准吸纳不全之故，该标准本身也存在一些天然问题。人身性标准的适用关键在于立法者对高度人身性债务或人身专属性债务的解释，以及司法者113对前述概念的理解。该标准通过一般界定、示例列举及例外解说的方式，其实已经将界定精确性做到了极致。但是，维度单一的界定方式本身就会因适用者理解的差异而引发适用效果的波动，我国司法实践的情况就是例证。另外，理论上，与继续履行救济兼容较差的不仅限于人身性债务，这也是人身性标准的局限所在。国际统一合同法因没有配套执行规则及程序，裁判需在各国执行，而各国执行法规之安排不尽相同，故PICC与PECL采取人身性标准这种最大公约数的界定方式，附带提及执行问题，给一个方向，具体交各国法院自行依法依规处理，是妥帖的。但对于国内法，因存在确定的执行法规，可以考虑执行措施与债务内容间的联动关系，采取多维界定方式，更准确地反映本段规则的实质，实现实质标准与应用标准的完美衔接。下文由简到繁，按给与型、不作为型和作为型债务的顺序，研讨债务内容与强制履行的关系1.给与型债务给与型债务，或称物之移转型债务，其债务的主体内容为有体物或无体物的给付。理论上，给与型债务包括金钱给付型债务，但金钱债务的继续履行规定于民法典第5 7 9 条，并不适用本段规则，故此处研讨仅限给予型债务中的非金钱债务。我国民事执行法理论中，这种债务类型的对应称呼为“交付财产”的债务。中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法)第2 1 章为给与型债务提供了丰富的执行措施，如第2 5 6 条规定了财产或票证的强制转交，第2 5 7 条规定了房屋、土地的腾退等。从执行措施类型上看，给与型债务的强制执行措施为直接强制，即以国家权力解除债务人对财产的占有，并转交债权人，不以债务人之意志为转移。直接强制措施对于给与型债务而言非常有效，可直接实现符合债之本旨的给付，且执行法院能够清楚判定执行效果。间接强制措施和替代执行措施理论上也可用于给与型债务，但效果未必超过直接强制措施，且成本更高。我国虽未明确强制执行措施适用之顺序，但从诉讼经济效果考量出发，可以通过直接强制措施执行的债务，就不再适用其他执行措施 1 7 8 0O2.不作为型债务债务人负有一定不作为义务（如竞业禁止、不得建筑等）的债务为不作为型债务。通常，此类债务生效后，债务人只要保持不行为的状态至履行期届满即可完成债务之履行。当然，不作为型债务进人诉讼程序，往往是因为债务人违反了不作为义务，债权人的诉请通常为要求债务人停止义务违反，并保持不行为状态，具体可包括制止型不作为债务与容忍型不作为债务。前者要求债务人立即停止正在进行的义务违反状态，并消除义务违反带来的不良影响。后者指债权人实施或保持某种行为，同时债务人应保持消极、忍受的状态，不得妨碍 2 6 。不作为型债务属于行为债务。行为不似财产，可由执行机构介人直接移转权属，它需要债务人实施，其应有行为意愿，同时完成行为实施。若法律强行介人，则可能侵犯债务人之人身自由与人格尊严，此为现代法律制度所不容。是故，多数国家都排除将直接强制措施适用于行为债务。我国情况类似，但民事诉讼法第2 5 9 条规定，“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行”，似乎允许法院对行为债务实施直接强制措施。根据我国学者的研究，部分不作为型债务亦可直接强制执行，典型示例如通过取缔资质、没收工具或生产资料等方式阻止债务人违反停止义务（如竞业禁止），从而实现制止型不作为债务的直接强制执行；或通过拆除、没收障碍物等方式阻却债务人违反容忍义务，实现容忍型不作为债务的直接强制执行 2 6 替代执行措施对于绝大多数不作为债务都是无效的，因他人之不作为于债之本旨实现并无任何实意 2 7 1 5 7 。但这一理论也存在例外，旧日本民法典第4 1 4 条第3 项、新日本民事执行法第1 7 1条第1 款规定，法院可判令“由债务人承担费用拆除所设之物（排除成为不履行原因的物之障碍），且为将来受适当处分（为预防将来可能的不履行，要求债务人对将来损害提供担保）”。我国现行法对此未有明文规定，但理论上不存障碍，可通过扩张解释民事诉讼法第2 5 9 条后段，将不作为型债务的替代执行纳人114绝大多数不作为型债务可通过间接强制措施完成执行，且这种执行措施的实施效果通常不错。债务人作为与否比较容易判断，且不涉及程度或效果判定问题，故不作为之债的执行标准一般比较清晰。法院根据债之约定确定债务人不作为内容后，可以比较明确地判断债务人是否按照要求履行了债务。即便间接强制执行措施会压迫债务人，或影响债务履行效果，但因执行结果是否符合债之本旨容易判断，故强制执行是可行的。3.作为型债务各立法例对作为型债务的继续履行都持谨慎态度，主要原因是此类债务的执行涉及对债务人人身的强制，与现代民法理念不符。那么，是否应将所有作为型债务均排斥在继续履行救济范围之外呢？笔者认为并不尽然。作为型债务中也存在履行标准清晰的类型，可以配套对应的强制执行措施。既有执行措施，救济的提供也不应各惜，详述如下。在强制执行法理论上，作为债务也可直接强制执行，只不过限于特定的情形和条件 2 6 。主要有两类，其一，以“表示行为作出为内容的债务。此类债务属于典型的“高度人身性债务”，意思表示必须由债务人作出方符合债之本旨，替代执行排除。另外，强制债务人为表示也不可行，故间接强制措施排除。不过，因这类作为债务注重表示之结果，如法律行为成立所必需的同意或承诺、债权让与的通知、变更登记的请求等，只需债务人有此表示，后续履行不依靠其意志。故可采判决拟制的方式完成执行，即以法院判决替代债务人之意思表示或准法律行为。其二，结果宣告型作为债务。包括确认法律关系、事实或权利存在与否的确认性宣告债务，和变更法律关系、事实或权利的形成性宣告债务。这类债务注重宣告之结果而非过程，亦可通过裁判拟制的方式完成执行。具体方式为：“若被执行人无故拒绝作出宣告，则经过法官释明，在作出宣告的必要准备时间届满之时即视为其已经作出宣告，产生拟制的法律效果。”2 6 我国未全面规定判决拟制规则，但民事诉讼法第2 5 8 条规定了财产证照移转的执行，该条内容与德国民事诉讼法第8 9 6、8 9 7 条相近，可看作我国的相关规定，并以其作为扩张解释的依据。随着市场发展，大量劳务和服务类型逐渐标准化和商品化，如车辆保养、家具家电维修，甚至包括法律文书撰写、财务会计报告出具等。这类债务也是作为型债务，但债权人所追求的并非债务人之特定行为，而是行为之结果。它们的共同特征是具有清晰的履行标准或执行标准，通常可在市场中寻得同质给付。以这类劳务、服务等为内容的作为之债性质上与种类财产之债无异，学理上称其为种类行为之债（Gattungshandlungss-chuld)281517.Rn.189因履行标准清晰且可寻求替代交易，这类作为型债务虽不能直接强制，但有替代执行（民事诉讼法第2 6 0 条）和间接强制（民事诉讼法第2 6 2 条）两种方案可选。不过，替代执行的效果更贴近债之本旨，且不涉及对债务人人身自由、人格尊严的压迫，故被作为首选执行方式且排斥间接强制的适用。前文提及的人身性标准中，国际统一合同法立法者及我国多数学者都罗列了一系列“不适于强制履行”的债务示例，仔细观之，这些示例几乎全属种类行为之债范畴。其他作为型债务若要强制执行，唯有间接强制一途，即通过罚金等方式对债务人施以压迫，影响其自由意志，迫使其完成履行。然而重压之下的履行效果往往不尽如人意。并且，除前面所列两类外，绝大多数作为型债务的履行标准或执行标准不明，债务人是否尽到了应有注意？履行是否达到债务要求？凡此问题，难以解答。法院即便判令强制履行，对执行结果是否符合债之本旨，往往也难于判断，易陷人重复纠纷中。因此，若仅余间接强制一种执行措施可用，受案法院应保持谨慎，除非债务之履行标准足够清晰，以至于强制执行后法院可清晰判断债务人的履行是否符合债之本旨，否则不宜强制履行。兹举一例：债权人与某著名画家约定作画并签名，画作已基本完成，尚余画家之签名（签章将极大提升画作之价值），而画家不愿，债权人请求继续履行。此签名之义务无法直接强制和替代履行，但因给付标准清晰，法院可以判令继续履行，采间接强制方式实现执行。若画作尚未完成，画家不愿继续，此时强制执行恐严重影响画作质量，且法院无法评估，则不宜判令继续履行。最后，“按债务人之实行给付须有赖于第三人115之协助，故若不能预见第三人予以协助者，即有障碍存在而不能强制执行者，易言之，在债务人行为有先决条件而尚未具备者 2 9 1 5 4 6,则压迫债务人并不能达到目的，直接强制和替代执行亦无效。此类作为型债务无法强制履行。（三）本段规则新解总结上文研究，人身性标准确有不精确之处。人身性债务可为不作为型债务或作为型债务，但不作为型债务基本均可强制执行，作为型债务中也存在履行标准清晰可以强制执行的类型。非人身性作为债务可因履行标准模糊而不适宜强制履行。法院在判断债务是否不适于强制履行时，可按如下标准进行：第一，排除给予型债务和不作为型债务，这两类债务均可强制执行；第二，作为型债务纳人考查范围，但排除种类行为之债，因其可替代执行；第三，排除结果宣告型作为债务和以“表示行为作出”为内容的债务，因其可通过裁判拟制完成执行；第四，需第三人协助履行且第三人之意愿不明的作为之债属于本段规则适用范围；第五，兜底规则是，债务之履行有无清晰标准，这需法院结合当事人约定及庭审情况综合判断。若无法确定履行标准，则属于本段规则适用范围。另需注意，PICC第7.2.2 条（d)项官方注释及本段规则立法解释均将“执行费用过高”作为债务不适于强制履行的标准之一。执行费用，不仅指金钱成本，还包括时间、人力等资源成本。当执行费用与债权人之执行利益相比过高时，强制履行的救济效率很低，此时应考虑更换救济手段。给与型债务的强制执行应不涉及执行费用过高，但作为型债务与不作为型债务，均可能涉及此问题。在一个英国判例中，双方约定在涉案不动产上从事零售业，被告欲改做他业，原告请求继续履行。法院认为若支持原告，则需法官持续监督，检查结果耗时费力，还需特别程序确定执行结果与法院命令是否相符。强制履行的损失可能大于原告遭受的损失，因而未支持原告请求。我国司法实践中也有类似案例，如（2 0 1 6)渝0 4 民终5 7 1 号判决书中，重庆市第四中级人民法院认为，若被告不愿履行其债务，法院没有办法长期监督执行（合同要求被告每月与原告清算费用），故认定债务不适宜强制履行。我国也有学者指出，执行成本过高应属履行费用过高规则的射程范围 2 0 四、法律效果（一）本段规则之性质立法解释指出：“债务的标的不适于强制履行，债权人请求继续履行的，债务人享有拒绝履行的抗辩权。”1 2 1 2 7 2 全国人大常委会法工委明确将本段规则界定为债务人之抗辩权，这意味着除非债务人主动提出，否则受案法院不会依职权审查。但前文明确，所谓不适于强制履行，乃从法院视角，结合法定强制执行措施，判定案涉债务不能强制执行或无法获得符合债之本旨的执行效果。按这一逻辑顺延，本段规则能否适用似应由受案法院主动审查。那么，法院应否主动审查债务标的可否强制履行？民法理论上，一方当事人行使请求权时，相对方可提出抗辩或主张抗辩权，以兹对抗。抗辩可分为权利障碍抗辩和权利毁灭抗辩，前者影响请求权之发生，后者导致请求权消灭。即便当事人未主张抗辩事由，法院亦应依职权主动审查 3 0 1 5-1 3 7债本身即包含债权人请求债务人为一定给付之权利，债权人之继续履行请求权只是在债务人违约情形下对债之本旨的确认和强调，故，继续履行请求权之发生以债务关系有效存续为前提，以债务人存在债之违反为条件。无论是给与型债务、作为型债务抑或不作为型债务，只要合法成立，债权人均享有任意履行请求权。而当债务人违反给付义务时，只要给付尚属可能，债权人也会享有继续履行请求权。因此，债务标的是否适于强制执行不影响继续履行请求权之发生，不属于权利障碍抗辩。债务标的虽不能强制执行，但若债本身并未消灭，也不存在民法典第580条1 款的其他情况，则债权实现与否完全在于债务人之主观。债务人虽已违约，但若其不继续表达不愿履行债务的意图，我们不能排除债务人回心转意的情况，或面对国家权力背书的败诉判决转变想法、任意履行的情形。此时，强制执行程序无需启动，自然没有因债务标的性质阻断履行请求权的必要。是故，似不应认为债权人之继续履行请求权仅因债务标的之客观属性而归于消灭。债务标的不适于强制履行，不属于权利毁灭抗辩。116本段规则性质为债务人之抗辩权，诉讼中债务人应主动援引。若其明知享有权利而不行使，法院应支持债权人之继续履行请求权。债务人诉后拒绝履行，债权人可依胜诉判决申请执行。执行程序中，倘若债务人不配合，执行法院可对其适用妨害民事诉讼的强制措施。（二）对给付义务之影响通常而言，债务标的是否适于强制履行属客观事实，不存在变化可能，故本段规则不似同款后段，为永久抗辩权 3 1 。若债务人主张本抗辩权成功，则债权人之继续履行请求权被永久阻却，法院应判决驳回债权人的诉讼请求唯有疑问的是，债务人之给付义务处于何种状态？立法解释并未关注这一问题，多数著述也仅论及债权人之继续履行请求权丧失或债务人继续履行责任免除既止，少数学者参沿民法给付不能相关理论认为，民法典第5 8 0 条第1 款第1、2项关于给付不能之规定，条件满足，则债务人之给付义务与对待给付请求权均归于消灭24534-535前文已述，本段规则并非人身性给付不能规则的中国法表达，进而法律效果也无法等同。对此，坚持人身性给付不能解释论观点的王洪亮教授也撰文明确表示：“在根本上，第5 8 0 条第1 款第2项的规定是有问题的，不能简单地因为是人身属性的义务即可以排除原给付义务。只有在高度人身性给付不可期待情况下，才可以排除原给付义务。”1 5 言外之意，本段规则的法律效果不包括债务人给付义务之排除。的确，本段规则阻却继续履行请求权之本质，并非债务履行存在法律或事实上的障碍，亦非债务履行在经济或人身上不具有可期待性，只是法院无法通过强制执行实现债之履行，其与同款第1 项、第2 项后段之规则不具有相当性。债务人的履行意愿与努力程度在本段规则的适用中占据了重要角色，而客观上债务本身未必不能履行（非不能，是不为也）1 3 2 1 3 4 2。若认为本段规则亦属给付不能的一种情形，导致债务人给付义务消灭，则是对债之严守规则的减损，甚至可能使债务人逃脱可能的迟延给付责任 3 4 5 7。因此，本段规则的法律效果并不包括消灭债务人之给付义务。理论上，债务人仍可提出符合债之本旨的给付。同样，债权人的任意履行请求权并未消灭，他可继续（以非诉讼和仲裁的方式）要求债务人履行债务，并可合法保有对方的履行（若债务人幡然悔悟）。当然，债权人若想获得充分救济，合理的选择应是行使合同解除权并同时主张损害赔偿请求权。五、结论债务标的不适于强制履行，该规则来源于国际统一合同法，总结自两大主要法系的共通性理论，是从债务的强制执行效果出发，决定继续履行救济之适用与否。该规则为债务人之永久抗辩权，需要债务人在诉讼或仲裁程序中主动援引，其法律效果为阻却债权人之继续履行请求权，但并不能同时消灭债务人之给付义务。PICC与PECL的立法者及我国学者在解释该规则时提出了人身性标准，该标准具有一定准确性，但仍有不足，也由此引发了我国司法实践中该规则的过度扩张适用问题。法院在适用该规则时，应考量案涉债务之履行有无适当的强制执行措施。具体而言，给与型债务和不作为型债务不在规则限制范围内；结果宣告型作为债务和以“表示行为作出”为内容的作为债务可通过裁判拟制完成执行，不适用本段规则；作为型债务中的种类行为之债可通过替代执行措施实现履行，也应排除本段规则之适用；其他作为型债务中凡履行标准不够清晰者，均落入本段规则之射程；债务履行需他人协助，而他人之意思不甚明了者，亦不适于强制履行。注释：MuKoBGB/Ernst,7.Aufl.2016,BCB$275Rn.113.参见民法（榷关係）改正汇關寸3 讨事项，民法（债榷係）部会资料5-2，第1-7 页。（2 0 1 3）粤高法审监民提字第1 1 5 号判决书、（2 0 1 4）沪二中民二（民）终字第1 7 9 1 号判决书、（2 0 1 5 乌中民四终字第9 9 6 号判决书等。（2 0 0 9）沪一中民二（民）终字第1 3 6 0 号判决书、（2 0 1 4）准民一初字第0 0 0 2 0 号判决书等。装修合同案见（2 0 1 4）苏中民终字第0 3 1 9 3 号判决书，二审意见不同。维修合同案，（2 0 1 3）江宁民初字第2526号判决书判定不适于强制履行，原告自行维修后起诉被告承担维修费用，得到（2 0 1 6）苏0 1 民终8 5 号判决书支持。（2 0 1 4)潭民一初字第1 5 4 6 号判决书、（2 0 1 4)二中民117张（责任编辑炜）终字第0 6 6 2 9 号判决书我国实例参见湖南省高级人民法院（2 0 2 0）湘执复108号执行裁定书。Co-operative Insurance Society v.Argyll Stores(Hold-ing)Ltd 1998 AC 1.参考文献：1全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国合同法释义M.2版.北京：法律出版社，2 0 0 9.2史尚宽.债法总论 M.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0.3韩世远.合同法总论 M.4版.北京：法律出版社，2018.4杨与龄.强制执行法论 M.北京：中国政法大学出版社,2 0 0 2.5梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由合同编：上册 M.北京：法律出版社，2 0 1 3.6埃卡特J.布罗德.国际统一私法协会国际商事合同通则逐条评述 M.王欣，等，译.北京：法律出版社，2 0 2 1.7冀放.实际履行制度规范模式研究 J.法学论坛，2020(6).8E.艾伦范斯沃斯.美国合同法M.3版.葛云松，丁春艳，译.北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4.9 International institute for the unification of privatelaw(UNIDROIT).UNIDROIT principles of internationalCommercial Contracts 2016M/0L.2022-12-21 https:/www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles 2016-e.pdf.1oO.LANDO,H.BEALE.Principles of European con-tract law(Parts I and II)MJ.Hague:Kluwer Law Internation-al,2000.11最高人民法院经济审判庭.合同法释解与适用：上册 M.北京：新华出版社，1 9 9 9.12黄薇.中华人民共和国民法典合同编释义M.北京：法律出版社，2 0 2 0.13王利明.中国民法典评注合同编 M.北京：人民法院出版社，2 0 2 1.14朱广新，谢鸿飞.民法典评注合同编通则 M.北京：中国法制出版社，2 0 2 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