人力资源管理中个人信息保护的困境与出路.pdf

第 卷 第 期总第一八二期 作者简介:冉克平武汉大学法学院教授、博士研究生导师刘冰洋武汉大学法学院博士研究生基金项目:国家社会科学基金重点项目“优化市场化法治化国际化营商环境研究”()收稿日期:澎湃新闻.系统监测员工聊天记录?业内:系统早就有成本最低 万/年.:/./.现代管理学研究表明数字技术尽管可以实现对劳动者和劳动过程的高度控制但缺乏充分数据支持其能有效提升人力资源管理效率 此外由于技术控制极易“走向”管理非人性化其甚至可能导致人力资源管理和整体组织效能的下降 参见:.():.:./.人力资源管理中个人信息保护的困境与出路冉克平刘冰洋摘要:在职场这一特殊场域信息处理的权力势差真正“兑现”为权力关系 用人单位在实施与人力资源管理相关的信息处理行为时其背后的管理权容易形成对个人信息权益的“碾压”现有的解决方案均难以发挥理想效果应当运用解释论方法探索有助于解决困境的法律适用基准 集体合意作为个人同意的“替代者”理应充分还原同意的自治性要求劳动规章和集体合同的制定(签订)过程遵循法定程序、合意代表具有相关“自利决定能力”、用人单位有效地提供信息“实施人力资源管理所必需”在适用时应充分兼顾用人单位管理利益于具体情境中结合比例原则综合考虑“关联性”“均衡的信息处理方式”“最小的信息处理范围”三个条件关键词:人力资源管理 劳动者个人信息保护 集体合意 必要原则中图分类号:.文献标识码:文章编号:()一、问题的提出近代以来劳动者个人信息保护一直是较为突出的社会问题 在西方工业化进程中雇主为充分提高劳动者工作效率达到“将劳动力百分之百地转移到产品或服务中”的目的往往穷尽各种手段意图完成对整个劳动过程的控制 其中最为便捷和高效的管理措施便是对劳动者和工作场所实施监控“亨利福特拿着秒表在工厂里徘徊”成了这一时期监控雇员信息的经典形象 随着数字时代的到来大数据和算法成为企业发展的关键要素用人单位收集、处理劳动者个人信息的能力不再面临技术、经济条件的制约“无限的员工监视”()正在逐渐成为现实 据报道某知名互联网企业利用一款行为感知系统收集员工上网行为而形成的海量日志信息通过持续数据挖掘、情境感知和深度建模分析能提前发现有离职风险的员工以及分析员工怠工情况并给出包含“高危”“疑似”“可疑”等判定等级 相应地管理者可在后台查看离职倾向人数、姓名及职位并可查看员工的详细上网记录 劳动过程中的高度控制能否极大程度提高人力资源管理效率尚且存疑但不可否认的是其已造成过度采集、不当使用甚至违规披露劳动者个人信息等问题 在职场这一特殊场域下基于资强劳弱、劳动关系从属性等现实原因用人单位对劳动者更为熟悉且更具有支配力导致人力资源管理中个人信息保护所面临的困境远甚于日常消费等场景我国学界也已认识到这一问题的特殊性和重要性并对此展开一定研究 但从整体上看学界关于人力资源管理中劳动者个人信息保护的专门研究较少 中华人民共和国个人信息保护法(简称个人信息保护法)新增“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”条款并将其列为五项可豁免于同意规则的合法处理情形之一体现了对这一问题的高度重视社会科学版 立法者对劳动管理场景认识不足导致相关规定仍然较为模糊存在较大的解释空间由此产生如下三个问题:一是人力资源管理中个人信息保护的困境究竟是什么二是现有解决路径能否以及在多大程度上可以应对前述困境三是“人力资源管理所必需”作为合法处理事由的适用条件是什么 既然个人信息保护法已将其纳入其中就有必要在现有体系框架下针对实践中的具体困境运用解释论方法得出兼具正当性和可行性的适用基准以实现用人单位用工管理与劳动者个人信息保护的动态平衡二、人力资源管理中劳动者个人信息保护的特殊困境人力资源管理中的个人信息处理行为主要发生在职场场域以消费场域为背景设计的个人信息保护规则在这一特殊场域可能面临不同的实施困境 基于此本文将从三个层面展开分析:一是场域端揭示职场个人信息处理关系的特殊性二是处理端从实践层面分析人力资源管理中个人信息保护存在的具体问题三是解决端即现有解决路径在应对以上困境时的实施效果(一)场域端:信息处理的权力势差在职场中“兑现”为权力关系布尔迪厄认为人的每一个行动均受行动发生的场域所影响 同一种行为发生在由不同客观社会关系构建的场域对其牵涉的特定人群所造成的影响是不同的 在个人信息处理过程中以企业为代表的信息处理者与个人之间信息和力量不对称前者对后者形成数据上的权力势差具体到普通消费场域在涉及产品和服务选择时商家作为信息处理者通常对作为消费者的信息主体进行强烈干预由于双方总体上处于市场环境下以民事交易为核心的“平等”或“准平等”关系中即发生在陌生人之间、具有偶发性且以合作为导向个人信息处理中相对弱势一方的行为仍然具有一定的自治性(可以对抗信息处理者)由特定信息处理者进行处理并不决定消费目的实现与否 例如消费者尚存有“是否选择同意”的自由在信息处理开始前其可以不同意淘宝的隐私政策转而选择同意京东的隐私政策及其提供的相关产品和服务在信息处理过程中其可以随时撤回同意 消费场域下的权力势差仍然处于权利关系范畴之内与消费场域不同职场中的工作并不具备产品和服务的可替代性由特定信息处理者进行处理实质上决定了劳动目的的实现即“隐私(信息)换就业”对于劳动者而言签约时同意信息处理意味着可以获得与意向用人单位建立劳动关系的机会而在劳动过程中由于劳动者在组织、人身、经济上直接依附于用人单位并被其实际控制同意与能否继续工作密切相关 不仅如此即使同意处理随着人工智能和算法的应用用人单位也可能通过信息处理作出调岗、降职甚至解雇等对劳动者的不利决定 不难发现当信息处理发生在由不平等的劳动关系所构建的职场场域时用人单位作为信息处理者可以充分贯彻自己的意志而无须顾及信息主体的意愿双方的权力势差在真正意义上“兑现”为权力关系(二)处理端:劳动者个人信息权益容易受管理权压制在职场这一特殊场域由于企业科层制度和权力关系的存在用人单位在实施与人力资源管理相关的信息处理时其背后的管理权容易形成对个人信息权益的“碾压”:不仅无法兼容以自治性为核心的知情、同意等工具性权益也可以任意排除劳动者的隐私期待.管管理理权权对对知知情情、同同意意等等工工具具性性权权益益的的压压制制事实上在类似的职场个人信息纠纷案例中无论是通过摄像头、邮件等传统管理形式还是具有明显自动化决策属性的数字管理方式处理劳动者个人信息的行为在具体操作时通常未经劳动者知情同意然而法院亦未对此进行审查并认为这类行为因属于用人单位的正常管理权限而具备合法性 例如在“张某某与深圳市领达小额贷款有限公司纠纷案”中法院认为领达公司安装监控摄像头的目的在于保证工作场所的安全该行为属于公司正常行使用人单位监管权 其判决逻辑是只要用人单位笔者认为这也是为什么同意规则在平台个人信息处理关系中很难发挥作用但人们又认为其应当作为最重要的合法性基础的原因广东省高级人民法院()粤民申 号民事裁定书山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书广东省高级人民法院()粤民申 号民事裁定书 类似的案例还有广东省深圳市中级人民法院()粤 民终 号民事判决书以及湖北省武汉市中级人民法院()鄂 民终 号民事判决书第 卷 第 期总第一八二期 实施监控符合管理目的相关个人信息处理行为无须经过劳动者知情同意 由此可见信息处理中的自治性权益不仅在职场中容易受到管理权的压制而且在司法实践中也通常被用人单位存在的正当管理权限予以简单排除实践中即使法院进行程序上审查相关处理行为也容易被用人单位以“经过劳动者同意”为由而具备合法性 例如部分法院已经将劳动者选择签字确认或承诺已知悉相关内容作为履行告知公示程序的依据但在不平等的劳动关系的影响下劳动者实际上无法决定其个人信息的传播除了被用人单位以管理为由直接处理其个人信息的情形即使是其知情甚至同意的场合往往也是在管理权的压力下为了维持工作稳定而被迫作出的同意这很难被认为是真实有效的 如普华永道公司曾因违反 有关同意的规定而被希腊数据保护执法机构(“”)处罚 认为其要求员工签署的个人数据处理同意声明所征得的同意违背 第 条规定的“同意须为自由作出”这一要求 理由在于用人单位依据同意规则处理员工数据应仅限于员工可以自由作出选择且不同意也不会遭受任何损害的情况 但大部分情况下由于劳资关系不平衡员工很少有真正的选择自由 此外用人单位与劳动者往往形成关系型契约在其单方面实施管理权指挥、支配甚至剥削劳动者的同时也与劳动者形成合作共同体 不同于一时偶发的合同关系劳动关系是一个过程性行为劳资双方在该关系长期存续中负有持续的尽力义务和极强的信赖关系在信息处理事项上表现为劳动者较为容易相信用人单位并被其“套取”同意.管管理理权权对对隐隐私私权权等等实实定定权权利利的的压压制制从内部构造上看人力资源管理中可能干预的劳动者个人信息权益除知情、同意等工具性权益外还包括该类权益背后已经存在的隐私权等实定权利 例如杭州某公司开发的“智能坐垫”和南京环卫工人佩戴的“智能手环”在实现其宣传的保障员工健康、提高管理效率功能之余也收集、处理大量包含私密信息(至少涉及健康信息、行踪轨迹)在内的个人信息可能侵害劳动者隐私利益在此基础上形成针对劳动者的“数字画像”并导致对其进行监视、操纵和歧视等侵害人格尊严和人格自由的风险 但从司法实践来看劳动者亦难以通过隐私侵权获得救济 例如在“修某与海阳市融某塑编包装有限公司纠纷案”中法院也认为融某公司在办公电脑上安装超级眼电脑监控软件是为了便于工作属于企业的自我管理行为并不具有窥探员工个人隐私的主观故意不构成侵犯隐私 根据“微信读书案”的经验法院认为判断是否侵犯隐私需要结合具体场景而在劳动场景下劳动者对其被处理的(包含秘密的)个人信息可能存在隐私期待但相关信息的私密性也往往因呈现方式(主要是在工作场所之中、工作设备之上)得以消解 即使是社交媒体和个人居所等工作场所之外私人空间中的私密信息也因用工管理需要而被用人单位获取、处理甚至监控(三)解决端:现有解决路径的局限性人力资源管理实践中劳动者个人信息权益容易被管理权压制这主要是由该场域中存在的不平等权力关系决定的:一方面劳动者作为弱势群体难以对抗用人单位其即使选择知情同意也通常被认为不具有自治性另一方面用人单位实施管理权具有“天然的正当性”且缺乏必要限制在信息处理时可以任意干预劳动者的个人权益 对此我国个人信息保护法第 条第 款第 项规定人力资源管理作为合法处理事由的要件包括“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同”和“实施人力资源管理所必需”分别指向“集体合意”和“实施人力资源管理所必需”二者可能是解决上述问题的理想路径.传传统统劳劳动动法法视视野野下下“集集体体合合意意”的的自自治治性性较较弱弱集体合意对于前述困境的化解有一定针对性如果能在一定程度上矫正双方地位的失衡就有可能北京市第二中级人民法院(京 民终 号民事判决书以及上海市第二中级人民法院()沪二中民三(民)终 号民事判决书中国经济网.“智能坐垫”让人如坐针毡/./.:/./.搜狐网.为环卫工人配发“手环”:是否侵犯劳动者权益.:/././.山东省烟台市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书北京互联网法院()京 民初 号民事判决书社会科学版 还原同意的自治性 为此立法者选择将集体层面上职工利益代表的协商机制挪入个人信息处理前端通过劳动法上的特殊程序保障来改善劳动者个体在信息处理事项谈判中的地位不平等 与此同时大量人力资源管理需要处理个人信息的情况很难获得个人同意其原因在于个人同意的低效率 对于用人单位而言在以集体协商形式通过的劳动规章制度和集体合同中获取信息处理权限比征求个人同意容易得多 这表明集体合意是兼顾管理利益和个人信息权益的理想方案但从现实维度来看传统劳动法路径下的集体合意依然受用人单位实际控制自治性较弱难以发挥有效保障个人信息权益的预期作用 在我国集体合同呈现出以企业层面集体合同为主的单一模式即由基层工会代表本企业劳动者与用人单位签订集体合同 集体合意中的个人信息权益保障程度实际上依赖于基层工会在签订集体合同时能在多大程度上实现劳动者同意的自治性亦即能充分参与甚至决定集体合同中涉及劳动者个人信息处理事项 但考虑工会组建和运行(包括场所安排、人员选用、经费支持等)均是由用人单位控制和主导工会在涉及集体合同条款的协商时基于前述利益依赖而难以切实维护劳动者权益 并且各地集体合同签订主要以行政化手段推进大多存在“重形式、轻内容、重数量、轻质量”等问题 不难推断出依法签订的集体合同中就个人信息处理条款的合意在更多情况下仅具备形式意义容易在最大化管理利益的同时忽略个人信息权益“依法制定的劳动规章制度”也存在类似的问题甚至可能更为严峻 根据劳动合同法第 款制定企业规章“应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定”这也表明我国在企业规章制度的制定上采取用人单位单决制即在其中规定个人信息处理事项时仅需经过与工会和职工代表的协商环节结果上是否达成一致并非其必要条件 在各方协商难以达成一致时相关劳动规章制度亦可在部分吸收劳动者一方的意见后得以通过 而在实践层面有学者以 份涉及企业劳动规章司法适用的典型案例为样本进行研究发现法院对劳动规章进行效力审查中并未将其是否经过集体协商置于核心地位而是将具有个体合意取向的劳动者选择签字确认或承诺已知悉规章内容作为程序履行的依据 不难发现与“依法签订的集体合同”相比“依法制定的劳动规章”中集体合意的自治性程度进一步降低甚至出现向个体合意倒退的现象关于集体合意能解决个人同意的低效率问题也只有在其沦为形式化工具(由用人单位决定)或者集体成员数量较少时方可实现 因为通过集体协商获取信息处理权限也是一种典型的合作行动虽然个体间的集体合作行动将促进个体利益的实现但是合作也需要考虑集体间协商谈判成本只有当零成本(由用人单位决定)或者成本较小(集体成员数量较少协商谈判更容易实现)时集体合意获取信息处理权限才更有效率 对于第一种情况实际上导致集体合意趋于形式化虽然效率最高但是却违背立法者通过程序保障信息处理中劳动者知情、同意等自治性权益的初衷第二种情况意味着集体合意仅在规模较小的用人单位推行时会更有效率但这也表明可供处理的劳动者个人信息数量较少从而并不会对人力资源管理效率带来明显提升 中大型用人单位考虑通过集体合意获取信息处理权限的效率较低也会转而寻求其他合法性基础进而导致其设置失去意义 因此实践中集体合意多以“相对更具意义”的形式化工具出现.“实实施施人人力力资资源源管管理理所所必必需需”具具有有不不确确定定性性“实施人力资源管理所必需”旨在对“用人单位以行使管理权为由任意处理个人信息”进行必要限制 一方面“人力资源管理”仅是用人单位管理权行使的大致范围并不属于法律已经作出清楚界定的概念其内涵和外延并不明确另一方面“必需”作为不确定法律概念要求法律适用者在个案中予以具体判断尚需结合人力资源管理实践进行价值填补()“人力资源管理”概念过于模糊根据个人信息保护法职场中个人信息处理的事由包括个人同意、合同事由(为订立、履行合同所必需)、法定义务事由(为履行法定义务所必需)、人力资源管理事由(实施人力资源管理所必需)其事实上劳动合同法第 条首次以法律形式对行业性集体合同和区域性集体合同作出规定这是因为在一个真正的大集团中每个人只会分到从集体行动中得到好处的微小部分 这个微小的所得不会刺激大集团中的个人采取自愿的与集体利益相一致的行动 参见:美曼瑟奥尔森.权力与繁荣.苏长和嵇飞译.上海:上海人民出版社:.第 卷 第 期总第一八二期 中“人力资源管理”具有显著的模糊性:第一所涉范围较广 该事由贯穿“从劳动者入职到离职全过程”覆盖大部分合同情形和法定义务情形 从劳动合同的订立到履行均涉及人力资源管理(如订立合同前获取、筛选求职者信息履行过程中为劳动者安排、调整岗位和发放薪酬)用人单位法定义务的履行也大多与人力资源管理相关(如依法为劳动者办理社保等)第二缺乏限制 从文义上看合同事由(为订立、履行合同所必需)、法定义务事由(为履行法定义务所必需)、人力资源管理事由均存在模糊性、原则性等问题不同的是前两种事由存在一定限制 具体而言以“订立、履行合同”为由处理个人信息应当严格按照劳动合同的规定通过明确的文本并辅之以各种合同解释方法构成对该信息处理事由的限制 劳动合同法第 条规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”也可作为合同事由的法定化边界以“履行法定义务”为由处理劳动者个人信息也以具有明确的法律规定(如社会保险法公共场所卫生管理条例等)作为限制 相较于前两种事由人力资源管理事由的依据主要是用人单位的管理权在理论和实践中多以用工自主权出现即用工管理和安排劳动由用人单位依法根据企业经营利益需要自由进行容易给人力资源管理中的信息处理带来不确定内涵 这一事由缺乏明文限制既无须严格依照劳动合同文本也不必提供明确的法律规定作为依据 需要注意的是可能对其构成限制的内部劳动规章制度和集体合同也往往因用人单位的强势地位而存在内容空洞化、流于形式等问题进而难以确定涉及人力资源管理的个人信息处理范围()“必需”与管理利益之间存在张力依据我国现行法处理个人信息应当遵循必要原则必要原则可以有效规范告知同意机制的例外情形 由于缺乏个人的知情监督而且处理者的裁量和处理权限更大所以不经同意的个人信息处理更容易侵犯个人信息权利 多大程度的使用属于“合理使用”范畴如何判断履行同意例外情形中的“所必需”均离不开必要原则的有效指引 个人信息处理应以满足正当使用目的为必要在实践中通常依据“最少类型和最小数量”对必要范围进行限定以强调“最小必要”、防范过度收集个人信息对此最理想的做法是能够基于最小必要原则确定与此种人力资源管理需要直接相关且限于最小范围的个人信息 但需要处理劳动者个人信息实现的管理利益除了前述最小必要原则中与目的直接相关的基本管理需要(“若不处理将无法实现最基本的管理”)进阶管理需要(为了充分提高管理效率而深度处理)也是其应有之义并且可能随着人力资源管理的数字化转型愈发强烈 职场逐渐趋于常态化的新型监控技术作为进阶管理需要的产物其底层运行逻辑是借助海量信息和深度分析描绘出与网络平台“用户画像”类似的精准“员工画像”服务于相关人力资源管理活动和决策 例如此前引起广泛争议的员工行为感知系统等新型监控手段更多是服务于进阶管理需要这类监控形式主要依据员工上网行为所产生的海量日志数据对员工的行为特征进行精准建模分析 相比传统手段其需要的信息量更多处理程度更深 对于以追求可能相关(最大范围)而非直接相关(最小范围)以深度结合分析而非表层个体分析为基础的数字化人力资源管理模式因其带有“员工画像”等明显“利用个人信息进行自动化决策”属性难免对个人权益造成较大影响与个人信息处理中的“最小必要”要求之间存在较大张力 但一概否定将导致用人单位现有的管理模式难以为继并且可能掣肘数字技术的发展应用难以有效实现劳动者个人信息处理中的管理利益总之集体合意客观上为用人单位充分提高管理效率提供了便利但其实施过程主要由用人单位控制和主导劳动者的自治性程度较低与立法者希望通过程序改善劳资地位不平等、保障劳动者个人信息权益的意图相悖“实施人力资源管理所必需”具有不确定性实践中容易陷入严格适用“最小必要”的泥沼不利于用人单位人力资源管理的数字化转型和相关活动的正常开展 就化解人力资源管理中中国人大网.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于修改意见的报告/./:/./.中国经济网.职场数字化“监控”花样多边界在哪里?/.().:/./.澎湃新闻.员工行为几乎“全裸”?深信服“监控门”背后/.().:/./.关于大数据时代的思维转变参见:英维克托迈尔舍恩伯格.英肯尼斯库克耶.大数据时代:生活、工作与思维的大变革.盛杨燕周涛译.杭州:浙江人民出版社:.社会科学版 个人信息保护困境而言上述解决路径可能难以发挥理想效果但在个人信息保护法明确将“集体合意实施人力资源管理所必需”作为合法处理事由的背景下这一规则本身的规范效力已经明确解决问题的方案应当是在既有体系框架下针对实践中的具体困境和上述解决路径的局限性通过改善法律规则的实施使其成为事实上有效的“法”以最大限度地实现用人单位用工管理与劳动者个人信息保护之间的动态平衡三、集体合意的规范内涵与认定要素(一)集体合意的规范内涵与认定要素依据民法典第 条第 款“经过信息主体的同意”和“遵循必要原则”是一般情况下处理个人信息时两个并列的前提条件 而在人力资源管理情形下个人信息处理时的前提条件仅保留了“遵循必要原则”集体合意取代“经过信息主体的同意”而构成此种合法处理情形的另一条件 这是因为立法者认为个人信息处理中的同意以自愿为有效条件而劳动者在不平等劳动关系中作出的同意与真正的自愿或意思自治相去甚远通常不认为是真实有效的 个人信息保护法在人力资源管理情形中以集体合意替换个人同意旨在对同意背后蕴含的实质意思自治的强调 既然个人同意因劳动者在劳动关系中容易受到管理权不当干预而失效集体合意作为替代者理应充分还原意思表示的自治性否则其设置也将失去实际意义 为实现这一规范目的集体合意应当符合意思自治的基本原理 根据传统民法理论意思自治是指各主体得自由地基于其意志形成法律关系其核心在于确认并保障主体行为自由 个人信息保护法第 条第 款第 项中的集体合意应被解释为劳动者集体自由地形成关于个人信息处理事项的合意 其认定要素包括:一是劳动者集体与用人单位在个人信息处理事项上达成合意二是该合意的达成出于集体自由意志(二)劳动者集体与用人单位在个人信息处理事项上达成合意在格式化个人同意流程中平台企业通过发布隐私政策或用户协议等方式获取对用户个人信息收集和利用等相关权限用户主动完成作出声明(电子或纸质形式)、勾选、点击“同意”“注册”等程序性事项即表明其具有同意意思 而根据个人信息保护法第 条第 款第 项依法制定的劳动规章制度与依法签订的集体合同已经成为替代劳动者同意的集体合意形式 这表明与个人同意不同有无相关劳动规章制度或集体合同是判断合意是否存在的关键 考虑用人单位可能凭借优势地位制定不合理的规章制度或集体合同条款合意达成流程也应当符合劳动法上特殊程序安排(“依法制定”和“依法签订”)根据劳动法第 条和集体合同规定第 条集体合同草案须经企业职工一方代表或工会与雇主协商一致达成且须提交职工大会或职代会讨论通过 劳动合同法第 条第 款也规定用人单位在制定、修改或者决定规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定 因此只要用人单位证明存在相关劳动规章制度或集体合同且制定或签订过程形式上符合法定程序便可推定劳动者集体与用人单位在个人信息处理事项上达成合意(三)合意的达成出于集体自由意志对于用人单位而言证明合意的达成经过法定程序并不难但这仅是形式层面的合意而非实质合意 合意的达成应当不受外在因素的不当干预取决于集体的自由意思在实质意义上充分还原自治性 意思表示是否自由(具有自治性)于双方而言表现为平等协商就个体而言表现为个体自决据此合意自由实际暗含如下要素:要素一双方关系平等 民法推定每个参与协商(磋商)的当事人都具有平等的地位将大多数民事关系拟制为平等关系 尽管此处只是形式意义上的平等但通常认为双方关系越接近实质意义上的平等作出的意思表示越真实、自由 要素二主体理性 这是因为个体自决依赖于个人理性判断、理性选择的能力等先决条件 经济学的研究认为“理性人”是对经关于法律的事实有效性和规范有效性的论述参见:德哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论.童世骏译.北京:生活读书新知三联书店:.“我们常假定市场是充分竞争的、信息是足够完备的、交易活动是没有负外部性的”参见:茅少伟.合同自由的限制:目标、方法与后果.经济法研究():.第 卷 第 期总第一八二期 济生活中的一般人的抽象其最重要的特征是“自利性”这是每个人从事经济活动的动机是“理性人”的本性 相应地在涉及意思表示的场合主体被期待能够达到“理性人”之标准具备能够作出自利决定的认知和理解能力即“自利决定能力”除自身能力因素外主体是否理性还取决于其是否掌握足够的信息即“信息充分性”因为当事人以理性考虑自身利益最大化并在其尽可能掌握完全信息的前提下作出同意 信息是当事人所拥有的有关所欲同意事项与相对方的知识在选择是否作出同意的过程中受制于自身认知能力和相对方提供的信息导致双方当事人所拥有或者所能获取的信息量是不同的(尤其是在消费关系和劳动关系中)这也是市场经济的基本特性 信息越充分则当事人越可能作出真实、自由的意思表示需要说明的是要素二的讨论以符合要素一为前提 若双方关系无法实现最基本的形式平等弱势一方作出的选择往往会受到另一方的不当干预很难认为是理性的 我国集体合同和劳动规章的制定过程严格遵循集体协商制度该制度以“双方尽量在考虑对方利益并作出让步的前提下共同商讨解决劳资矛盾和问题”为设计理念是“由法律保障的劳动力供需双方平等对话、民主决策的机制”从前述法定程序看劳动者及其代表同用人单位至少在形式上享有平等地确定和个人信息处理有关事项的权利 事实上无论是劳动者个体还是集体均在一定程度上享有“不选择”的自由因为个体意思隐藏在集体合意中用人单位难以发现并精准惩罚个别“不选择”的劳动者 而劳动者集体“不选择”通常也不会面临严重不利后果考虑强行通过或惩罚劳动者集体可能引发劳资冲突甚至影响企业正常生产经营用人单位在涉及个人信息处理事项的集体合同的签订上会充分考虑劳动者个人信息权益以求与劳动者集体经协商一致达成合意 而在涉及个人信息处理规定的劳动规章的制定上其也会平等地与劳动者集体交涉、对话和商讨以实现相互理解和合作在可能条件下协商一致并确定相关规定若协商不一致至少在部分吸收工会或职工代表意见的基础上予以确定 因此在合意的形成过程(“依法签订的劳动合同”和“依法制定的劳动规章”)中双方关系已经实现最基本的形式平等除双方关系平等外作为“同意主体”的劳动者集体也应当具备一定的理性程度这也构成前述合意自由所需的实质要素 主体是否足够理性需要结合以下几个方面加以判断.合合意意代代表表具具有有与与个个人人信信息息处处理理相相关关的的“自自利利决决定定能能力力”这一要求来源于前述主体理性要素中的“自利决定能力”个人信息主体通常被描述为因认知和理解能力不足以充分理解个人信息处理的负面影响而盲目作出同意的“非理性人”在劳动关系中作为个人信息主体的劳动者的非理性程度则进一步加深因为其既可能基于现实的具体收益(如维持工作稳定)和难以预见、评估未来风险而交出同意如前文提及也可能出于对雇主的信任而作出同意决定 人们交出个人信息之前首先担心的是个人信息外部泄露风险而实践中相比频繁发生的消费者个人信息泄露事件鲜有与劳动者个人信息泄露相关的报道但殊不知劳动者个人信息真正的风险来源于内部处理用人单位利用大数据技术和信息优势可以精确到对每个具体劳动者的算计、支配甚至剥削 因此既然劳动者个人因认知和理解能力上的瑕疵导致其不能充分维护自身个人信息权益以实现自利在集体合意取代个人同意后作为同意主体的“劳动者集体”应当具备能够作出自利决定的认知和理解能力在此基础上方能为劳动者个人信息权益最大化而行动(自利性)需要注意的是这里的“自利决定能力”并不是一般意义上的而应当是与个人信息处理相关的能力 其理由在于实践中集体合同多为工会与用人单位签订而劳动规章的制定主要由用人单位与工会或职工代表协商确定 集体合意实际上是由工会或职工代表笼统地在企业或行业层面代表全体劳动者同用人单位展开协商达成在这种“大而全”的集体协商模式中工会和职工代表即使凝聚了集体的智慧也仅是个体所具有的一般人认知和理解能力的集合其更为关注的是劳动条件、待遇等现实生活中与劳动者权益密切相关的条款和规定 而在个人信息处理事项上上述个体“不具有相应自利决定能力”的问题也会蔓延到集体不具备齐心协力同雇主讨价还价之基础导致关于个人信息处理事项的局部合意容易被集体合同和劳动规章上的概括合意所覆盖最终的结果是集体合意可能从整体上维护了需要注意的是平等协商作为职工参与的方式既可能是经协商一致而确定劳动规章制度也可能是经协商未能达成一致时由用人单位在部分吸收工会或职工代表意见的基础上确定劳动规章制度 此处的平等协商并非劳资共决 参见:王全兴.劳动法.版.北京:法律出版社:.有学者认为我国的集体协商呈现出“大而全”的特征 参见:杨浩楠.我国集体协商困境的劳动法应对 美国合理协商单元认定的启示.中外法学():.社会科学版 劳动者权益但难以有效针对具体的劳动者个人信息权益进行保障 因此只有当工会和职工代表具有与个人信息处理相关的知识和理解能力时方能保证信息处理事项经过充分讨论实现立法者通过程序保障劳动者实质参与相关信息处理事项的目的 一方面相较于要求劳动者个人具备相关能力要求全体劳动者的代表具有相关能力更有效率这也符合立法者和劳动者对于集体合意形式的合理期待 另一方面因为个人信息保护法规制的对象主要是具有大规模商业性或专业性信息收集和处理能力的主体尤其是中大型企业或类似主体这类企业一般设有数据处理的专业部门在负责开发数据价值以最大化企业经济效益的同时也需遵守数据处理规则并承担合规管理义务 相关内部从业人员具有法律和技术专业背景对处理过程中的安全风险和技术措施更为熟悉 由于集体合同和劳动规章中的个人信息处理事项亦涉及自身作为劳动者的核心权益其作为代表与用人单位进行协商时会更加审慎并充分运用自身专业知识和能力以最大化劳动者个人信息权益.用用人人单单位位有有效效地地提提供供相相关关信信息息这一要求同样来源于主体理性要素中的“信息充分性”如前文提及主体是否理性亦取决于其是否掌握足够的信息 然而随着市场经济活动复杂性、专业性的提高信息不对称问题在特殊领域(如金融交易活动、个人信息处理活动)进一步加剧 对此立法规定告知义务(民法典第 条和个人信息保护法第 条)旨在解决个人信息处理中的信息不对称的问题确保主体达到足以作出真实、自由同意的理性程度 循此逻辑要保证集体与用人单位进行协商时是理性的就必须确保其获得足够的信息 事实上这也是基于个人信息处理和集体合意的特殊需要:一方面行业内部分工日益扩大化和精细化导致主体自身即使具备相关专业知识和能力也难以确保其获得充分的信息如同样是数据处理但基于商业利益的用户个人数据处理和服务于管理利益的员工个人数据处理可能应用不同的算法逻辑致使处理的范围和深度存在较大区别 另一方面虽然集体合意是由工会和职工代表与用人单位达成的但真正体现全体劳动者的意志和利益才是其应有之义 劳动者个人可能不具有与个人信息处理相关的“自利决定能力”但并不妨碍其提出相应的意见和利益诉求 这就要求用人单位就相关事项对全体劳动者进行告知便于劳动者个体提出有效的意见并最终通过合意代表上升为集体合同和劳动规章的具体内容需要注意的是并非所有的信息提供均会使主体达到理性程度 集体合意中用人单位提供相关信息应当达到一定效果即主体充分知悉其需要提供的个人信息与劳动管理之间的关系以及由此产生的各种法律后果 但充分知悉系主观心理事实无法直接证明只能通过客观事实间接证明 换言之信息提供只有内容和方式上满足法定要求且有利于充分阅读和理解方能推定相对方充分知悉 考虑到集体合同和劳动规章中劳动者个人信息处理相关事项的篇幅有限决定了信息提供不宜采取“大而全”的传统隐私政策形式并且囿于冗长繁琐、专业程度过高等原因该形式下主体阅读意愿和效率极低 为此集体合意中用人单位提供信息应当采取“小而精”的模式通过优化内容和呈现方式以提高劳动者阅读和理解效率 具体而言内容上除了包括个人信息保护法第 条规定的基本事项(处理者名称和联系方式处理目的、处理方式等)之外在数字化人力资源管理背景下(涉及自动化决策场合)为了防止劳动者个人信息被隐性收集和处理根据个人信息保护法第 条和欧盟通用数据保护条例第 条第 款 项还应当包括算法技术及其应用方面的有用信息亦即重在解释该算法技术运行的基本原理和逻辑机制(受篇幅要求和相对方理解能力所限无需涵盖具体的技术细节和数学解释)以及其对劳动者个人权益的重要性和可能产生的不利后果使劳动者了解用人单位劳动管理决策过程的数据应用以及可能存在的偏差 就形式方面而言用人单位提供相关信息时“应当具有显著性所使用的语言清晰、易懂”(个人信息保护法第 条)如对涉及劳动者重大利益的条款应进行标记并进行适当的提醒和说明 此外信息提供的方式上也需充分考虑个人碎片化阅读(观看)习惯如提供简要的劳动者个人信息处理相关文本并将重要事项单独列举或通过图片和短视频的形式对文本进行可视化呈现并对相关条款提供示例和注解以促进劳动者无障碍阅读和充分理解重要内容具体操作可以参考保险合同订立时保险人的如实告知义务和说明义务 用人单位应对相关条款作出足以引起劳动者注意的提示如借助文字、字体、符号或其他明显标志等方式 此外还需向劳动者作出常人能够理解的解释说明如京东 在“账户设置”中提供了“隐私政策”的“完整版”和“简要版”相较于前者后者多为简短、显著、清晰、易懂的概要提示可以提高个人阅读和理解效率黄洪涛.动辄上万字几十项大条款又套着若干子条款 能不能给冗长的 用户协议划划重点.工人日报.第 卷 第 期总第一八二期 四、“实施人力资源管理所必需”的适用展开(一)“实施人力资源管理所必需”的具体化“实施人力资源管理所必需”具有不确定性在其作为合法处理事由适用前不可避免面临具体化过程“具体化”是指通过法律解释使不确定概念的内涵和外延得以明晰从而能够作为裁判依据适用于具体个案.严严格格适适用用“最最小小必必要要”以以保保障障个个人人信信息息权权益益:基基于于文文义义解解释释“必需”()与“必要”()的文义相同结合个人信息保护法第 条的具体规定“实施人力资源管理所必需”的信息处理行为在文义上包含两层意思:一是与人力资源管理目的直接相关(有助于实现人力资源管理目的)强调关联性二是对个人权益影响最小指向最小损害性即处理上“采取对个人权益影响最小的方式”收集信息上“限于实现处理目的最小范围”且“不得过度收集”因此从文义上看“实施人力资源管理所必需”在适用时应当严格按照“最小”的标准限制劳动者个人信息处理行为.限限缩缩适适用用“最最小小必必要要”以以实实现现用用人人单单位位管管理理利利益益:基基于于体体系系解解释释由于“实施人力资源管理所必需”不同于一般个人信息处理其在体系上属于可豁免于同意规则的合法处理情形(个人信息保护法第 条第 款)这也决定了其在解释适用时存在特殊考虑通常认为法定例外情形上存在特定利益保护之考量故该情形得以成为与个人同意并立的合法基础 但是当法律维护一个群体的利益时往往意味着另一个群体的权利或利益受到限制 为了贯彻个人信息保护法“保护个人信息权益”这一首要立法目的“同意”又是个人核心利益故仅在其他利益更具重要性的情形下相关个人信息处理行为方可成立同意豁免 因此从体系上看“实施人力资源管理所必需”存在保护管理利益的特殊考量并且该利益相较于个人信息权益具有一定程度的优先性但若严格基于文义适用“最小必要”将不利于用人单位管理利益的实现“关联性”实现了特定人力资源管理目的有助于具体管理措施的实施与“最小损害性”结合似乎已经有效平衡了用人单位管理利益和劳动者个人信息权益 但目的不同于利益目的限于处理个人信息的直接原因系处理行为的目标和意图以是否足以完成特定人力资源管理措施为导向 利益涉及处理个人信息的根本原因指向处理行为背后所涉更广泛的利害关系在效果上不仅追求完成特定人力资源管理措施也进一步要求“有效降低成本并提升企业经营效益”据此满足“关联性”和“最小损害性”两个条件的个人信息处理行为尽管可以实现特定人力资源管理目的、对个人权益的影响最小但可能因为效率不高而不利于用人单位管理利益的实现 管理利益(效率)与信息处理行为所采取的方式密切相关 具体来讲纸质签到与刷卡签到均足以完成考勤管理相比指纹签到和人脸识别签到显然对个人权益影响更小 然而此两种签到方式存在道德风险如缺乏对个人的识别能力而极易引发代签行为进而不利于用人单位进行精准、有效管理 因此应当将“信息处理方式”排除在“最小必要”的适用范围之外