网络诈骗帮助行为的主观归责障碍及其化解——不确定故意概念的引入和应用.pdf

99No.:42023Gen.No.240NINGXIASOCIAL SCIENCES宁夏社会科学2023年第4 期总第2 4 0 期网络诈骗帮助行为的主观归责障碍及其化解不确定故意概念的引人和应用汪雪城（华南理工大学法学院，广东广州5 1 0 0 0 6）摘要：由于意思联络的模糊性、故意内容的不明确性，网络诈骗帮助行为是否成立以及在多大范围内成立诈骗罪的帮助犯就会遇到认定困难，产生主观归责障碍问题。基于帮助者非明确认识的特征，可以引入不确定故意概念，即对危害结果是否发生以及如何发生具有不确定认识而希望或者放任结果发生的心理态度，从而得到帮助故意不限于明确知道、也不需要具体而微的启示。为划定不确定帮助故意的归责界限，应确立“知道可能性”标准，即凡知道某种诈骗结果发生的具体可能性而提供帮助的，相应结果即处于不确定帮助认识范围之内，也就可以成立诈骗罪的帮助犯。至于帮助信息网络犯罪活动罪，仅要求对他人利用信息网络实施犯罪具有不确定认识，如果对他人利用信息网络实施诈骗具有不确定认识的，则同时满足诈骗罪的帮助故意，基于客观结果可以成立两个罪名。关键词：网络诈骗；帮助故意；不确定故意；知道可能性中图分类号：D924.3文献标志码：A文章编号：1 0 0 2-0 2 9 2(2 0 2 3)0 4-0 0 9 9-1 0一、问题提出：网络诈骗帮助行为的主观归责障碍当前，在我国由“网络大国”转向“网络强国”的关键时期，网络犯罪尤其是网络诈骗犯罪持续高发，已严重影响人民群众的幸福感和安全感。习近平总书记指出：“要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗、侵犯公民个人隐私等违法犯罪行为，切断网络犯罪利益链条，持续形成高压态势，维护人民群众合法权益。”2 0 2 2 年9 月，十三届全国人大常委会第三十六次会议表决通过反电信网络诈骗法；2 0 2 2 年4 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见；加之此前已颁布多个有关网络诈骗适用法律的司法解释，足以看出我国对网络诈骗治理的重视程度。网络诈骗具有群体化和组织化的特点！，故而打击相关犯罪不能仅聚作者简介：汪雪城，男，华南理工大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为刑法基础理论、网络刑法学、经济刑法学。基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“行为人刑法理论在定罪中的再生与限制研究”（项目编号：20YJA820002）；2 0 2 3 年度中央高校基本科研业务费项目（社会科学类）拔尖青年人才培育面上项目“刑民交叉视野下合同诈骗罪的教义学重塑”。100焦于实行犯，还要全链条、全方位地惩治共犯，尤其是处于举足轻重地位的帮助犯。成立网络诈骗帮助犯，帮助者必须具有帮助故意，即明知他人实行网络诈骗而提供助力，希望或者放任诈骗结果发生的心理态度。当行为人明确认识到他人的诈骗性质、对象、数额乃至诈骗范围而提供帮助时，那么在何种范围内成立帮助犯争议不大。但是，基于跨地域性、主体匿名性等特征，网络中达成的共同犯意在具体内容、认识程度、分工选择上都十分的模糊和不稳定 2 ，意思联络的具体性、明确性、相互性均呈弱化趋势 1 3 1 2 8 7。尤其是随着网络诈骗产业链的发展，上、中、下游之间分工明确，不过问其他环节的具体行为 4 1 6。这意味着，在网络诈骗中帮助故意逐渐模糊化，帮助者对他人是否实行诈骗认识不明或者对诈骗对象、数额、范围认识不清成为常态。此时，帮助行为能否成立以及在多大范围内成立帮助犯就会成为难题，由此产生主观上的归责障碍问题二、当前误区：基于刑法理论和司法实践的双重反思（一）刑法理论应对主观归责障碍的方案与不足面对网络诈骗中帮助故意不明确所产生的主观归责障碍问题，学界提出诸多解决方案，但均有不足。1.刑事推定说。所谓推定，一般被解释为根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则 5 。有学者提出，对于网络犯罪这种形成长距离利益链条的案件，必须妥当设置主观明知推定规则，以便共犯等规则的适用 6 。进言之，能够证实帮助犯有可能认识到他人在实施电信诈骗而提供帮助的，就可认定为“明知”，即以高度盖然性来推定主观明知 7 。为严防刑事推定的错误或不当，允许反证的运用，而且被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准，而不是事实清楚、证据确实充分 8 。这种刑事推定说，可以降低网络诈骗帮助犯的主观证明标准，在一定程度上解决其证明难题。不过，此说只是刑事诉讼程序上关于案件事实的证明方法，并不能得出帮助故意认定标准的实体内容，即经过刑事推定，何种标准下的“明知”才构成帮助故意，并未得到正面回应。2.帮助故意扩张说。有学者指出，帮助故意对犯罪之具体认识要求比教唆犯为低，正犯实际所为犯罪只要在帮助者对犯罪认识所及的不法内涵范围内，即肯定帮助故意 9 。由此，帮助犯只要求明知他人准备犯罪即可，对具体犯何罪、在何时何地针对何种对象均无要求，如在电信诈骗帮助取款的场合，只要求帮助取款者认识到所取钱款可能来源于犯罪活动即可，而不要求认识到犯罪的种类和具体细节1 0 。此说通过降低认识标准，极大地扩张了帮助故意的认定范围，有助于解决网络诈骗帮助行为的主观归责问题。但是，帮助故意扩张说对帮助故意的认识要求过低，当帮助者主观上确信对方未实施诈骗犯罪而是实施其他犯罪，如明知他人开设赌场而为其提供技术支持，但对方实际上实施的恰是网络诈骗的场合，此时主客观不一致，依帮助故意扩张说却要认定为诈骗罪的共犯，违反责任主义原则。3.意思联络缓和说。有学者提出，为达到缓和共同犯罪意思联络的目的，各行为人主观上具有“针对共同性的未必故意”便已足够，意思联络并不需要具有绝对的清晰性和明确性。以帮助取款为例，行为人“明知”的内容和程度可能是确知，也可能是概括的认知，还可能是未必的认知 1 2 。此种意思联络缓和说，既可在一定程度上降低帮助故意的认定标准，又能满足责任主义原则的基本要求，值得肯定。只是针对帮助故意，此说还存在以下不足：一是程度要求不明确，未阐述如何确立网络共同诈骗中意思联络的下限标准；二是辐射范围不被重视，通过缓和意思联络建立共同关系后，究竟在多大范围内成立共同犯罪尚未引起足够关注；三是判断内容不系统，针对网络诈骗案件，未详细论述从哪些方面考察缓和的意思联络。因此，意思联络缓和说并不能全面、有效地解决主观归责问题（二）司法实践化解主观归责障碍的思路与缺陷在刑事立法方面，我国已出台反电信网络诈骗法，其中第2 5 条、第3 8 条分别规定了网络诈骗帮助行为的类型及其处罚，但是未规定帮助犯的主观故意内容。司法实践则对网络诈骗帮助故意的认定有所关注，分别体现在司法解释和司法裁判当中。1011.司法解释：刑事推定说。关于网络诈骗中的帮助故意，当前司法解释虽未确立认定标准，但2 0 1 9 年关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称信息网络犯罪适用解释）和2021年关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）（以下简称网络诈骗适用意见（二）对帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的主观方面作出规定，可在一定程度上适用于网络诈骗帮助犯，或为其提供重要参考。具体而言，信息网络犯罪适用解释第11条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外.”此条解释，规定了明知他人利用信息网络实施犯罪的七种推定情形。网络诈骗适用意见（二）第8 条第1 款规定了明知他人利用信息网络实施犯罪的认定方法，第2 款则规定两种推定情形。这两个司法解释，可基本归人刑事推定说的立场，由此难以得出帮助故意认定的实体内容，也就无法解决网络诈骗帮助行为的主观归责问题。2.司法裁判：明知概括说。为考察司法裁判中网络诈骗帮助故意的认定现状，笔者以“中国裁判文书网”为数据库，共得到样本1 8 1 个，相关裁判理由及成立罪名分布见表1：表1 风网络诈骗帮助故意的裁判理由及成立罪名编号帮助故意的裁判理由样本数量成立罪名样本数量1明知他人实施网络诈骗662明知他人实施网络诈骗并事先通谋123明知他人实施网络诈骗并事先知晓24明知是违法犯罪所得并事先通谋495诈骗罪5事先通谋46明知他人实施网络诈骗且明知是犯罪所得27对网络诈骗具有概括的共同故意568明知是违法犯罪所得48429明知是违法犯罪所得且无事先通谋3掩饰、隐满犯罪所得罪10明知是违法犯罪所得且犯罪已既遂一511应当知道是违法犯罪所得12明知他人利用信息网络实施犯罪25帮信罪2513没有非法占有集资款的共同故意一非法吸收公众存款罪一诈骗罪514未说明7帮信罪一妨害信用卡管理罪115总计181总计181根据表1，网络诈骗的帮助者主要成立诈骗罪、掩饰、隐犯罪所得罪和帮信罪，这既显示出其定性较为集中，又表明其不限于诈骗罪的共犯。将裁判理由与成立罪名相对照，大体上“明知他人实施网络诈骗”对应诈骗罪，“明知是违法犯罪所得”对应掩饰、隐瞒犯罪所得罪，“明知他人利用信息网络实施犯罪”对应帮信罪。在这三种理由之外，除了第5、7、1 1、1 3 种理由涉及的少量案例，也基本采用了“明知+类型化结果”的概括性论理模式（可称为“明知概括说”）。这种明知概括说，并未充分阐释帮助故意的内容，其结果难以令人信服：所谓“明知”，仅是对刑法第1 4 条的复述，帮助者对网络诈骗是确切知道还是模糊知道，是知其必然发生还是可能发生，均未涉及，也就无法判断其主观认识能否达到故意中明知的要求。换言之，裁判文书所载的明知只是一种结论，而非论证理由。所谓“类型化内容”，看似可区分不同罪名，实际上缺乏论证力度。结合我国刑法规定，网络诈骗的帮助者主要涉及上述三个罪名，对此提炼出三种类型化内容，一是会带来论理的模式化，说102理上未能根据个案进行调整；二是即使涉及这些内容，如果不能证明“明知”，也就不能成立相应罪名；三是其区分性并不严谨，如对于他人的网络诈骗行为，在诈骗完成前明知还是完成后明知，会得出不同的认定结果。总之，明知概括说的裁判思路只是在通过大而化之的方式，跳过理论阶段直通结论而已，并不能解决网络诈骗帮助行为的主观归责问题当然，裁判中有些理论还是成立的，尤其是第7 种“对网络诈骗具有概括的共同故意的理由颇具启发性。在此类案件中，法院认为帮助者对他人实施网络诈骗活动具有概括性的认识，发生网络诈骗结果并未超出共同的诈骗故意范围。例如，在“黄某某等诈骗案”中，法院认为三被告人“虽不清楚上线实施诈骗行为的具体过程以及诈骗对象、人数、金额等情况，但加人诈骗组织专职取款前已明确知道该款是上线实施电信诈骗犯罪行为所得赃款应当认定三被告人在犯罪前已通过意思联络达成犯罪合意，属于概括的共同犯罪故意，无论欺骗什么人、以多大数额的财物为诈骗目标均不违背其本意”；在“姜某、黄某某诈骗案”中，亦有“属于主观上的概括故意，应当明知开办的银行卡可能会被用于网络诈骗等违法犯罪活动”的表述。这些案件所引人的概括故意概念，有助于解决主观归责障碍问题，只是案件数量过少，未引起足够重视，且大多简单套用概念，未系统展开说理，故相关内容尚需进一步推进。三、追根溯源：不确定故意概念的引入及其归责启示（一）不确定故意概念的基本内容我国刑法理论和司法实践虽未有效解决网络诈骗帮助行为的主观归责障碍问题，但其中的意思联络缓和说和“概括的共同故意”仍值得借鉴。二者所蕴含的内容，正是本文要引人的不确定故意概念。不确定故意概念肇始于德国，由费尔巴哈首创，其提出故意有两种：一种是故意产生的违法后果在多大程度上是犯罪人所追求的直接的、最终的目的；另一种是犯罪人的故意，指向特定种类的数个违法行为。前者叫确定故意，后者叫不确定故意 1 3 6 4。在这里，费尔巴哈以意欲侵害的对象是否单一、特定作为区分确定故意和不确定故意的标准。之后，二者的内涵也在发生转变。例如，李斯特将故意分为两种：一是行为人认为“结果”肯定发生，是确定故意；二是行为人认为“结果”可能发生，是未必故意1 4 1 2 3 3。这里的未必故意就是指不确定故意。在此，两种故意的区分在于“知”的要素，内容上已明显不同于费尔巴哈。确定故意和不确定故意自被提出之后，在德国经历了从刑法学界普遍认可到受到许多坪击的过程，接着逐渐淡出德国刑法的历史舞台 1 5 ，但这一对概念却传播到日本、我国大陆及台湾地区，成为一种广受认可的分类，在韩国、俄罗斯等国亦被引入并沿用当前，就不确定故意概念的界定，有认识因素说、意志因素说和综合因素说三种立场。意志因素说为极少数说，认识因素说并不排斥意志因素，与综合因素说不存在实质冲突。当前，不确定故意的界定难点在于，其认识因素和意志因素所涵盖的内容均存在分歧：关于认识因素，有抽象为犯罪事实者，也有认为是对犯罪结果的不确定认识,或者具体内容和发展趋向不甚明确 1 6 6 6 等；关于意志因素，有限定为放任意志者，也有认为希望和放任意志皆可 1 7 1 9 3,还有学者增设第三种意志即容忍意志 1 8 。其实，不确定故意作为故意的一种，其认识对象无外乎是危害结果，对危害结果而言，又无外乎结果是否发生以及结果如何发生两项内容，前者指结果可能发生也可能不发生，后者则包括结果的侵害范围、作用对象、法定性质和罪量程度。至于意志内容，应不限于放任意志，即使行为人未明确认识到危害结果的发生，也不影响其追求结果发生；容忍意志是学者为说明“明知必然发生而放任新设的意志类型 1 9 1 7,实际上应归为放任意志。综上，可将不确定故意界定为：虽明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，但对于危害结果是否实际发生或者危害结果涉及的侵害范围、作用对象、法定性质和罪量程度的认识并不明确，而希望或者放任结果发生的心理态度。（二）不确定故意对网络诈骗帮助行为的归责启示相较于确定故意，不确定故意在犯罪活动中更为普遍，可谓是故意的常态表现。在网络共同103诈骗中，面对帮助者的主观归责问题，不确定故意概念可带来两点重要启示第一，帮助故意不限于明确知道。理由有三：其一，根据认识程度的不同,故意分为确定故意和不确定故意，二者均可对应直接故意和间接故意，在适用地位上并无高低不同，故而即使帮助者主观上出于不确定认识，亦不影响帮助故意的成立。其二，根据我国刑法第1 4 条规定，故意的认识因素在于“明知自已的行为会发生危害社会的结果”，包括明知危害结果必然要发生和可能要发生两种情况 2 0 1 0。因此，未明确知道危害结果必然发生而仅具有或然性认识，同样可以成立故意，对帮助故意而言亦是如此。其三，我国刑法第2 5条将共同犯罪规定为二人以上共同故意犯罪，否定共同过失犯罪，本条并未将故意限于确定故意。事实上，不确定故意在共同犯罪中大量存在，所以对帮助者而言，主观上也不限于确定故意。基于此，在网络共同诈骗中，即使帮助者与实行者之间的意思联络（包括单向意思联络）是模糊的、不明确的，亦不影响帮助故意乃至帮助犯的成立。第二，帮助故意不需要具体而微。在认定故意时，行为人只要认识到危害结果中诸如法定性质、罪量程度、犯罪对象、侵害范围等关键事项即可，无需知道分工、具体流程、犯罪进展等与定罪量刑无关的其他具体内容。对于关键事项，也仅要求行为人具有概括性、笼统性的认识即可，不需要知道详细内容。之所以作如此宽松的要求：一是犯罪样态多种多样，可以说每一个案件都有其独特性，但作为描绘犯罪轮廓的构成要件，是一种类型化、抽象化的规定，既然故意的认识对象是构成要件，自然也就具有相应的抽象性、概括性，无法具体而微；二是与不确定故意相关联，当行为人对危害结果持不确定认识时，即使对关键事项也仅有范围性认识，更湟论其他事项，也就不可能要求知道各种具体细节。对网络诈骗的帮助故意而言，同样如此。在共同诈骗中，帮助者只需认识到他人正在实施诈骗行为即可，对于欺骗手段、利益分配等在所不问。这一做法，在地方司法实践中已有先例。2 0 2 0 年浙江省高级人民法院、省人民检察院、公安厅联合印发的关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答（浙高法【2 0 2 0】4 4号)规定：“对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。”四、化解之道：网络诈骗不确定帮助故意的归责展开（一）网络诈骗中的不确定帮助故意在网络共同诈骗中，帮助者主观上多持不确定故意，这种不确定的帮助故意可区分为两种情况：第一，不确定他人是否在实施诈骗犯罪，包括诈骗结果发生的不确定性和诈骗行为性质的不确定性。在未明确通谋的场合，行为人为他人提供帮助时，许多情况下并不能确定对方在从事合法活动还是诈骗活动，仅是依据往来信息认识到他人可能在实施诈骗，对此帮助者未采取防范措施，主观上也不反对诈骗结果的发生，即属于对诈骗结果实际发生与否持不确定故意。例如，反电信网络诈骗法第1 4 条第1 款所规定的设备、软件专门或者主要用于实施网络诈骗等违法犯罪，故而非法销售、提供这些设备、软件的，主观上对对方可能用于实施网络诈骗即具有不确定认识，成立不确定帮助故意。此外，如果帮助者知道对方在实施诈骗活动但不确定能否诈骗成功的，也属于诈骗结果发生的不确定。在结果之外，另一常见情形是帮助者笼统地认识到被帮助者在实施不法行为，只是不确定对方在从事诈骗活动还是其他犯罪活动，即属于对诈骗行为的定性持不确定故意。例如，实践中专门为他人取钱的人，往往认识到所取钱财并“不干净”，经常收取1%一1 5%的高额手续费，如果其认识到的“不干净活动包含诈骗，那么主观上对他人实施网络诈骗即具有不确定帮助故意。第二，不确定诈骗实行行为所造成危害结果的具体内容，包括诈骗范围、诈骗对象和诈骗程度的不确定性。在帮助者确定被帮助者实施网络诈骗的场合，由于实行行为非自己可控，自己也并不全然了解诈骗犯罪的实施情况，所以通常而言帮助者难以明确认识到危害结果的具体内容，对此仅持有不确定帮助故意。此外，在上述不确定他人实施合法行为、诈骗行为或者诈骗行为、其他犯104罪行为的场合，对危害结果的具体内容自然也只能持不确定故意。这种对具体危害结果的不确定认识，又包括三个方面：一是不确定诈骗范围的大小，即不确定诈骗行为对他人财产所造成危险的波及范围，包括诈骗行为辐射的国家、地区、诈骗人数、持续时间等；二是不确定诈骗对象的具体性，即不确定在一定范围内实际骗到某甲还是某乙；三是不确定诈骗程度的高低，即不确定诈骗行为导致的罪量情况，一般体现为财产数额，但也不乏其他影响定罪量刑的情节，如是否诈骗特定款物、特殊人群、使用特定技术手段等。在这些情况下，帮助者已经持有不确定帮助故意，自然可以成立诈骗罪的帮助犯，只是认识内容的不同会影响到帮助犯的成立范围。（二）不确定帮助故意的归责界限：“知道可能性”标准1.“知道可能性”标准的提出。网络诈骗帮助行为的主观归责重点在于行为人持不确定帮助故意时，当如何认定其不确定认识范围，进而合理划定归责界限。根据不确定故意的一般概念，帮助者对网络诈骗实行结果的不确定认识，表现为认识到（即知道）诈骗结果多种发生样态的可能性，包括诈骗结果实际发生的可能性以及在多大范围内对哪些人产生多大程度的诈骗结果的可能性。换言之，凡知道某种诈骗结果发生（是否发生和如何发生）的具体可能性而仍提供帮助的，相应结果即处于帮助者的不确定认识范围之内，此即为“知道可能性”标准。“知道可能性”的内涵在于知道诈骗结果发生的可能，而非可能知道诈骗结果发生，即“可能性”是指结果的可能性而非认识的可能性，并且必须是一种具体可能性而非抽象可能性，“知道”并非仅仅具有认识的条件，而是实际认识到。据此，对于实际发生的网络诈骗结果（包括诈骗范围、诈骗对象和诈骗程度），如果帮助者事前已经认识到其发生可能性的，即可予以归责；反之，如果帮助者连其发生可能性都未认识到，那么结果已超出其不确定认识范围，不能进行归责将“知道可能性”作为划定不确定帮助故意归责界限的标准，具有充分的依据：第一，“知道可能性”标准契合“明知”的基本内涵。关于我国刑法第1 4 条规定的“明知”，学界有“明确知道”、“实际知道”、“应当知道”、“可能知道”等不同的理解。其实，“明知”顾名思义就是指“明明知道”，即实际知道的意思，只有行为人真正认识到自己的行为会导致危害结果，才能认为其是故意为之，具有更高的可遣责性。只是这里的实际知道，不仅包括行为人明确知道会发生危害结果的情况，也包括行为人未明确认识到危害结果的情况，即确定性认识和可能性认识均属于明知的范畴 2 1,不能把“不确定”与“明知 对立起来 1 6 6。因此，只要行为人实际知道危害结果是否发生以及如何发生的各种可能性，主观上就属于明知，也就具备了故意的认识条件。至于应当知道，从文意上解释就是理应知道但事实上不知道 2 2 ，可能知道则意味着实际上或许不知道，这些情况下只能成立过失。当然，如果认为“应知”是指推定知道 2 3 ，可能知道是指对事物具有高度盖然性、或然性认识 2 4 1 7 3,那么前者就是指刑事推定方法，后者则指“知道可能性”，与本文的主张相一致。第二，“知道可能性”标准能够有效区分故意和过失。根据我国刑法第1 5 条、第1 6 条规定，成立过失犯罪以行为人具有预见可能性为基础，即客观上具备预见危害结果发生的条件但行为人实际上并未预见。“知道可能性”不同于预见可能性：一方面，“知道可能性”是真正认识到危害结果，属于终局性的认识，“可能”指结果发生的可能，并非修饰“知道”，而预见可能性是指具有预知危害结果发生的条件，“可能”是对“预见”的修饰，意味着行为人能够预见但事实上并未预见，或者即使有所预见也仅是阶段性的认识，之后又否定先前预见而认为结果不会发生；另一方面，“知道可能性”表明行为人在知道结果发生可能之后未采取积极措施避免结果发生，未产生反对动机，主观上持希望或者放任意志，而预见可能性则说明行为人未预料到危害结果发生，不存在反对动机的产生条件，主观上持排斥态度。因此，将“知道可能性”标准与预见可能性标准相对照，可以确立故意和过失的分界线。第三，“知道可能性”标准兼具抽象性和可操作性。对于伴有不确定帮助故意的网络共同诈骗，相关案件数量繁多、事实复杂。为统一解决帮助者的主观归责问题，必须要确立某种一般性标105准，以无差别、无障碍地适用到各个案件当中。“知道可能性”标准作为基于不确定故意本质特征而提炼出的抽象性的认定规则，具有普遍适用性，可以满足司法实践中涉不确定帮助故意案件的责任认定需求。同时，不确定故意并非无限制的故意，不确定认识也不是无边界的认识，只是这种“不确定的辐射范围很难确定。对此，“知道可能性”标准将难以把握的不确定认识转化为知道结果发生的具体可能性，在适用上更具有操作性和可行性。正向而言，基于帮助者的主观认识去界定其知道哪些诈骗结果可能发生是较为容易的；反向而言，根据实际发生的诈骗结果，也便于判断它们是否处于帮助者的知道范围之内，或者说帮助者事前是否知晓这些诈骗结果的发生可能。2“两步分析法”的基本思路。网络诈骗帮助行为主观归责的核心在于，帮助者能否成立以及在何种范围内成立诈骗罪的帮助犯。对此，以“知道可能性”标准为基础，可分为以下两步进行。第一步，只要行为人知道他人可能在实施网络诈骗而提供帮助的，即可成立诈骗罪的帮助犯。当帮助者不确定被帮助者从事的是合法活动、诈骗活动还是其他犯罪活动而依然提供帮助的，其主观上就已经认识到诈骗结果的发生可能性，对此帮助者未采取合理措施避免结果发生，而是听之任之甚至主动追求，那么当客观上发生诈骗结果时，就可以成立诈骗罪的帮助犯。当然，如果发生其他犯罪结果并且帮助者事前已知道其发生可能，同样可以成立其他罪名的帮助犯。换言之，只要帮助者知道诈骗结果发生的可能性，就满足了诈骗罪帮助犯的主观要件，切不可将帮助故意限定为明确知道他人实施诈骗的场合。再次强调的是，“知道可能性”是一种盖然性认识，即认识到诈骗结果具体的、高概率的发生可能，而非基于感觉的抽象意义上的认识。例如，偶尔非法售卖个人信息，在抽象意义上感觉对方或许会用于网络诈骗，但这并非是成立故意所要求的具体认识，因为对方完全可能用于电话销售等骚扰行为。或者说，非法售卖个人信息和网络诈骗之间不具备发生概率上的高关联性，故而在没有其他事实材料的基础上，不能让帮助者为他人后续的犯罪行为负共同责任第二步，只要网络诈骗结果未超出帮助者的“知道可能性”范围，即可以诈骗罪帮助犯的形式予以归责。在第一步基础上，还要进一步回答对实际发生的所有诈骗结果是否都能成立帮助犯，以解决其成立范围问题。对此，应从诈骗范围、诈骗对象和诈骗程度三个方面判断帮助者的“知道可能性”，即帮助者知道诈骗行为可能辐射的范围、欺骗的对象、骗取的财物，当实际发生时都可以成立诈骗罪的帮助犯；反之，如果超出帮助者认识到的可能发生的诈骗范围、对象、数额（及情节），那么超出部分不成立帮助犯。此外，即使“知道可能性”标准具有可操作性，但正向界定不确定帮助故意的认识范围也会存在一定困难，并且大多数案件中并无必要正向划定不确定认识范围，这时就可以转换视角，就实际发生的争议结果是否处于不确定认识范围之内进行反向排除。亦即，当某一诈骗结果对帮助者而言不知道其具有发生可能的，这部分结果就属于实行过限，不成立诈骗罪的帮助犯。“两步分析法”作为认定网络诈骗帮助犯成立与否及成立范围的基本思路，在内容上还有些抽象。对此，如何更具体地判断每一步所涉及的帮助者对诈骗结果发生可能的知晓情况，可以参考关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见第四部分第（三）条第二款及网络诈骗适用意见（二）第八条规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定方法，综合分析帮助者的认知能力、既往经历、一贯表现等罪前情况，与被帮助者及其他涉案人员的关系，行为次数和帮助手段，有无故意隐蔽帮助行为，是否有人告知、提醒，获利多寡等罪中情况，是否故意规避调查、犯罪后的处理手段、对危害结果的态度等罪后情况。在证明方法上，严格运用刑事推定，允许反证，如反电信网络诈骗法第1 4 条第1 款规定的情形、学者基于实践提出的特定背景状态下的明知”2 5 等，都可以作为帮助者对网络诈骗具有不确定故意的推定依据，以适当降低不确定帮助故意的证明难度，打破证明僵局，提高控诉效率。（三）帮助信息网络犯罪活动罪的主观重释当行为人为他人实施犯罪提供技术支持、支106付结算等帮助时，除涉及诈骗罪的帮助犯，往往还涉嫌帮信罪。就主观故意而言，帮信罪与关联犯罪帮助犯都要求行为人具备明知要素，但如何准确把握二者在明知对象、内容和程度的区别,是目前司法实务中遇到的一个普遍性问题2 6 。本部分将基于不确定故意概念重新阐释帮信罪的主观内容及其与关联犯罪帮助故意的关系，根据刑法第2 8 7 条之二第1 款规定，帮信罪需要“明知他人利用信息网络实施犯罪”，有学者认为这里的明知是特定的、具体的明知 2 7 ,限定为明确知道 2 8 ，即“确切知道”下游犯罪的性质和现实发生 2 9 ，甚至有学者提出必须达到明知某一帮助对象从事犯罪活动的程度 4 1 7 7。但是，更多的学者认为帮信罪中的明知包括确实知道和可能知道两种，原则上要求有一定程度的认知或者概括性的认识 3 0 ,但不要求达到确知的程度 3 1 。在这两种立场中，将明知限定为明确知道的观点是不妥当的，这既不符合故意认识包含必然发生和可能发生的学界共识，也不符合实践中此类帮助者通常不愿乃至不能明确知晓对方行为性质的现状，更不符合帮信罪兜底性入罪的立法目的。至于后一种观点，可能知道应是指非确定的概括性认识，相对而言更具合理性，只是在阐述上还需进一步完善。其实，根据刑法规定，帮信罪的故意认识对象是“他人利用信息网络实施犯罪”，只有认识到这一内容，才能成立本罪。“利用信息网络实施犯罪”只是一种笼统的表达，并非对应刑法分则中的某一个罪名。可以说，凡是以信息网络为工具加以实施并最终成立的罪名均可囊括其中，所以此表述对应的是可利用信息网络实施的罪名群。既然如此，帮助者对他人利用信息网络实施犯罪的认识，由于涉及众多罪名，彼此之间在缺乏清晰意思联络的情况下，其主观上只能是一种概括性认识，难以明确知晓被帮助者从事的具体犯罪。此类情形，可以说是提供技术支持、广告推广、支付结算的帮助者参与网络犯罪的常态，也是本罪重点规制的内容。基于此，可以得出三点结论：一是帮信罪只要求帮助者认识到“他人利用信息网络实施犯罪”，无需知道他人实施何种具体犯罪；二是对“他人利用信息网络实施犯罪”这一概括性对象，不要求帮助者明确知道而仅需要不确定认识，即知道他人利用信息网络实施犯罪的具体可能性；三是“利用信息网络实施犯罪”作为多个罪名的集合性表达，在内容上是不具体、不明确的，可谓不确定故意应用于立法实践的典型示例，在适用时可引人相关理论。虽然帮信罪不要求认识到他人利用信息网络实施何种具体犯罪，但当行为人对具体犯罪具有不确定认识时，就可能同时成立关联罪名的帮助犯。具体到网络诈骗，当帮助者认识到他人可能利用信息网络实施诈骗的，即满足了诈骗罪的帮助故意，是否成立帮助犯，根据主客观相统一原则，需同时考虑客观上是否发生诈骗结果（包括未遂）：如果有发生，则成立诈骗罪的帮助犯；反之，由于未产生诈骗的具体危险，则属于不能犯，不成立诈骗罪的帮助犯。详言之，当行为人为他人提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，客观上又发生他人利用信息网络实施诈骗的结果时：如果帮助者主观上对他人可能利用信息网络实施诈骗具有不确定故意的，则同时成立帮信罪（独立罪名)和诈骗罪的帮助犯；如果主观上仅对他人可能利用信息网络实施犯罪具有不确定认识的，则单独成立帮信罪；如果主观上对他人利用信息网络实施犯罪都不具有知道可能性的，则不成立犯罪综上，帮信罪与诈骗罪帮助犯的故意内容存在密切关联，前者仅要求对他人利用信息网络实施犯罪具有不确定认识，后者则要求在此基础上，对他人利用信息网络实施诈骗这一具体犯罪具有不确定认识，二者在主观内容上属于递进而非对立关系。当基于客观结果同时成立两个罪名时，“依照处罚较重的规定定罪处罚”即可。五、余论：不确定故意在网络共同犯罪中的应用前景根据中国互联网络信息中心（CNNIC)在京发布的第5 0 次中国互联网络发展状况统计报告，截至2 0 2 2 年6 月，我国网民规模为1 0.5 1 亿，互联网普及率达7 4.4%。可以说，互联网成为生活的主要方式甚至等同于生活本身，网络改变了生活也改变了犯罪行为的形式 3 2 。除了诸如诈骗罪等传统犯罪的网络化，新型网络犯罪也是层出不穷对此，习近平总书记强调：“要严密防范网络犯罪107特别是新型网络犯罪，维护人民群众利益和社会和谐稳定。”不同于线下的传统犯罪，网络犯罪通常存在一定的有组织犯罪结构 3 3 ,具有多人协作的特征，可以说，共同犯罪是网络犯罪的常见形态。对网络共同犯罪而言，由于网络空间的隐匿性、数字化，在犯罪故意上经常表现为概括性认识 3 4 9 2,于是在判断共同犯罪成立与否及成立范围时，就会遭遇与网络诈骗帮助行为相类似的主观归责障碍问题。对此，引人不确定故意概念及不确定故意共同犯罪类型，遵循其基本原理，以系统解决网络共同犯罪的主观归责难题，可谓具有广阔的应用前景，这也是后续可以继续推进的研究方向。注释：司法实务中多采用“电信网络诈骗”一词，其中，电信诈骗多指利用短信、电话进行的诈骗，网络诈骗则指利用互联网实施的诈骗，二者的范围有所不同。不过，随着电信业务的网络化，电信诈骗也要借助网络技术，可归为网络诈骗的一种，故本文以“网络诈骗”作为相关犯罪的统称。2 0 1 8 年4 月2 0 日，习近平总书记在全国网络安全和信息化工作会议上的讲话。习近平谈治国理政第三卷，外文出版社，2 0 2 0。在中国裁判文书网“全文检索”处逐次输人“网络诈骗”“帮助”“共同故意”，案由为“刑事案由”，共命中2 1 6项（检索日期：2 0 2 2 年4 月9 日），剔除重复项和无关项，有效裁判文书共计1 6 1 份。其中，不少裁判文书包含2 名以上被告人，当他们罪名相同时，帮助故意的裁判理由也一样，代表着同一种裁判思路，故不用拆分为多个样本；反之，当罪名不同时，则拆分为不同的样本。经统计，有1 8 份文书认定为两个罪名，1 份认定为三个罪名，可以拆分为3 9个样本，故样本总量为1 8 1 个。广东省平远县人民法院（2 0 1 8）粤1 4 2 6 刑初4 6 号刑事判决书。浙江省台州市椒江区人民法院（2 0 2 0）浙1 0 0 2 刑初132号刑事判决书。木村龟二新刑法读本（全订版），法文社，1 9 6 9；植松正刑法概论I总论（再订版），劲草书房，1 9 7 4；周冶平刑法总论，三民书局，1 9 6 3；陈子平刑法总论（第四版），元照出版公司，2 0 1 7；高铭喧刑法学原理（第二卷），中国人民大学出版社，1 9 9 3；马克昌犯罪通论，武汉大学出版社,1 9 9 9。李在祥韩国刑法总论，韩相敦，译，中国人民大学出版社，2 0 0 5;H库兹涅佐娃、MM佳日科娃俄罗斯刑法教程（总论）：上卷犯罪论，黄道秀，译，中国法制出版社,2 0 0 2。法国刑法学者卡斯东斯特法尼等人也认为，对危害结果的严重程度或者受害人的身份，行为人都不是具体、明确地希望实行其行为时，此种故意便为不确定故意。参见：卡斯东斯特法尼等法国刑法总论精义，罗结珍，译，中国政法大学出版社，1 9 9 8。此说已为学界所放弃。黎宏刑法学总论（第二版），法律出版社，2 0 1 6；高桥则夫刑法总论（第四版），成文堂，2 0 1 8。刑法学编写组刑法学，法律出版社，1 9 8 2；内藤谦刑法讲义总论（下）1，有斐阁，1 9 9 1;内田文昭犯罪构成要件该当性理论，信山社，1 9 9 2。陈兴良刑法适用总论（上卷）（第三版），中国人民大学出版社，2 0 1 7；川端博事实错误理论，成文堂，2 0 0 7。周光权明知与刑事推定，现代法学，2 0 0 9（2）；张少林、刘源刑法中的“明知”“应知”与“怀疑 探析，政治与法律,2 0 0 9(3)。黎宏论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用，法律适用，2 0 1 7（2 1）。类似观点参见冀洋帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制，法学评论，2022(4)。第5 0 次中国互联网络发展状况统计报告，https：/ 0 月9 日，习近平总书记在中央政治局第三十六次集体学习时的讲话加快推进网络信息技术自主创新朝着建设网络强国目标不懈努力，人民日报，2016年1 0 月1 0 日。参考文献：1陈家林,汪雪城.网络诈骗犯罪刑事责任的评价困境与刑法调适：以1 0 0 个随机案例为切人 J.政治与法律，2017(3).2于志刚.论共同犯罪的网络异化 J.人民论坛，2010(29).3孙道萃.网络刑法学初论 M.北京：中国政法大学出版社,2 0 2 0.4江溯.网络刑法原理 M.北京：北京大学出版社，2022.5龙宗智.推定的界限及适用 J.法学研究，2008(1).6喻海松.网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化 J.法律科学，2 0 2 2（3）.7赵凡，温小天.电信网络诈骗犯罪疑难问题研究 J.中国检察官，2 0 2 0（1 8）。8高铭喧.论中国大陆（内地）电信网络诈骗的司法108张（责任编辑炜）应对 J.警学研究，2 0 1 9（2）.9黄惠婷.帮助故意 J.台湾法学杂志，,2 0 0 8（9).【1 0 李会彬.电信诈骗帮助取款行为的共犯认定 J.国家检察官学院学报，2 0 1 7（1）.11吕翰岳.互联网共同犯罪中的意思联络 J.法学评论,2 0 1 7(2).12刘媛媛.网络电信诈骗犯罪帮助取款行为的定性：以两个文件存在的冲突为切人点 J.四川警察学院学报,2 0 2 1(1).1 3 安塞尔姆里特尔冯费尔巴哈.德国刑法教科书 M.14版.徐久生，译.北京：中国方正出版社，2 0 1 0.14弗兰茨冯李斯特.李斯特德国刑法教科书 M.徐久生，译.北京：北京大学出版社，2 0 2 1.15徐育安.间接故意理论之发展：兼论不确定故意、未必故意与附条件故意 J.东吴法律学报，2 0 1 0（3）.16高铭喧.刑法学原理：第2 卷M.北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3.17姜伟.犯罪故意与犯罪过失 M.北京：群众出版社，1 9 9 2