原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制及其改进.pdf

法律原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制及其改进林逸玲,杨莉萍骻(福州大学法学院,福建 福州 3 5 0 1 0 8)摘要:原料药行业滥用市场支配地位的行为频频出现,呈现拒绝交易、不公平高价、搭售、附加不合理交易条件、限定交易行为等类型。究其原因,与制度特点、经济原因、药品行业的特殊属性密不可分。当前在原料药行业滥用市场支配地位行为的反垄断规制中,还面临着原料药行业的独家经销模式导致处罚对象争议大,原料药市场反垄断的处罚标准不明晰,甚至出现了反垄断处罚的逆向效应,即药价越来越高的困境。因此,主张依据竞争关系的性质对滥用市场支配地位行为的责任主体进行判定,防止相关责任主体规制逃逸;基于相关市场的范围对销售额的处罚标准进行厘定;放松对原料药市场准入的管制,以促进原料药市场竞争。关键词:原料药行业;市场支配地位;反垄断逆向效应;处罚标准中图分类号:D 9 2 2.2 9 4文献标志码:A 文章编号:1 0 0 9 3 2 2 2(2 0 2 3)0 4 0 2 3 9 0 9D O I:1 0.2 0 0 6 0/j.c n k i.I S S N 1 0 0 9 3 2 2 2.2 0 2 3.0 2 3 9 原料药行业位于医药产业链上游,是下游药品制剂生产的基础。长期以来,我国是世界上第二大原料药生产国和第一大原料药出口国,原料药的出口接近世界原料药市场份额的2 0%,产品远销1 6 0多个国家和地区。然而,由于受管制程度高,我国原料药行业市场高度集中,仅有少数原料药企业才有权进行生产销售。由此,导致我国原料药行业滥用市场支配地位现象严重,进而不同程度地推高了药品价格,降低公众药品可负担性。2 0 2 1年1 1月,国务院反垄断委员会出台 原料药领域反垄断指南,表明国家加大原料药领域反垄断执法力度的决心。于此背景下,本文研究原料药行业滥用市场支配地位的成因、当前的规制困境并提出合理的改进路径,以期为解决这一问题提供借鉴。1 原料药行业滥用市场支配地位行为的类型从反垄断法的角度而言,支配地位是指企业通 过 提 价 的 方 式 来 增 加 利 润 的 能 力 与地位。1而企业之所以能够通过提价增加利润,主要是由于消费者别无选择。造成消费者别无选择的根本原因则在于其他企业无力提供充分的替代商品(服务)以满足消费需求的转向。正是基于支配地位本身具有不受竞争对手约束的提价能力,实践中企业很容易滥用该地位实施垄断行为。新修订的 反垄断法 第2 2条中规定了6种具体的滥用行为,主要包括不公平价格、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易条件、差别待遇等,这一规定为反垄断执法机构规制滥用行为提供了法律依据。具体到原料药领域,滥用行为又呈现出不932南京中医药大学学报(社会科学版)2 0 2 3年7月第2 4卷第4期J O U R N A L O F N A N J I N G U N I V E R S I T Y O F T C M(S O C I A L S C I E N C E)V o l.2 4 N o.4 J u l.2 0 2 3收稿日期:2 0 2 3 0 4 2 3基金项目:国家社会科学基金项目(2 0 C F X 0 5 2)第一作者:林逸玲,女,硕士研究生。E m a i l:i o m 5 9 51 6 3.c o m通信作者:杨莉萍,女,副教授。研究方向:反垄断法、知识产权法。E m a i l:l i p i n g_y a n g 8 6 0 81 6 3.c o m同的特点。国家反垄断执法机构在原料药领域的反垄断执法中取得了一定成效,然而单纯的反垄断执法可能会引起逆效应。本文梳理了国家市场监督管理总局在此方面的部分执法典型案例(见表1),从2 0 1 5年国家工商总局(2 0 1 8年机构改革后为国家市场监督管理总局)查处青阳药业滥用市场支配地位案开始,关涉民生的原料药行业一直是反垄断执法机构的重点关注对象。表1 药品行业滥用市场支配地位的典型案件行为类型案件名称拒绝交易行为先声药业滥用市场支配地位案(2 0 2 1)九势制药、尔康医药滥用市场支配地位案(2 0 1 8)西南制药二厂滥用市场支配地位案(2 0 1 6)青阳药业滥用市场支配地位案(2 0 1 5)不公平价格行为新先锋药业滥用市场支配地位案(2 0 2 1)宁卫医药滥用市场支配地位案(2 0 2 1)康惠医药、普云惠医药、太阳神医药滥用市场支配地位案(2 0 2 0)九势制药、尔康医药滥用市场支配地位案(2 0 1 9)扬子江药业集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司与合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司、南京海辰药业股份有限公司垄断纠纷案(2 0 1 9)附加不合理交易条件宁卫医药滥用市场支配地位案(2 0 2 1)万邦德制药滥用市场支配地位案(2 0 2 0)康惠医药、普云惠医药、太阳神医药滥用市场支配地位案(2 0 2 0)新兴精英医药滥用市场支配地位(2 0 1 7)搭售九势制药、尔康医药滥用市场支配地位案(2 0 1 9)限定交易行为扬子江药业集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司与合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司、南京海辰药业股份有限公司垄断纠纷案(2 0 1 9)注:以上案例来源于国家市场监督管理总局网站、上海市市场监督管理局网站、裁判文书网、浙江省市场监督管理局网站。从以上案例也可以看出,当前实践中我国药品行业滥用市场支配地位主要有5种表现形式:拒绝交易行为、不公平价格行为、附加不合理交易条件、搭售以及限定交易行为。1.1 拒绝交易行为拒绝交易行为也被称为抵制,是指在相关市场具有支配地位的企业在没有正当理由的情况下,拒绝与现有的交易人进行交易或拒绝接受新的潜在交易对象的行为。2具体到药品行业领域,既包括原料药企业单方拒绝与下游制剂企业进行交易,也包括几家原料药企业通过签订协议或其他形式联合抵制与特定的第三方交易人进行交易。2 0 2 1年先声药业滥用市场支配地位案中,先声药业利用其在巴曲酶原料药市场的支配地位,拒绝向下游制剂企业提供巴曲酶原料药,导致下游制剂企业停产,巴曲酶注射液不能稳定供应。尤为值得注意的是,先声药业曾与这些企业保持多年的交易关系,而今为了实现收购下游制剂企业股权的目的而实施拒绝交易行为。最终,国家市场监督管理总局认定先声药业排除、限制巴曲酶原料药相关市场的竞争,损害了消费者的利益,构成拒绝交易行为,处以1.0 7亿元的巨额罚款。九势制药滥用市场支配地位案中,九势制药与湖南尔康医药利用其在扑尔敏原料药市场中的支配地位,共同支配扑尔敏原料药市场,在没有正当理由的情况下为了获取高额利润,拒绝与交易相对人进行交易,最终被处以1 5 5.7 3万元的罚款。在西南制药二厂滥用市场支配地位案中,西南制药二厂滥用苯酚原料药市场支配地位,为了获取垄断利润,与新先锋公司签订独家代理合同,拒绝向除了新先锋公司以外的其他企业销售原料药,导致鸡眼膏制剂行业产能损失,西南制药二厂在拒绝交易期间获得垄断违法所得4 8.2 9万元,被处以罚款1.7 2万元。青阳药业滥用市场支配地位案中,为了使垄断利益最042南京中医药大学学报(社会科学版)2 0 2 3年7月第2 4卷第4期大化,青阳药业滥用在别嘌醇原料药市场中的支配地位实施拒绝交易行为,与湘百合医药签订经销协议,导致别嘌醇制剂行业产能损失,被处罚款4 3.9 3万元。1.2 不公平高价行为不公平高价行为是指相关市场领域具有支配地位的经营者以在正常竞争条件下所不可能获得的高价销售商品。3在药品行业反垄断执法过程中,判断药企的销售或购买行为是否构成不公平价格行为,应考虑如下因素:第一,该销售或购买价格是否明显高于或低于在相同或相似条件下的同种或近似品种商品的市场价格;第二,药企是否存在以低于成本的价格排挤具有竞争关系的同类经营者;第三,药企在没有同类竞争者的情况下,是否故意提高价格获取高额利润。2 0 1 9年扬子江药业与合肥医工医药滥用市场支配地位诉讼案中,法院认定合肥医工医药针对枸地氯雷他定原料药不断提价,价格从2 0 1 1年的1.5 6万元/公斤提高到2 0 1 6年的1.9 9万元/公斤,并于2 0 1 8年底提高到4.8万元/公斤,提价幅度超3倍,明显高于行业平均水平,提价行为不具有正当理由,属于不公平高价行为。在宁卫医药滥用市场支配地位案中,宁卫医药滥用在氯解磷定原料药销售市场中的支配地位,以不公平高价销售氯解磷定原料药,排除、限制了相关市场的竞争,损害制剂企业的合法权益,被处以罚款4 0 3.6 5万元。在康惠医药、普云惠医药、太阳神医药滥用市场支配地位案中,为了达成获取高额垄断利润的目的,实施了以不公平高价销售商品的行为,损害了葡萄糖酸钙注射液生产企业的利益,康惠医药被处没收违法所得和罚款合计2.5 7亿元,普云惠医药被处没收违法所得和罚款合计54 3 5.0 0万元,太阳神医药被处没收违法所得和罚款合计18 4 5.0 0万元。新先锋药业滥用市场支配地位案中,新先锋药业滥用在中国境内苯酚原料药销售市场的支配地位,以不公平高价销售商品,扰乱了苯酚原料药的市场竞争秩序,损害了苯酚制剂生产商的合法利益,被处罚款9 3 9.6 6万元。九势制药、尔康医药滥用市场支配地位案中,尔康医药与九势制药共同支配扑尔敏原料药市场,以不公平高价销售商品,导致扑尔敏原料药价格上涨,被处罚款8 4 7.9 4万元。1.3 搭售行为搭售行为是指在市场中具有支配地位的经营者捆绑销售商品,将两个或两个以上的商品捆绑销售,消费者为了购买所需商品时必须连带购买其他商品的行为。4九势制药、尔康医药滥用市场支配地位案中,河南九势制药股份公司在向下游制剂企业销售扑尔敏原料药时,要求下游制剂企业必须购买湖南尔康(湖南尔康收购九势制药不低于5 1%的股份,获得对九势制药的实际控制权)的淀粉胶囊、药用蔗糖等辅助药材料。淀粉胶囊、药用蔗糖与扑尔敏原料药属于不同种类的商品,二者在产品属性与主要用途等方面均无直接的关系。国家市场监督管理总局认定九势制药的行为构成滥用市场支配地位的搭售行为,剥夺了下游制剂企业的交易自主选择权,且不具有正当理由,最终处以1 5 5.7 3万元的罚款。1.4 附加不合理交易条件行为附加不合理的交易条件行为是指在相关市场具有支配地位的企业,在提供产品或者服务时违背交易相对人的意愿,或者要求交易相对人接受不合理的交易条件的行为。4药品行业中,处于市场支配地位的药企通常会滥用此种市场支配地位,通过附加不合理交易条件,损害其他药企合法权益。判断药企附加的交易条件是否合理,主要考虑该附加的交易条件是否具有必要性与合理性,并结合药品行业交易的惯例进行综合判断。康惠医药、普云惠医药、太阳神医药滥用市场支配地位案中,康惠医药、普云惠医药、太阳神医药与江西新赣江药业签订包销协议,在包销协议中附加不合理交易条件,要求新赣江药业将注射用葡萄糖酸钙原料药包销给康惠医药、普云惠医药、太阳神医药。强制性回购条款扰乱了制剂药品市场的正当竞争,损害了下游制剂药企的正当权益。宁卫医药滥用市场支配142林逸玲,等:原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制及其改进 第4期地位案中,宁卫医药通过附加不合理交易条件,在与旭东海普签订的协议书中规定旭东海普每年采购的氯解磷定数量,若未达到规定的数量,旭东海普须向宁卫医药支付10 0 0万元违约金,损害了旭东海普的合法权益。万邦德制药滥用市场支配地位案中,万邦德制药滥用盐酸溴己新原料药市场支配地位,附加不合理交易条件,要求药品生产企业将生产的注射用盐酸溴己新药品全部交由万邦德制药销售,被处罚款2 2 4.1 8万元。新兴精英医药滥用市场支配地位案中,新兴精英医药在交易中附加要求用户缴纳高额保证金、分享用户成品药的提价收益,承诺从其单位购买水杨酸甲酯原料药不作其他用途、不得自行销售给其他用户,否则视为合同违规等不合理条件。这极大地增加了成品药生产厂家的负担,被处罚款3 7.2 3万元。1.5 限定交易行为限定交易行为是指在市场中具有支配地位的经营者在没有正当理由的情况下,限定交易相对人只能与其交易或者其指定的经营者交易,以达到排挤其他竞争对手的目的。5海瑞药业、扬子江药业与合肥医工医药、合肥恩瑞特药业、南京海辰药业垄断纠纷案中,被告恩瑞特药业、医工医药与原告海瑞药业在2 0 1 7年9月2 2日签订的长期购销合同中实施了限定交易行为,恩瑞特药业与医工医药利用在枸地氯雷他定原料药市场的支配地位,禁止原告使用非恩瑞特公司提供的原料药进行枸地氯雷他定片剂的生产,损害了市场竞争秩序,被判处赔偿原告经济损失51 5 9.3 6万元。2 原料药行业滥用市场支配地位行为的成因分析当前,我国药品行业的垄断行为集中发生在原料药领域,滥用市场支配地位行为表现得尤为典型。究其根源,主要存在制度、经济和药品特性3个层面的因素。2.1 制度成因:市场准入机制过严导致的竞争不充分药品行业关系国计民生,受到各国政府严格监管。严格的监管虽然在一定程度上保障了药品的质量和市场供应数量,然而,一些不合理的过度监管也导致了某些原料药市场结构的寡头垄断,从而为企业滥用市场支配地位创造了外在条件。原料药企业进入市场时不仅需要取得药品生产经营许可证,还要取得药品安全生产证书(G o o d M a m u f a c t u r i n g P r a c t i c e,GM P),同时还需要满足消防、环保、安全生产的高要求。一系列的审批要求都说明了原料药行业的高度受监管特点。原料药是药品生产的主要来源,原料药企业居于药品生产制造链的上游位置,下游制剂企业必须依靠原料药才能生产制剂药品。原料药企业生产销售需要通过层层审批,获取 安全生产许可证 药品注册批件 药品生产许可证 药品GMP证书 以及 环境评价报告书 安全评价报告书 职业病防护预评价 等资质证书才可以进入原料药市场,审批程序的繁杂导致能够进入原料药市场的药企少之又少。2 0 1 7年开始,原料药的审评审批改为与制剂一起关联审批,并且取消对原料药颁发药品批准文号,而是通过原料药主控系统文件(D r u g M a s t e r F i l e,DMF)登记号管理。6该制度的前提是原料药须与制剂形成关联,若没有形成关联,则无法获得审评审批。在共同审评审批制度的影响之下,制剂企业看似占据优势地位,对于原料药药企的合作选择空间更大。然而,事实并非如此,具有生产批文的原料药企业只有固定几家,市场高度集中。因此,占有市场支配地位的原料药企业为了获得更高的利润,可能会提高原料药的价格、拒绝与制剂企业进行交易,或者通过延长产业链的方式,进行产业转型,建立原料药+制剂的产业模式。7过严的市场进入机制筑起了企业进入原料药市场的壁垒,导致原料药市场集中度高,竞争不充分,垄断行为屡禁不止。8在宁卫医药滥用市场支配地位案中,生产氯解磷定原料药需要获得国家药品监督管理部门核发的药品批准文号等资质,本案行为实施期间,中国境内具有氯解磷定原料药批准文号的仅新华联、开封制药、华润双鹤、力思特4家企业。除新华联外,其余三家均未实际生产氯242南京中医药大学学报(社会科学版)2 0 2 3年7月第2 4卷第4期解磷定原料药,并因为需与制剂完成关联审批等原因,尚无法生产出满足市场需要的原料药。新先锋药业滥用市场支配地位案中,西南制药二厂是全国唯一销售苯酚原料药的企业。在九势制药滥用市场支配地位案中,国内拥有扑尔敏原料药批文的企业有6家,印度塞博利亚具有扑尔敏原料药进口批文,可向中国出口扑尔敏原料药。2 0 1 7年以来,仅九势制药、上海现代哈森(商丘)药业有限公司和印度塞博利亚3家企业在中国有扑尔敏原料药实际供应记录,其他企业均处于因无GMP证书而无法投产的状态。2 0 1 8年2月,湖南尔康与印度塞博利亚就扑尔敏原料药签订为期3年的独家进口代理协议,约定每年至少进口6 0吨,掌控了中国扑尔敏原料药进口来源。其他原料药行业滥用市场支配地位案中,也基本仅有特定一家或几家企业具有生产许可证或GMP证书,导致原料药行业市场竞争不充分。2.2 经济成因:市场高度集中下的高额利润驱使原料药市场竞争不充分,药企在高额利润的驱使下实施滥用市场支配地位行为。我国作为全球主要的化学原料药生产地之一,利润总额稳步增长。根据国家统计局的数据,中国医药企业管理协会发布了2 0 1 9年中国医药工业经济运行报告9,报告中显示,2 0 1 9年1-1 2月化学药品原料药制造的利润总额为4 4 9.2 0亿元,同比增长4.1%,利润率为1 1.8%。根据见微数据网站上发布的 海普瑞2 0 2 2年半年度报告 显示,2 0 2 2年上半年我国多家原料药企业的净利润同比增长超5 0%,其中海普瑞2 0 2 2年上半 年 的 净 利 润 为5.1 1亿 元,同 比 增 长5 1.5%;国邦医药2 0 2 2年半年度报告 显示国邦医药上半年的净利润为4.9 5亿元,同比增长3 1.0 7%。企业经营的目的在于盈利,占据市场垄断地位的企业能获取高额利润,在原料药市场存在少量竞争者的情况下,竞争者之间通过隐蔽的方式订立价格垄断协议,操纵药品价格。原料药企业通常通过签订独家代理协议的方式,阻碍相关药品市场的自由竞争,药品价格容易被操纵。由于可竞争的药品少,消费者自由选择药品的权利也受限,被迫接受价格高昂的药品。原料药药企为了巩固自身的垄断地位,在不具有正当理由的情况下拒绝与某些下游药企进行交易,破坏下游药品制剂的市场竞争秩序,控制药品制剂市场,损害消费者的权利。2.3 药品属性成因:基于功能特殊性的可替代程度低原料药的主要用途为生产药品,作为药品制剂的必备原料,市场需求大且需求量较为固定。由于原料药的性质特殊,不同种类的原料药不具有替代性;即使是同种类原料药,若生产环境或生产工艺有所变化,生产出来的原料药的用途、功效也会有区别。因此,一种制剂往往只对应一种特定原料药,若对原料药进行替换则需要履行复杂的药品监管手续,这导致了原料药的可替代性低。1 0目前我国药品行业滥用市场支配地位的案件中当属原料药药企滥用市场支配地位最为猖獗,原料药凭借自身的特殊属性使得原料药药企在相关市场领域中容易占据寡头垄断地位。2 0 2 1年河南省商丘市新先锋药业有限公司因以不合理的高价出售原料药,被认定为滥用市场支配地位而受到行政处罚。在本案中,相关市场界定为苯酚原料药销售市场,苯酚原料药是生产水杨酸苯酚贴膏必不可少的生产原料,由于在相关原料药市场中缺乏竞争者,下游制剂企业对该原料药生产企业(新先锋药业有限公司)具有极强的依赖性,容易被其操控。新先锋药业有限公司在取得市场支配地位后,擅自提高苯酚原料药的药价,以明显不公平的高价销售苯酚原料药,扰乱了相关药品市场的竞争秩序,对下游制剂企业与消费者的合法利益也造成了损害,可见,原料药价格的上涨必然导致制剂价格的上涨,消费者作为制剂购买者,是最终“买单者”。3 原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制的困境原料药药企对市场支配地位的滥用是我国反垄断执法的重点。我国药品行业中的主体多342林逸玲,等:原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制及其改进 第4期且庞杂,整个药品的生产流通环节需要经过多方主体,给反垄断执法带来了困境。药品行业中,特别是原料药行业,具有自身行业的特殊性,并且违法行为具有多样性,违法主体具有多元性,这些特性都给执法机构的反垄断执法带来了挑战。3.1 原料药行业的独家经销模式导致处罚对象争议大药品行业的经销模式有其自身的特殊性,原料药独家经销的模式给原料药企业滥用市场支配地位提供了便利条件。反垄断执法机构传统的反垄断执法模式对于原料药行业独家经销模式适配性低,无法对于独家经销模式下涉及的责任主体进行处罚。原料药垄断案件中的责任主体包括生产商与经销商,而生产商与经销商面对的市场不同采取不同的应对行为,因此,执法机构应根据不同的应对行为界定它们的垄断行为。而在独家经销模式下的相类似的垄断案件,不同执法机构却采取不同的认定路径,常常出现同案不同判的情况。在宁卫医药滥用市场支配地位案中,南京宁卫医药与氯解磷定原料药生产企业(新华联)签订独家经销协议,占有1 0 0%的市场份额,以不公平的高价销售原料药,上海市市场监督管理局对作为经销商的宁卫医药处以没收违法所得,而却没有对生产商新华联进行处罚。在康惠医药、普云惠医药、太阳神医药滥用市场支配地位案中,三家药企作为葡萄糖酸钙原料药的经销商,通过包销、大量购买等方式控制了国内注射用葡萄糖酸钙原料药的销售市场,以不公平的高价销售商品,构成滥用市场支配地位。市场监管总局对涉案企业处以没收违法所得,并对三家涉案药企处以2 0 1 8年度销售额7%1 0%不等的罚款,而江西新赣江、浙江瑞邦、成都倍特作为注射用葡萄糖酸钙原料药的生产商却没有受到处罚。执法机构对于生产商、经销商只择一责任主体给予处罚的做法欠缺合理性,在独家经销中,生产商、经销商之间达成的独家销售合意是相关垄断行为产生的基础,因此不能只择一处罚。1 13.2 反垄断处罚标准不明晰药品行业滥用市场支配地位的典型行为是原料药药企以不合理高价销售原料药,执法机构处理药价垄断的措施乏力,在一定程度上可以认为法律执行的缺位是药价垄断的原因之一。1 22 0 1 9年国务院办公厅印发的 进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见 第1 3条规定,以最严的标准依法查处原料药领域垄断、价格违法等行为,坚持从重从快查处;构成犯罪的依法追究刑事责任,坚决处置相关责任人,形成有效震慑。在反垄断执法机构的执法过程中,对于滥用市场支配地位的行政处罚标准主要是依据 反垄断法 的规定。反垄断法 第5 6条中提及的处罚标准中,对于“销售额”的界定没有给予明确的规定,执法机构在对滥用市场支配地位的主体进行处罚时,享有一定的裁量权,不同执法机构对“销售额”概念又有不同理解,进而出现对同一主体罚款不同数额的情况。反垄断法 第5 9条中对于执法机构处理反垄断案件时的罚款标准只给出了笼统的界定,只提出应当考虑违法行为的性质、持续的时间、程度等因素,给予反垄断执法机构一定的裁量权,也会出现不同的反垄断执法机构给予同一主体不同的行政处罚的情况。我国相关法律缺少对药价垄断明确的处罚规定,执法机构在处理相关的滥用市场支配地位案件时无法可依,不敢过度干涉处理。在处罚药企滥用市场支配地位行为时,当违法所得难以准确计算时,执法机构可以将垄断行为持续的时间长短纳入计算罚款考虑的因素,以更高的比例进行处罚。在葡萄糖酸钙案、异烟肼原料药案、艾司唑仑案3个案件中,有关执法机构对涉 案 药 企 分 别 处 以 上 一 年 度 涉 案 金 额7%1 0%、2%3%、2.5%7%的罚款,并且均是按照上一年度总销售额进行罚款,并非按照相关市场内的销售额为基准计算罚款数额。执法机构根据垄断行为的性质、持续时间以及垄断的程度、涉案药企在垄断协议中的作用,同时还考虑了涉案药企在调查过程中的配合程度等综合因素对违规药企处以不同的罚款,处罚标准的不明晰造成涉案药企对于罚款的比例可442南京中医药大学学报(社会科学版)2 0 2 3年7月第2 4卷第4期能持有异议。3.3 反垄断处罚的逆向效应:药价越来越高市场主体越多,对于原料药行业的竞争越能形成良好效果。反垄断执法机构对于原料药行业滥用市场支配地位行为的处罚,理应得到良好的效果,但是药品价格并没有降低,高额的罚款并没有对相关企业起到威慑作用,在表1列举的1 1个案件中,仅有4个案件被处以没收违法所得并加处罚款,其他案件只处罚款。例如扑尔敏原料药的价格从原先一公斤2 3 0元上涨到一公斤70 0 0元,原料药价格3 0倍的涨幅导致成品药价格上涨,原料药药企借此牟取高额的垄断利润。与原料药药企在相关市场形成垄断后的高额利润相比,反垄断执法机构对垄断企业的罚款并不具有威慑力,罚款后原料药的价格并没有下降。由于企业的违法成本低于违法收益,加之反垄断执法机构在对原料药开展反垄断调查时耗时久、难度大,因此原料药企业不惜铤而走险。主要原因在于国家对于原料药市场的管制并未放开,原料药市场竞争主体的有限性致使对现有企业难以形成有效约束,现有企业违法收益高于违法成本,引致反垄断处罚的逆向效应,药品价格不但没有降低,反而越来越高。4 原料药行业滥用市场支配地位反垄断规制的改进路径4.1 依据竞争关系的性质判定责任主体,防止规制逃逸原料药的独家经销模式衍生出垄断行为。在独家经销模式中,生产商在经销市场中的全部市场份额转让给经销商,由此可视为生产商退出经销市场,其与经销商处于不同市场之中,生产商与经销商之间不存在直接竞争关系。对生产商与经销商所处的市场进行分析,生产商与经销商均可能成为垄断案件的责任主体。从执法的公正性角度出发,执法机构不能仅采取生产商、经销商责任主体二选一的执法方式,责任主体二选一的执法模式可能导致垄断行为的一方实施者逃脱处罚。1 1于此情形下,依据竞争关系的性质判定责任主体的范围,可防止规制逃逸。界定垄断行为的责任主体可以将生产商与经销商的关系认定为纵向关系,生产商与生产商之间的关系认定为横向关系;并分别判定生产商的行为与经销商的行为在相关市场中是否属于垄断行为。生产商的行为在原料药生产市场中若属于垄断行为则判定生产商为垄断行为的实施者,将其列为责任主体;经销商的行为在原料药经销市场中若属于垄断行为则判定经销商为垄断行为的实施者,将其列为责任主体。实践中,可以采取过错责任的归责原则,则更能体现反垄断执法的公正性,若生产商与经销商故意或者过失实施限制竞争行为,则应受到反垄断执法机构的处罚。多数情况下,企业往往在实施垄断行为时已经认识到自身行为可能违反反垄断法,此时可以认定企业故意或过失实施垄断行为。反垄断法是维护市场公平竞争秩序的基础,反垄断监管执法以 反垄断法 为基础,强化反垄断执法的公正性以优化市场公平竞争生态,避免出现同案不同判的现象,促进反垄断法律制度与反垄断执法实践不断进步。1 34.2 基于相关市场的范围,厘定销售额的处罚标准原料药反垄断案件中,反垄断执法机构在处罚决定书中几乎很少详细说明罚款裁量理由。自2 0 2 0年以来罚款计算标准采取上一年度总销售额的方式计算,没有继续采用上一年度相关市场销售额计算罚款。1 4执法机构在计算罚款金额时拥有自主裁量权,反垄断法 第5 9条中规定的持续时间以及违法行为性质等客观反映垄断行为损害程度的裁量因素对于罚款数额的确定并没有发挥相应的作用,在计算罚款金额时,执法机构的主观性仍旧具有较大影响,可能会造成执法随意性,降低罚款的威慑力。1 5目前我国需要鼓励企业发展,若以全部销售额作为计算基数,则可能会出现罚款数额明显有损公允,给企业带来压力。再者,基于相关市场确定具体罚款计算公式能够增加反垄断执法的可预测性和威慑力。根据法经济学理论,违法者的预期成本越高,实542林逸玲,等:原料药行业滥用市场支配地位行为反垄断规制及其改进 第4期施违法行为的可能性会降低。1 6因此可在 原料药领域的反垄断指南 中规定罚款金额的具体计算公式,将违法行为持续时间列为计算倍乘系数(若违法行为持续时间为半年的,则倍乘系数为1.0 5,不足半年的,按半年计算;违法行为持续时间为1年,则倍乘系数为1.1;若违法行为持续时间为2年,则倍乘系数为1.2;以此类推),确保罚款金额对企业具有威慑力且具有可预测性,提高制裁效率与制裁强度。具体计算公式为:上一年度相关市场销售额罚款比例倍乘系数。对于罚款比例的确定,考虑企业在反垄断执法机构查处垄断行为时是否配合调查工作、是否主动提供证据、是否采取措施停止垄断行为等因素。若企业主动配合工作、主动提供证据、主动采取措施停止垄断行为,则采取1%5%的罚款比例;若企业拒不配合,则应采取5%1 0%的罚款比例,最终罚款金额不得超过上一年度相关市场销售额的1 0%。1 7可考虑在 原料药领域的反垄断指南 中明确规定罚款金额计算公式,增加罚款的确定性与可预测性,提升反垄断执法机构执法的便利性。当反垄断执法具有可预测性时,能够发挥指引企业合规经营的作用,维护市场公平竞争秩序。通过将上一年度相关市场销售额作为计算罚款数额的基数有利于精准处罚垄断行为实施者的垄断行为,同时还需要明确上一年度相关市场销售额为未扣除增值税等税种的金额,体现处罚的公允性。4.3 放松管制,增加市场竞争市场有竞争才会更有活力,当供给和需求达到一定程度的平衡时,相关市场中的物品价格呈现出稳定的状态。药品生产监督管理办法 第4 2条规定,取得原料药生产许可的企业只能自行生产原料药,不得委托生产。该条规定是国家为了保证原料药生产的安全性而制定,然而该条规定可能会导致原料药生产主体的减少,对于破除原料药行业的垄断具有一定的消极性。目前我国原料药行业市场准入壁垒高,严格的行政审批制度保证了药品的生产安全性,但也成为了药价高昂的直接原因。真正生产原料药的厂家数量极少,市场竞争主体缺失,原料药市场良好的竞争秩序难以维护。1 8增加原料药的供给是破解原料药市场垄断的关键所在,也是防止反垄断执法处罚的逆向效应出现的有效措施,对于合法经营、未实施垄断行为的原料药企业,国家可以给予补贴、增加采购额。除此之外,允许原料药委托生产也是破除原料药行业垄断的关键举措,对于被委托生产原料药的厂家的资质进行具体规定并审核,也能够保证原料药生产的安全性。由于行政审批程序的繁杂性,具备生产原料药能力的厂家可能在短期内无法取得相关行政审批手续,若允许委托生产,则具备生产原料药能力的厂家虽然没有取得相关行政审批手续,但可以在满足资质的情况下接受已经取得相关行政审批程序的企业的委托开展原料药生产,一定程度上可以提高原料药的产量,对于破解原料药行业的垄断具有正向作用。相关部门对于意图进入原料药市场的经营者适度放松管制,进一步推进药品审批制度改革,简化药企进入原料药市场的审批程序。可以规定在一定期限内减少原先所需要的资质证书,适度放宽审批标准,让更多的经营者进入原料药市场参与竞争,遏制已经进入原料药市场经营者的垄断行为。总之,降低市场进入壁垒以提升制约垄断药品高价的能力,有助于避免反垄断执法处罚导致药价越罚越高的逆向效应。5 结语原料药行业关系国计民生,频发的滥用市场支配地位行为暴露行业壁垒过高引致竞争不充分的弊端。反垄断执法机构查处原料药滥用市场支配地位行为,对相应的违法行为处以高额罚款,但仍屡禁不止,带来逆向效应。因此,应对责任主体、处罚标准予以统一、明确,并降低市场准入门槛,从而破除原料药行业滥用市场支配地位的行为以维系原料药市场良好的竞争秩序,增加原料药市场竞争以稳定药品价格进而惠及民生、提高药品可负担性与可及性。参考文献:1 许光耀.支配地位滥用行为的反垄断法调整M.642南京中医药大学学报(社会科学版)2 0 2 3年7月第2 4卷第4期北京:人民出版社,2 0 1 8:1 3 8.2 王晓晔.戒律强势 欧共体竞争法中的滥用市场支配地位J.国际贸易,2 0 0 0(5):4 4 4 7.3 王先林.涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题J.法学家,2 0 1 5(4):6 2 7 0,1 7 8.4 王先林.竞争法学M.3版.北京:中国人民大学出版社,2 0 1 9:2 5 7.5 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析J.财经法学,2 0 1 8(5):7 8 9 2,1 1 7.6 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o n a n d I t s I m p r o v e m e n t o n t h e A b u s e o f M a r k e t D o m i n a n c e i n t h e A P I I n-d u s t r yL I N Y il i n g Y A N G L ip i n g骻 L a w S c h o o l o f F u z h o u U n i v e r s i t y F u z h o u 3 5 0 1 0 8 C h i n a A B S T R A C T T h e a b u s e o f m a r k e t d o m i n a n c e i n t h e A P I i n d u s t r y f r e q u e n t l y o c c u r s i n c l u d i n g r e-f u s a l t o t r a d e u n f a i r h i g h p r i c e s t y i n g a t t a c h i n g u n r e a s o n a b l e t r a d i n g c o n d i t i o n s a n d r e s t r i c-t i v e t r a d i n g b e h a v i o r s T h e r e a s o n f o r t h i s i s c l o s e l y r e l a t e d t o i n s t i t u t i o n a l c h a r a c t e r i s t i c s e c o-n o m i c r e a s o n s a n d t h e s p e c i a l a t t r i b u t e s o f t h e p h a r m a c e u t i c a l i n d u s t r y I n t h e c u r r e n t s o l u t i o n t o t h i s p r o b l e m t h e r e i s s t i l l a s i g n i f i c a n t c o n t r o v e r s y o v e r 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