虚拟财产的刑法类型化保护制度构建.pdf

第3 6 卷第4 期2023年0 7 月唐山学院学报Journal of Tangshan UniversityVol.36 No.4Jul.2023虚拟财产的刑法类型化保护制度构建金传送（暨南大学法学院，广州5 1 0 0 0 0）摘要：针对涉虚拟财产犯罪行为的规制，学界和司法实践中存在数据犯罪说、财产犯罪说、区别保护说三种观点。各种观点之间立场错位，并未形成有效交锋。刑法在规制涉虚拟财产犯罪行为时，需要结合虚拟财产的数据特性对其属性进行准确认定。虚拟财产的无形性和共享性决定了对虚拟财产的管理和转移要在占有概念规范化的基础上进行解释。虚拟财产的动态性决定了其价值只有在动态利用中才能得以彰显。根据虚拟财产的不同利用方式和利用空间，可以对其属性作出准确认定，构建“无财产性一弱财产性一强财产性”三级涉虚拟财产犯罪行为规制架构。关键词：虚拟财产；数据；动态性；类型化中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1 6 7 2-3 4 9 X（2 0 2 3)0 4-0 1 0 1-0 8D0I:10.16160/ki.tsxyxb.2023.04.016A Framework Construction for Typological Protectionof Virtual Property Under Criminal LawJIN Chuan-song(School of Law,Jinan University,Guangzhou 510000,China)Abstract:There are three perspectives in academic circles and judicial practice regarding theregulation of criminal activities involving virtual property:data crime,property crime,anddifferential protection.The positions of the various viewpoints are not aligned and do not ef-fectively confront one another.Criminal law must precisely ascertain the type of virtualproperty along with its data characteristics in order to regulate criminal conduct involvingvirtual property.The administration and transfer of virtual property should be understood inlight of the normalization of the concept of possession due to the intangible and shared char-acter of the virtual property.Due to their dynamic nature,virtual properties can only haveits value shown through their dynamic use.Based on the various ways and spaces of utiliza-tion,the characteristics of virtual property may be precisely determined,and a three-tierframework of“no-property,weak-property and strong property control of illegal acts in-volving virtual property can be built.Key Words:virtual property;data;dynamicity;typology一、问题之提出随着数字时代的到来，数据在生产活动中扮演着越来越重要的角色。党的十九届四中全作者简介：金传送（1 9 9 7 一），男，河南南阳人，硕士研究生，研究方向为中国刑法、刑法教义学。会通过了中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定（以下简称决102定），决定将数据作为新的生产要素与劳动、资本、土地、知识、技术、管理等传统生产要素并列,虚拟财产应运而生。而有关虚拟财产的定义,存在广义和狭义之分。广义的虚拟财产包括数据化的现实世界财物和以数据为表现形式的虚拟世界财物 1 ，狭义的虚拟财产仅包括以数据为表现形式的存在于虚拟世界的财物。笔者认为，数据化的现实世界财物仅是现实世界财物的特殊表现形式，本质上仍属于现实世界。因此,本文立论的基点为狭义的虚拟财产。虚拟财产在丰富人民群众生产生活的同时，也给当前的法律制度带来了新的挑战。笔者借助中国裁判文书网，以“虚拟财产十刑事案由”为检索条件，时间跨度为2 0 1 1 一2 0 2 2 年，共检索到裁判文书1 1 4 件，去除重复案例、无关案例、同案异卷的案例外,剩余样本为9 2 件。在梳理这些案件案情后，笔者将行为人通过撞库、木马程序、扫号软件、钓鱼网站、职务便利、非法收集等非法手段侵入他人计算机信息系统、取虚拟财产的行为统称为“非法手段侵入系统，获取虚拟财产”,有8 1 件；将虚构事实，获取对方信任后骗取对方虚拟财产的行为统称为“虚构事实,获取对方虚拟财产”,有9 件；将以出卖虚拟财产为名，骗取对方现实财物的行为统称为“虚构事实，获取对方现实财物”,有0 件；三种方式复合使用，有2 件。然而，经笔者统计，样本中这类犯罪行为的定罪类型并不一致。在全部样本中,有5 6 个案例以财产犯罪定罪、3 5 个案例以数据犯罪定罪（即非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪），仅有1 个以侵犯通信自由罪定罪。另统计得,以财产犯罪定罪的5 6 个案例均明确认可虚拟财产的财产属性，而以其他罪名定罪的3 6 个案例中，有3 5 个案例否认虚拟财产的财产属性，剩余1 个则表示有条件认可。对虚拟财产属性的认知不一，易导致同案异判的现象发生。部分人民法院积极肯定虚拟财产的财产属性，比如在“（2 0 1 9)豫1 3 2 6 刑初683号袁某某诈骗案”中，人民法院认为，涉案虚拟财产虽以数据形式存在,但由于其具有一唐山学院学报定的价值属性，虚拟财产的主体可以在一定条件下使用、处分该财产,甚至可以因交易行为给虚拟财产的主体带来经济利益，故而其具有财产的属性，应受法律保护；部分人民法院则否定虚拟财产的财产属性，认为其仅为数据，比如在“（2 0 1 4)朝刑初字第3 0 1 7 号杨某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案”中，人民法院认为，被告人杨某的犯罪对象虚拟财产的法律属性实为计算机信息系统数据，该对象缺乏现实财物的一般属性，不符合公众认知的一般意义上的公私财物。由此可见,针对同种犯罪对象，人民法院可能作出迥然相异的认定，在财产犯罪主要以数额为量刑依据，而数据犯罪主要以情节为量刑依据的情况下，难免出现同案异判的失衡现象。而解决这一失衡现象的前提是对虚拟财产的属性进行准确认定，即虚拟财产是否具有财产属性，其判断标准为何。笔者将在梳理并反思涉虚拟财产犯罪处理方案的基础上，依据数据的特有属性,对虚拟财产的属性做出准确认定，并不瑞浅陋提出刑法类型化保护制度的构建方案。二、涉虚拟财产犯罪处理方案梳理综合学术观点和前述9 2 个案例，把涉虚拟财产犯罪处理方案分为三种，即数据犯罪说、财产犯罪说和区分情况说。（一）数据犯罪说持数据犯罪说的学者认为，涉虚拟财产犯罪的本质属性为数据犯罪,其在行为对象和行为方式上均与财产犯罪相异。在行为对象上，虚拟财产不具有财产性，不能成为财产犯罪的对象。有学者认为，首先虚拟财产并非因劳动而产生，故而没有创造价值，开发人员创造价值的劳动过程凝结在开发程序中,而非虚拟的影像中；其次，虚拟财产高度依附于计算机软件而存在，一旦离开计算机软件则荡然无存,其不具有独立的使用价值和交换价值，在现实世界不具有流转性和效用性，且其可以通过大量复制反复运行，故而又丧失了稀缺性；再次，商家能够全面准确地掌握虚拟财产数量、种类以及流转信息，一旦虚拟财产被盗，商家查明流转情况第3 6 卷第4 期便可恢复，无需刑法按财产犯罪予以规制 2 。另有学者认为,以财产所具有的管理可能性、转移可能性、价值性特征认定虚拟财产的财产属性，是以特征分析法取代了要素分析法，实质上是以类比取代了涵摄的方法，已经超出了法律解释的范围而落入了类推之中 3 。上述观点也在司法实践得到认可，比如在（2 0 1 9）闽0 2 刑终4 1 号张某1 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪案”中，人民法院认为,涉案游戏币和游戏装备以电磁记录存储于服务器中,是以数字单位为表现形式的光电媒介所支撑的数据，且不能用于购买实物或者服务,因而不具有现实的流通性和交换属性，不属于刑法意义上的财产。除行为对象差异外，数据犯罪说认为，涉虚拟财产犯罪在行为方式上也与财产犯罪相异。有学者认为虚拟财产作为一种数据，其有效运行需要服务商的配合，故而其本质上是一种以服务为标的的债权，窃取他人的虚拟财产本质上是剥夺了玩家的游戏服务请求权，并未产生财物的转移占有,在此过程中,并未建立新的持有支配关系，故而涉虚拟财产犯罪与财产犯罪在行为方式上相异 4 。对此,有学者认为,将涉虚拟财产犯罪作为财产犯罪进行处理，是以承认占有的观念化、牺牲盗窃罪的构成要件定型性为代价，若如此，则盗窃罪除了损害结果外，在客观构成要件上将无其他实质内容，此种处理方式蕴藏着违背罪刑法定原则的危险 5（二）财产犯罪说数据犯罪说对财产犯罪说从行为对象和行为方式两方面发难，财产犯罪说对此进行了针对性回应。在行为对象上,有学者认为,首先虚拟财产存在于虚拟空间内,因此具有虚拟性，但从其社会属性上观察，则又具有现实性；其次，效用具有相对性，价值是在特定环境相对于特定人而言的概念，虚拟财产对游戏玩家而言当然具有使用价值和交换价值；最后，由于价值规律的约束，资源的复制量应当保持在一定限度内，复制量过多的虚拟财产，价值必然降低，反之，有价值的虚拟财产必然具有稀缺性 。从金传送：虚拟财产的刑法类型化保护制度构建（三）区别保护说在数据犯罪说和财产犯罪说交锋之下，在司法实践中，部分人民法院另辟蹊径，从虚拟财产与现实的联系性和价值可确定性两方面出发,形成了独特的区别保护说。如，在“（2 0 1 0）甬慈刑初字第1 5 4 4 号洪某1 盗窃案”中，人民法院认为，虚拟财产本质上是存储于计算机系统的电磁记录，其本身并不具有财产价值，但是可以根据游戏玩家获取虚拟财产的方式进行区别保护：其一，游戏玩家通过投入大量时间、精力，以在线升级方式获得的虚拟财产，因价值无法确定，于法无据，不以财产犯罪对象进行保.103行为方式上，有学者指出，我国刑法中,财产犯罪的行为对象涵盖有体物、无体物和财产性利益，如针对电力、通信线路等对象实施的盗窃行为，此种侵犯不是通过对对象的占有实现的，而是通过对财物的使用实现的，因此，我国刑法财物犯罪采取的是管理可能性观点 7 ,而非纯粹的转移占有的观点。虚拟财产具有可管理性，而其有偿转移也成为普遍现象,在虚拟空间也具有转移可能性和使用价值，故而应当承认虚拟财产的财产属性 8 1 2 1 8。另有学者认为，如果仅依靠关闭账号等私力救济的方式对涉虚拟财产犯罪行为进行规制，行为人可以选择注册新账号继续实施犯罪行为，因此犯罪行为无法得到有效遏制 9 。此外,根据刑法第2 8 5 条、第286条的规定，数据犯罪的认定以行为方式的侵入性为前提，若仅以数据犯罪相关罪名对涉虚拟财产犯罪行为进行规制,则有轻纵犯罪的缺陷，比如行为人采取非侵入的方式窃取虚拟财产，依据数据犯罪说，此种行为将只能作出无罪的认定 1 0 。财产犯罪说的观点在司法实践中亦有支持，如在“（2 0 1 6)粤0 6 刑终1 1 5 2 号杨某某、李某4 盗窃案”中，人民法院认为，虚拟财产中的“虚拟”二字并非是指价值、法律性质的虚假,而只是为了与传统有形财产相区分,在对刑法第9 2 条第4 项“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”进行文义解释后可以发现，能够独占管理、转移处置且具有价值性的物，均可以认定为公民私人所有的财产。:104护；其二，游戏玩家用金钱购买直接获得的虚拟财产,因所有人以货币为对价,故而虚拟财产上已经添附了现实的财产权利，故而基于财产保护平等性的考虑，将此种虚拟财产作为财产犯罪的对象予以保护。综上，数据犯罪说、财产犯罪说和区别保护说,基于其各自的考虑因素得出结论，在其观点内部均能得以自洽。若诸种观点各行其是,难以对司法实践形成有效指导，故而需对涉虚拟财产犯罪的各种观点进行反思、整合，形成合力。三、基于数据特性的观点反思涉虚拟财产犯罪处理方案多种观点之间立场错位,结论各有偏颇。数据犯罪说立足于传统财产犯罪的认定逻辑，将以数据形式存在的虚拟财产排斥在财产犯罪规制路径之外，忽视了虚拟财产在新时期展现出的价值性；与之相反，财产犯罪说虽然关注到了虚拟财产的价值性，但是其并未依据数据特性对刑法保护的虚拟财产的“财产性”提出更为实质的理由。面对以数据形式存在的虚拟财产,应当站在刑法和虚拟财产特性交互视角,对诸种观点进行反思，以发现症结之所在。（一）虚拟财产的数据特性虚拟财产以数据为表现形式，具有数据的无形性、共享性、多面性和动态性。其一，虚拟财产具有无形性。相比于传统财产，虚拟财产不具备可以被占有的实体形态，其仅能通过加密等技术手段实现排他性控制 1 1 。虚拟财产的无形性不能否定其客观实在性，虚拟财产依托计算机信息系统而存在并发挥作用，此种客观实在性使得刑法的保护成为可能。其二，虚拟财产具有共享性。数据的无形性使得附着其上的权利的物理排他性较弱，各权利人的权利呈现叠合并行的局面，因此，不同于传统财产权利的物理排他性来界定权利边界，数据之上的权利只需明确界定各权利人间的权利边界即可并行不悖 1 2 。以数据形式存在的虚拟财产也有此性质,开发者和服务商虽然能够使用技术手段对用户的虚拟财产进行调控，但用户享有使用虚拟财产的权利，二者在多数情况下并行唐山学院学报不悖。其三，虚拟财产具有多面性,其既是数据,也是财产。从形式上看,虚拟财产确是一串由数字单位组成的数据，但数据所体现的经济价值性和可交易性使虚拟财产可以成为一种“事实财产”1 3 。其四，虚拟财产具有动态性。数据的价值在于利用，作为新兴财产，其正是在利用的过程中产生价值，这与遵循严格排他性原则的传统所有权概念有重大不同 1 2 。作为数据的虚拟财产，仅确定该串数据的开发者和利用者并不能彰显其价值，只有在运作的动态过程中才能被赋予财产属性。（二)对诸种观点的反思在明确了虚拟财产的特性后,站在刑法和虚拟财产特性的交互视角，便可以发现诸种观点之不足。数据犯罪说之不足在于其对占有和财产的机械理解不足以应对涉虚拟财产犯罪。虚拟财产的无形性和共享性决定了虚拟财产之上不存在物理的排他性占有。对虚拟财产的占有实际上表现为支配范围的划分。比如，同一游戏装备,玩家在虚拟世界内据其需要而使用，而服务商虽然能够直接修改程序代码对游戏装备进行调整，但是此种调整应以不影响玩家的使用为限。由此可见，虚拟财产的占有实际上对应的是规范意义上的占有。规范意义上的占有概念是指在根据社会规范形成的禁忌空间内,将某物归于某人的分配,调整对物的支配关系，其揭示的是占有背后隐藏的社会关系和对事实平和状态保护的规范保护目的 1 4 。规范意义上的占有概念所注重的支配关系调整，恰与虚拟财产上各权利人的利用范围分配相呼应。因此，将涉虚拟财产犯罪作为财产犯罪认定时，应当采取规范意义上的占有概念。另外，数据犯罪说将作为数据的虚拟财产拒斥在财产犯罪对象之外，忽视了虚拟财产的多面性。数据犯罪说否认作为数据的虚拟财产属于刑法意义上的财产。该问题实际上是财产的文义能否涵盖作为数据的虚拟财产的问题。不过文义并无真假之分，只有妥当与否的区别，在文义的肯定区域和否定区域之间，是有待证成的规范性边界，文义的边界要符合文义的语法规则、社会第3 6 卷第4 期惯习和语境特性 1 5 。财产和数据之间并非互斥关系，数据在发挥其经济价值时，将其作为财产加以保护,并不违背财产的语法规则和社会惯习，且数据作为生产要素，激励数据生产和投资的需要也为财产在文义上涵盖数据提供了语境，故而将作为数据的虚拟财产解释为财产并非皆为类推。综上，数据犯罪说在对占有和财产的理解上均失之偏颇，易导致对具备经济价值的虚拟财产仅作为数据犯罪对象予以规制，不当缩小刑法的规制范围。财产犯罪说和区别保护说均主张将涉虚拟财产犯罪作为财产犯罪予以处理，但并未提出实质的理由和判定标准。虽然财产犯罪说的支持者关注到了数据的价值性，在对占有的理解上采取了管理可能性说，但是其对虚拟财产的财产属性并未提出实质性的判定理由。比如有财产犯罪说的支持者认为，没有必要定义虚拟财产的概念，只需要在个案中认定是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可,如QQ号等不具有价值性的虚拟财产便不能成为财产犯罪的对象 8 1 2 1 9。但该学者并未就QQ号不具有价值性这一论断给出实质性理由。在对占有进行规范化理解后，对于具有无形性和共享性的虚拟财产而言，管理可能性和转移可能性均可表现为支配范围。财产犯罪说有待解决的是，对虚拟财产的财产属性认定具有重要作用的价值性的实质判定理由和标准为何。从虚拟财产的动态性来看，作为数据的虚拟财产只有在被利用的过程中才能彰显其价值性。因此，只有关注虚拟财产的动态利用过程才能发现其价值性之有无，进而确定特定虚拟财产能否作为财产犯罪的对象并加以规制。正如部分学者所言，对数据“静态安全”的维护只能赋予数据主体消极的防御权，而关注数据“动态安全的维护,才能释放其积极的社会价值 1 6 。区别保护说虽然提出以虚拟财产是否由金钱购买来划定财产属性和数据属性的边界，但此说仍是站在静态的视角来认定虚拟财产的属性，偏离了“数据的价值在于利用”这一本旨，进而存在认定失误的风险。比如，某一虚拟财产虽然由金金传送：虚拟财产的刑法类型化保护制度构建105钱购买获得，但用户获得后仅能在虚拟世界作为虚拟道具使用,则此种虚拟财产难谓之具有经济价值；若某一虚拟财产是由用户在虚拟世界通过升级获得，但在其利用过程中彰显了价值属性，如否定其财产属性则有失妥当。综上所述,刑法在面对涉虚拟财产犯罪的规制时,应当对占有的概念作出规范化的解释。虚拟财产在动态利用过程中的管理和转移均需遵循规范化的占有概念，以支配关系进行认定。因此，虚拟财产动态利用过程与价值性的联系成为划定虚拟财产数据属性和财产属性边界的决定性要素。四、虚拟财产类型化保护因作为数据的虚拟财产只有在动态利用过程中才能体现其价值性，故而虚拟财产是否具有财产属性需要根据其利用模式之不同进行判定。（一）虚拟财产属性类型化构想不同虚拟财产的利用方式和利用空间不同,虚拟财产的财产属性可以据此类型化。虚拟财产开发者设定的利用方式决定了其能否具有财产属性。在利用方式上，主要判断虚拟财产本身与现实财物是否具有转化的可能性。如虚拟财产不能通过开发者所创设的机制转化为现实财物，则该种虚拟财产实质上就是用户请求开发者或者服务商提供服务的凭证,因此仅具有数据属性而无财产属性。若能通过虚拟空间运行机制，如兑换、交易，转化为现实财物，则意味着此种虚拟财产具备获得财产属性的可能。因为在此种情况下，虚拟世界存在连接现实世界的通道，虚拟财产能够借此通道进入现实世界,虚拟财产的现实性据此得以彰显。实践中，部分用户将原本不能通过开发者创设的机制转化为现实财物的虚拟财产，通过诸如账号整体转让等方式进行私下交易。该种行为模式看似赋予了虚拟财产向现实财物转化的可能性，但因多属于开发者或者服务商不支持的私下交易，交易价金完全由交易双方自行商定，价格的稳定性较差，若径直以交易价金认定虚拟财产的价值进而将其作为财产犯罪的对象，则容易因价金差异而导致同案不同判的现象。权.106衡之下,将此类不能通过开发者设定机制转化为现实财物的虚拟财产作为数据犯罪对象予以规制为宜。若行为人假意整体转让账号、收取价金后，又通过找回密码等方式重新获取虚拟财产的控制权,则可以考虑成立针对价金的诈骗罪。在判定虚拟财产的利用方式具有与现实财物相转化的可能性后，则进入对利用空间的判断。在此阶段，主要根据利用空间的大小判定虚拟财产是否真正通过前述渠道获取了财产属性。若虚拟财产可以通过开发者所设机制转变为现金，如商家回赎、平台交易，则意味着虚拟财产彻底转化为现实世界的财物。此时，虚拟财产能够经由通道横跨虚拟世界和现实世界，其利用空间较大。因为此种虚拟财产形同商品，与作为一般等价物的法定货币之间具有互易性，故而财产性较强。此种虚拟财产不仅具有数据属性，也具有财产属性，可以成为财产犯罪的对象。需要注意的是，若某种虚拟财产虽然可以经由开发者所设机制转化为现实财物，但并不能转化为作为一般等价物的现金，仅能用于兑换特定现实物品，则此种虚拟财产的财产属性较弱。根据关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知第1 条第5 项和关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知第8 条之规定，网络游戏虚拟货币除了回赎为法定货币、兑换虚拟服务外，不能用于支付、购买其他现实物品或服务，以防止虚拟货币冲击金融秩序。同理，若虚拟财产兑换现实财物的范围不受限制，则虚拟财产同样取代了法定货币的主体地位，有冲击金融秩序的风险。因此，在虚拟财产仅能兑换为现实财物的情形下，虚拟财产并未取代法定货币而发挥购买的职能,加之此种虚拟财产不能转变为法定货币，故而其利用空间较小。换言之,以此种虚拟财产兑换特定现实财物的商业模式，实质上是以赠送特定现实财物为对价的数据清零活动，其目的在于激励用户使用其商品或者服务。因此，此种虚拟财产本质上仍是作为数据而发挥效用，与前述之虚拟财产相比，其财产属性较弱。唐山学院学报综上，根据虚拟财产的利用方式和利用空间,可以划定虚拟财产属性认定的三级架构。第一级：虚拟财产本身在利用方式上不具有向现实财物的转化性,则为数据，无财产性；第二级：虚拟财产本身在利用方式上可以转化为现实财物，但是在利用空间上仅能转化为特定现实财物，则为弱财产性，实质上仍为数据；第三级：虚拟财产不仅在利用方式上可以转化为现实财物，而且在利用空间上可以转化为法定货币,则具有强财产性。(二)虚拟财产类型化三级保护架构的具体展开在确定虚拟财产“无财产性一弱财产性一强财产性”的三级架构后，涉虚拟财产犯罪的具体认定便可循此展开。1.无财产性的虚拟财产保护方案无财产性的虚拟财产本质上是数据，因此针对此类虚拟财产实施的犯罪行为，符合数据犯罪的构成要件的，成立对应的数据犯罪,如非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，示例如下。在“（2 0 1 4)宿中刑终字第0 0 5 5 号谢某、岳某等隐瞒、掩饰犯罪所得案”中，被告人岳某伙同王某雇佣张某甲、陈某甲、谢某等十余人盗售他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币牟利。岳某伙同王某从张某乙处购得8.2 万余个游戏账号及密码，然后指使张某甲、陈某甲、谢某等人将账号内7.9 亿余个游戏金币通过“5 1 7 3”网络游戏交易平台以每一万个金币9 1 6 元不等的价格销售，得款7 2 万余元。人民法院认为，“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币属于网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统,将其解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”，缺乏法律依据，因此认定被告人岳某等人成立非法获取计算机信息系统数据罪，并没收全部违法所得。本案的关键在于认定被告人犯罪行为的对象一“魔兽世界”的游戏金币是否具有财产属性。依据笔者所构建的三级架构检验，可以认定“魔兽世界”的游戏金币不具有财产属性。第3 6 卷第4 期“5173网络游戏交易平台，并非“魔兽世界”开发者所设交易平台，而是独立的、供多种网络游戏虚拟财产交易的第三方交易平台。案涉游戏金币的流转需要经过该平台，通过交易双方对账号密码的获悉和更改完成，而买方支付的价款也需经过该第三方平台转交卖家。由此观之，“魔兽世界”开发者在创造游戏金币时并未设定虚拟财产和现实财物的转化机制。“魔兽世界”游戏金币的利用方式本身亦无转化为现实财物的可能。因此，案涉游戏金币属于无财产性的数据，案涉交易是以数据支配权和法定货币为标的物的民事交易，而非财产与法定货币。岳某等侵入他人计算机信息系统，获取“魔兽世界”游戏金币的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。2.弱财产性的虚拟财产保护方案弱财产性的虚拟财产虽然能够将虚拟财产兑换为特定现实财物，但是其本质上仍是数据，故而针对此类虚拟财产的犯罪行为，考虑成立数据犯罪。若同时构成针对所兑换财物的财产犯罪的，两罪可成立手段行为与目的行为的吸收关系,示例如下。在“（2 0 1 0)豫0 1 0 5 刑初8 7 6 号赵某、王某盗窃案”中（以下简称赵案），被告人赵某伙同被告人王某设计自动调增积分软件，违规进入中国移动通信集团河南有限公司用于管理积分的网站，为多个移动手机号码调增中国移动积分，兑换物品变现获利，非法获利人民币1713216.48元。人民法院认为，将移动积分解释为财物无法律依据,因此认定被告人赵某和王某构成非法获取计算机信息系统数据罪。在“（2 0 2 0)豫1 0 刑终3 2 0 号黄某、靳某诈骗案”中（以下简称黄案），被告人黄某组织被告人靳某等多人，冒充中国移动积分兑换中心工作人员，拨打客户电话，以积分到期、不兑换将会清零为由，骗取客户服务密码及验证码后登录中国移动官网并使用客户积分兑换物品，后邮寄其他廉价劣质物品给客户。被告人黄某涉案金额为人民币3 2 1 4 5 5 元，被告人靳某涉案金额为人民币1 5 0 1 0 7 元。人民法院认为，积金传送：虚拟财产的刑法类型化保护制度构建.107分可兑换代金券，代金券可兑换现实财物，因此,被告人黄某和靳某的行为构成财产犯罪,其虚构事实、骗取用户财物，构成诈骗罪。在前述两案中,犯罪行为方式相似,判决结论相异,其原因在于两案对涉案虚拟财产的性质认定不一。两案所涉虚拟财产均为移动积分，移动积分在利用方式上确实能通过兑换的方式转变为现实财物，但是在利用空间上仅能兑换为特定财物。在此过程中,因移动积分兑换物品的活动本质上是服务商数据清零、激励用户的商业模式，故而移动积分并未行使购买职能,其利用空间较小，具有弱财产性,其本质上仍为数据。由此观之，在赵案中,被告人赵某、王某虚增积分的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。但是，被告人赵某和王某通过虚增积分兑换物品的行为，还成立针对所兑换物品的盗窃罪或诈骗罪（在不考虑机器能否被骗的情况下），又因非法获取计算机信息系统数据行为和盗窃或诈骗行为成立手段行为和目的行为的吸收关系，可成立吸收犯。同理,在黄案中，被告人黄某和靳某冒充客服、获取他人账号密码后，对他人账号内数据实施支配，构成非法获取计算机信息系统数据罪，而后通过邮寄劣质物品的方式隐瞒真相、获取财物的行为构成诈骗罪，两罪亦成立吸收关系。3.强财产性的虚拟财产保护方案强财产性的虚拟财产,因其财产性较强，可以成为财产犯罪的对象。同时构成数据犯罪的，可以成立数据犯罪和财产犯罪的想象竞合犯,示例如下。在“（2 0 1 5)穗天法刑初字第9 7 2 号徐某某、尹某某盗窃案”中，被告人徐某某伙同被告人尹某某利用其在网易公司的工作便利，盗取4 2 2个网易公司开发的“大话西游2”游戏玩家账号里的游戏道具、物品、游戏币等，后通过网易公司的“藏宝阁交易平台”出售获利，两人涉案金额分别约人民币4 8 万元和2 5 万元。人民法院认为，被告人的行为职务侵占罪成立，因游戏玩家可以将网易游戏中的道具置于网易设立的公开交易平台进行销售，且道具在该平台的销售:108价格是玩家间形成的市场普遍认可的价格，相对公允，属于有效的价格证明，故而依据销售价格认定涉案金额。以虚拟财产保护三级架构对本案虚拟财产进行检验可知，案涉虚拟财产具有财产性，可以成为职务侵占罪的犯罪对象。“网易藏宝阁”是网易公司针对其旗下多款游戏所设立的虚拟财产交易平台,玩家可通过该平台将其虚拟财产销售变现。在利用方式上，案涉网易游戏“大话西游2”内的虚拟财产可以通过网易公司所设定的虚拟世界机制转化为现实财物；在利用空间上，案涉虚拟财产可以直接转化为现金，其利用空间较大,财产性较强。因此,案涉虚拟财产不仅具有数据性，还具有财产属性。被告人徐某某和尹某某的行为属于针对具有财产属性的虚拟财产的职务侵占行为，构成职务侵占罪。同时，根据关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释第1 条第1款第5 项之规定，非法获取计算机信息系统数据，违法所得5 0 0 0 元以上的，属于“情节严重”，构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此，被告人徐某某和尹某某针对同时具有数据性和财产性的虚拟财产的犯罪行为成立职务侵占罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯。综上所述，虚拟财产属性认定三级架构根据虚拟财产的利用方式和利用空间认定虚拟财产是否具有财产属性，进而对犯罪行为准确定性。在此架构的助力下,可以形成一套针对涉虚拟财产犯罪行为的轻重有序、罚当其罪的类型化惩罚机制，即：（1)虚拟财产利用方式不具有向现实财物的转化性，则无财产性，该类涉虚拟财产犯罪行为按数据犯罪予以规制；（2)虚拟财产利用方式具有向现实财物的转化性，但利用空间上仅能转化为特定财物，则仅具有弱财产性，对该类涉虚拟财产犯罪行为按数据犯罪予以规制；（3)虚拟财产利用方式上具有向现实财物的转化性，利用空间上可以转化为法定货币，则具有强财产性，对该类涉虚拟财产犯罪行为按财产犯罪予以规制。值得注意的是，当前无财产性的虚拟财产的交易多借助非官方的第唐山学院学报三方交易平台进行，且渐趋普遍化，而对此的立法规制和研究稍显薄弱,期待对该领域进行更多更深入的研究。参考文献：1刘惠荣.虚拟财产法律保护体系的构建M.北京：法律出版社，2 0 0 8：1 0-1 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