探望权立法的完善思考.pdf

理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设收稿日期 2023-05-06 作者简介 曹思婕（1985-），女，北京人，北京化工大学文法学院讲师、硕士生导师、法学博士，主要研究方向为民法、婚姻家庭法。探望权立法的完善思考曹思婕（北京化工大学，北京100029）摘要 在我国，探望权立法是满足现实生活中人们对亲子探望迫切需求的重要内容。但由于我国对探望权的理论研究不足，导致探望权的立法发展迟缓。进一步完善探望权立法，需要切实发挥法的价值对探望权立法的先导作用，注重中华法文化情理法元素的融入，全面体现探望权法律关系的包容性要求，充分彰显子女利益最大化的立法宗旨。关键词 探望权，中华法文化，未成年子女利益中图分类号 D923.9 文献标识码 A 文章编号 1004-4175（2023）04-0122-07探望权作为我国婚姻家庭法中的一项独立制度，对于维护非常态婚姻家庭尤其是离婚家庭中的亲子关系具有不可替代的作用。然而，我国的探望权立法起步较晚，直至2001年 婚姻法 第38条才第一次对探望权正式作出规定。2020年 民法典仅以一个条文即第1086条专门规定探望权，其具体内容规定明显不足，与探望权发展的现实要求存在明显差距。法律不仅是国家对社会关系的规范表达，而且是一个时代的法的精神、理念的现实折射。近年来，随着我国婚姻家庭生活中男女关系的日益多样性，亲子关系逐渐呈现出新颖性、复杂性的特点，这表明探望权已不仅仅是人们所关注的法律问题，而且愈加成为关系未成年子女权益保护、影响婚姻家庭生活和睦以及整个社会长治久安的社会热点，全面审视和完善探望权立法已提上日程。一、切实发挥法的价值对探望权立法的先导作用法的价值是立法的先导，指引着立法的成长发展。正如庞德所言，“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的”1 55。因为法的价值是主体内心对法的期望、追求、信仰的指向，它是推动法的发展的内在动因2 49。制定并理解一项法律制度，离不开对该法律制度中所蕴含的法的价值把握。“一种完全无视或根本忽视基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”3 前言在相当程度上，立法就是对法的价值的确立，立法的实施是在实现和追求某种法的价值。法的价值具有多样性，如法的自由价值、平等价值、人权价值、秩序价值、公正价值等，正是这些多层次、多维度的价值成为立法的指引，探望权立法也不例外。（一）反映法的自由价值。法的自由价值对探望权立法的作用包含三个层次：第一层次隐含着婚姻自由。婚姻自由包含结婚自愿与离婚自由，而正是离婚自由产生了探望权。由于离婚导致不直接抚养方无法像正常婚姻家庭状态下的父母一样行使亲权，于是法律规定探望权用以弥补非常态婚姻家庭状态下未成年子女与不直接抚养方继续保持亲子关系并维系亲子之情。第二层次显性表现为探望权的行使自由。探望权制度规定赋予不直接抚养方享有探望权，探望权人可以自由地行使探望权，即享有探望权的父或者母可自由选择探望的时间、地点、方式与其未成年子女进行交流、沟通、会 122理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设面等。探望自由不仅是探望权人实现探望权的有力保障，也是法律给予不同生活模式下不直接抚养方与未成年子女之间探望的自由空间。但与此同时，探望权行使的自由需要限定在法律规定的范围内，即探望权的行使不得不利于子女的身心健康，否则法律有权中止探望权。第三层次是将实现未成年子女成长发展的自由作为终极目的。探望权设立的现实目标是为了未成年子女的健康成长与全面发展。探望权立法的现实意义是使非常态婚姻家庭生活中的子女与正常婚姻家庭状态下的子女一样能够感受到来自父母双方给予的关爱并得到完整家庭的温暖。因此，在探望权立法中，应当突出体现未成年子女的探望自由，即未成年子女有权自愿选择允许探望或者不允许探望。因为倘若探望权的行使使未成年子女的成长发展受到限制或约束，会与其设立的初衷背道而驰。因而探望权的行使要尊重未成年子女的探望意愿。与我国民法典的规定相契合，以八周岁为分界线：法官应当听取八周岁以上未成年子女的探望意愿；法官可以听取不满八周岁未成年子女的探望意愿，并根据个案作出自由裁量。（二）发挥法的平等价值。探望权立法中法的平等价值具体体现为：一方面，探望权法律关系中不同主体之间的地位平等。这是指探望权各方主体间的权利对等和人格独立。在探望权法律关系中，通常涉及探望权人、探望相对方与直接抚养方三方主体。父母离婚后，直接抚养方可以继续行使亲权而对未成年子女进行人身方面和财产方面的照护。当探望权人行使探望权时，直接抚养方应当履行协助义务以保障探望权的顺利实现；当探望权人的探望行为不利于未成年子女的身心健康时，直接抚养方有权及时制止探望并向人民法院申请中止探望。不直接抚养方通过探望以实现对未成年子女的抚养、照顾、爱护、监督、教育等权利与义务。未成年子女有权要求直接抚养方与不直接抚养方履行各自的亲权和探望权。可见，在探望权法律关系中，探望权人、探望相对方与直接抚养方处于平等的法律地位。另一方面，非常态婚姻家庭生活中的未成年子女同样享有探望权。这包含两层含义：一是现实生活模式迥异的非常态婚姻家庭状态下的未成年子女享有相同的权利；二是非常态婚姻家庭生活中的未成年子女与正常婚姻家庭生活中的未成年子女都同样享有来自父母双方应有的关爱。简言之，即使不同家庭的生活状态千差万别，父母对未成年子女的权利与义务也应当是同等的，未成年子女的利益不因父母关系破裂而遭受损害，未成年子女的权利不因婚姻家庭状态不同而有所区别。因此，在探望权立法中，应当明确在探望权法律关系中未成年子女具有独立的法律地位，其人格不依附于父或者母任何一方，并且享有主动要求探望的权利，这样才能保持未成年子女与父母之间的平等地位，并使非常态婚姻家庭与正常婚姻家庭状态下的未成年子女享有同等获得来自父母双亲关爱的机会。（三）彰显法的秩序价值。探望权蕴含着家庭秩序和社会秩序的现实要求和伦理要求。“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引申出它们的名称。”4 1探望权立法应努力在婚姻家庭生活领域为人们创设一种安定的、使家庭成员享受合法权益的和谐秩序。具体来讲，探望权立法内含三种秩序价值功能：第一种是实现未成年子女与父母间亲子关系与亲子生活的和谐，第二种是维护每一组家庭成员间关系与生活的稳定，第三种是构建整个社会婚姻家庭生活的安定与幸福。这三种秩序层层递进，不仅可以满足家庭成员间的个体利益需求，也是实现社会和谐稳定的内在需要。因此，在探望权立法中，应科学、具体、合理地规定探望权法律关系中三方主体各自的权利与义务，以体现法的秩序价值功能。（四）突出法的人权价值。人权是现代法最基本的价值之一1 343，探望权属于身份权，是基本人权的组成部分。探望权立法应当突出人权保护的独特性，对婚姻家庭关系中的特定群体即未成年子女给予倾斜性保护：在探望权法律关系中，应当强调人权主体的复合性，将探望权主体不仅视为孤立的个体，更应当置于亲子关系内洞察其作为权利主体应当享有的权利；在探望权的行使过程中，应当关注探望权内容的广泛性，探望权不是单一的权利，而是权利与义务的综合体，它的实现以有利于未成年子女利益最大化为宗旨；对于探望权的未来发展，应当体现包容性，认识到探望权的实现有赖于探望权法律关系中各方主体相互之间的包容与理解、沟通与协作。因此，突出法的人权价值，探望权 123理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设立法应当给予探望权行使的充分空间，即在有利于未成年子女身心健康的前提下，由探望权法律关系中三方主体自主并协商决定探望权行使的具体内容，可采用列举加概括的立法模式使探望权在现实生活中得到真正落实。二、注重中华法文化情理法元素的融入中华法文化在古代体现为“国法”建立在“人情”之上，主张“法不外乎人情”“人情大于王法”，此为情理法的集中呈现。情理法融合的实质，是法律规范与伦理道德的融会贯通，即民情、民意与法律实施的内在统一。南宋名公真德秀曾在奏折上写道：“夫法令之必本人情，犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”5 35在中国传统司法实践中强调自觉地贯彻被视作最大“人情”的“纲常”，故而“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之”6 246。在这样的背景下，司法断案将各个地域的风俗人情、民意习惯纳入可供考量的“人情”因素，成为独具特色的中国法律文化。正如范忠信所言：“国法 是一个 孤岛，天理 和 人情 是两个桥梁。如以 天为 彼岸，人 为此岸，则 天理 架通了彼岸，人情 架通了此岸；国法 居中连接两桥。于是乎，天人合一 也就在法制上实现了，也即实现了 天理、国法、人情 的 三位一体。”7 23（一）情理法元素的融合是探望权立法的独特性所在。探望权立法是为了实现父母子女之间权利义务的平衡，达到个体之间的自由与利益的协调，寻求亲子间共同利益的获得与维护和谐稳定的亲子关系，进而形成安定持久的社会秩序。这主要源于婚姻家庭法是“着眼于自然世界和社会世界中的现象亦即配偶之间、父母与子女之间的关系”，而非“法律世界中的现象和纯粹的法学范畴，尤其是绝对权和相对权的基本区分”8。因此，婚姻家庭法所调整的婚姻家庭关系更为具体细致、突出人伦秩序与亲情关系。在婚姻家庭法内，由父母与子女相互间的亲子关系建立起的共同生活秩序是先于法律而存在的，它表现出的事实状态与情感基础由婚姻家庭法的亲子法律规则予以规范和调整。从这个意义上来讲，探望权立法作为人伦道德和法律制度相融合的产物，是基于血缘而衍生出的亲子情结，是带有人性化的法律制度设计，不仅蕴含着亲情伦理的人性光辉，更强调对未成年子女全面发展的保护。（二）探望权纠纷的司法裁判是对亲子之情的法律诠释。“司法的目的不仅仅在于解决纷争，而更在于扩充人们生存的意义世界，作出衡平的符合正义的判断，而在其中发挥作用的则是 丰富的情感、广阔的眼界与精细的分辨力”9 143。在探望权纠纷中，亲子情感、伦理道德与亲子法律规范交织在一起，若割裂“法”与“情理”间内在的融合关系，忽视情理法在探望权中的共融性，不仅会将探望权司法审判引入误区，而且无法使探望权在现实生活中得到有效行使，也无法化解来自法律正当性与人们情感可接受性的挑战。正是将公平、正义、平等、人权等法的价值植入“情理”之中，使得关于探望权纠纷的司法裁判成为对亲子之情的法律诠释。聚焦我国当前的探望权司法审判，将情理法元素内化于探望权司法审判中，形成彰显人情色彩的司法审判一体化风格，正是我国传统的司法审判实践与理性智慧、血缘亲情表达相结合的集中体现。如在黄某某与邱某某探望权纠纷案中，法院正是从维护未成年子女利益的角度出发，顾及双方当事人履行抚养义务的客观条件而作出司法裁判。在李某某、杨某某探望权纠纷案中，法院充分尊重离婚父母双方的真实意愿，父母双方意思自治达成的探望协议优先。最终法院从有利于抚养幼儿的视角出发，对案件作出合情合理且不违背公序良俗的判决。在樊某与路某某探望权纠纷案中，充分体现了以保护未成年子女的健康成长为首要审判目标。（三）通过指导性案例推动探望权立法完善。父母感情破裂，家庭随之解体，导致未成年子女生活的共同基础瞬间坍塌，家庭成员间的彼此信任淡化，未成年子女被动地面临着亲情缺失的挑战，在离婚家庭中处于弱势地位的未成年子女，因为父母离婚，遭受的情感伤害并不比父母面临的境遇好，甚至更令人不寒而栗。因此，如何使未成年子女在情感和利益上最大限度地免受父母婚姻关系破裂带来的负面影响，尊重未成年子女的意愿并保障未成年子女的人格与自由，成为探望权立法的重心所在。自 民法典 实施以来，各种各样的探望权纠纷之所以无法得到妥善解决，与相关立法缺失“情理法”元素的融入密切相关。为此，进一步完善探望权立法，就不能将其设计成片面的权利和义务的综合体，而应将重心转移到离婚后如何履行父母对子女的职责以及亲子关系的维护上来。由于指导 124理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设性案例具有示范性、规范性和引导性，实现同案同判，是统一司法适用标准、实现法律统一适用的重要保证。在民事裁判活动中，指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞的作用，还兼具创设规则的功能。探望权的行使影响未成年子女的身心发展、人格塑造、人生观念的形成以及人生理想的选择，因此，最大限度地减少父母离婚给未成年子女带来的不幸，弥合幼小心灵留下的创伤，是探望权立法和司法的共同关注。提倡将情理法元素内化于探望权司法审判中，不仅能够保持司法审判的确定性与灵活性，实现个案裁判的实质公平与正义，而且这样的实践由最高人民法院尽快出台探望权的典型案件作为指导性案例，既能够为全国各地的探望权司法审判提供可以参考的审判借鉴，又能够通过积累“情理法”因素的实践素材为完善探望权立法提供重要资源。鉴于此，完善探望权立法，实现立法与司法的有效衔接，发挥指导性案例的指引功能，需要丰富探望的内容，明确探望的内容不止于看望、交流等形式层面，还要对不直接抚养方对未成年子女的抚养、照顾、爱护、监督、教育等权利与义务作出概括性规定；探望权人与直接抚养方就如何行使探望权应当协商决定；人民法院在处理探望权纠纷时，应当先行调解，调解不成再进行裁判。三、全面体现探望权法律关系的包容性要求法律关系是对人与人之间的社会关系，由法律确认和调整的权利义务关系。“各个法律关系是法律规定的人与人之间的关系”10 298，而不是任何离开法律规范的生活联系11 105。探望权作为身份权的一种，按现行法律规定，其法律关系指法律对离婚家庭中父母子女间亲情关系进行调整形成的权利义务关系。探望权法律关系的产生、发展、终止直接关系到父母子女间的权利义务，连接着彼此的心灵沟通、情感交流与亲情延续。然而，我国关于探望权法律关系的立法规定到目前为止仍然很不完善，这主要源于：一方面，理论研究尚不成熟，没有为探望权立法规定的具体法律关系提供学理支撑。另一方面，现代社会日新月异，家庭生活也随之发生着巨大改变，“家庭正如迄今的情形一样，一定要随着社会的发展和社会的变化而发展、变化”12 82。探望权法律关系必然会在新的家庭模式和家庭关系的环境中增添新内容。因此，我国的探望权法律关系本身具有很大的发展空间。探望权是血亲关系的法律延伸，是父母子女间权利义务的法律体现。综合探望权所处社会环境的变化和所涉法律关系的特殊性，可以得出探望权法律关系具有包容性的特点，其主体要素、内容要素和客体要素需要得到全面体现。（一）拓展探望权的主体范围。探望权的主体包含权利主体与义务主体（以下仅讨论权利主体）。从我国 民法典 第1086条规定来看，不直接抚养方被视为探望权的权利主体。但是对于探望权的权利主体范围一直以来备受争议。原因在于，探望权的权利主体过于狭窄，导致无法满足社会生活中人们对探望的现实需求，也无法切实保护未成年子女的利益。不直接抚养方是当然的探望权权利主体自不待言，而关于探望权的权利主体范围是否还应当包括未成年子女、祖父母与外祖父母、未成年人的兄弟姐妹以及与未成年子女关系亲密的其他近亲属的看法则莫衷一是。笔者以为，通过立法进一步拓展探望权的权利主体范围应明确以下两点：首先，未成年子女应当成为探望权的权利主体。传统观点认为，未成年子女是被探望的对象甚至是探望权的客体而不是独立的主体。这源于我国古代父权制的思想，但该观点不断地被质疑。承认未成年子女是探望权的权利主体恰恰是最大限度地保护未成年子女利益的内在要求，也是在亲子关系中子女和父母处于平等法律地位的具体体现。海希奥德（Hesiod）认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序13 6。在婚姻家庭关系中同样需要法律赋予每一个个体享有平等的权利，实现拥有公平利益的空间与秩序。在现实生活中，离婚家庭中的未成年子女往往在单亲家长的陪伴下成长，残缺父母任何一方的爱都是不完整的，未成年子女对不直接抚养方的情感渴望难以表达。因此，赋予未成年子女探望权的权利主体地位有利于其自由地表达对不直接抚养方的爱意，更有助于其毫无顾虑地要求不直接抚养方探望自己并履行其作为父母应尽的义务。这从根本上决定了未成年子女有自主决定拒绝探望的权利，这正是对未成年子女内心真实意思表示的尊重。其次，在特殊情形下，祖父母、外祖父母在有利于未成年子女利益的前提下可以成为探望权的权利主体。近些年来，关于隔代探望权的纠纷层出不穷，社会各界将祖父母、外祖父母列入探望权权利 125理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设主体范围的呼声愈来愈高。这主要缘于祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女是人之常情，若人为地阻断祖辈对孙辈的看望、交流，有违人性和家庭伦理、有悖公序良俗。特别是在独生子女家庭占主流的家庭结构中，多数年轻夫妇因忙碌于紧张的工作，往往由祖父母、外祖父母抚养未成年的孙子女、外孙子女，祖孙之间自然而然地建立起坚不可摧的亲情与割舍不断的联系。即使父母离婚，祖父母和外祖父母依然爱护孙子女、外孙子女，有些家庭中孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母有很深的情感依赖，若断然地人为切断祖孙之间的联系，无异于使未成年子女再次遭受打击与重创。因此，隔代探望已然成为立法上当然的选择。必须强调的是，法律应当兼顾平衡祖父母、外祖父母和未成年子女双方的利益，同时考虑到直接抚养方的利益与实际生活状况，规定祖父母、外祖父母成为探望权的主体应有明确的前提条件。既允许祖父母、外祖父母成为探望权的权利主体，又要顾及祖父母、外租父母行使探望权不影响未成年子女与直接抚养方的正常生活并不损害他们的利益。这正是探望权适应现实生活需要作出适时调整的重要表现。此外，除特殊情形外，未成年子女的兄弟姐妹和与未成年子女关系亲密的其他近亲属不应当成为探望权的权利主体，这是由探望权的本质属性所决定的。探望权是行使亲权的一种特殊形式，它是亲权在非常态婚姻家庭状态下的延续，亲权的享有者是父母双方，他们基于对未成年子女的特殊身份而取得，其他任何人都无权享有。探望权立法应当与时俱进，为适应我国探望权的现实需求和探望权设立的立法宗旨，适当地扩大探望权的权利主体范围是无可厚非的。虽然未成年人的兄弟姐妹和与未成年子女关系亲密的其他近亲属在父母双方尚未离婚时与未成年子女有所交往，有些甚至与未成年子女形成亲密无间的关系，但是过分扩大探望权的权利主体范围不仅会改变探望权的本质属性，而且使得法律规定带有“随意性”。（二）厘清探望权客体并丰富探望权内容。民法典 第1086条仅规定不直接抚养方享有探望权，往往导致人们将未成年子女视为探望权的客体。但是随着我国对探望权理论展开研究以及法律关系客体理论的发展，有学者已经提出未成年子女是探望权行使的对方当事人而不是客体，不能将两者混为一谈，进而得出了未成年子女作为探望权的客体是谬论。现今通说认为：探望权的客体是一种抽象的身份利益，它是在不直接抚养方与未成年子女进行探望的过程中而产生的。这种抽象的身份利益是不直接抚养方与未成年子女相互满足亲情需求的精神利益，不直接体现为财产价值。并且在探望权法律关系中，这种抽象的身份利益具有双向性，它不仅是未成年子女的身份利益，而且是不直接抚养方的身份利益。这正印证了身份权的客体特点是“身份利益不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在”14 31。探望权的内容是指探望权法律关系中各方主体之间的关系。随着探望权主体的扩大，不直接抚养未成年子女的父或母、祖父母、外祖父母和未成年子女都应享有探望权。民法典 第1086条对探望权的行使方式没有作出详细规定。不直接抚养方与未成年子女相互之间只有通过一定的探望方式，定期或不定期地进行见面、沟通与相处，才能体现出探望的价值。鉴于科学技术的进步和现代生活形式的多样化，探望方式也应越来越多种多样、灵活便捷。为此，可以在立法上明确，不直接抚养方与未成年子女彼此间可通过诸如书信往来、电话询问、网络交流、微信问候等方式进行探望，探望时间可长可短：短期探望可以是双方倾心交谈、相约一同进餐、一起参与活动等，长期探望可有长假共同生活、度假旅游玩耍、长久陪伴学习等。无论采用何种探望方式和选择多长时间的探望，都要以有利于未成年子女利益最大化为首要目标，一切损害未成年子女身心健康的探望都应当中止。通过探望，探望权主体的权利和义务得以实现。需要特别强调的是，在日常生活实践中，直接抚养未成年子女的父或母是未成年人的贴身看护者。因此，直接抚养方在探望权法律关系中对不直接抚养方探望未成年子女的行为有监督权，当发现探望行为不利于未成年子女的利益时可以请求人民法院中止探望。四、充分彰显子女利益最大化的立法宗旨立法宗旨是贯穿法律规范的核心，无论是法律条文的内在含义还是法律规范的外在形式，都要围绕立法宗旨进行构建。立法宗旨不是静止孤立、停滞不前的，它与社会生活的各种因素共同形成完整的体系，协调共存、融合并进。探望权的立法宗旨也会随着国际立法环境的演变、社会生活现实的变 126理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设化、立法者立法思想的日渐升华以及人们对法治需求的不断增强而发生进阶式的变动。但与此同时，无论立法宗旨如何变化，都要与一国的政治经济、伦理道德、思想文化、法治形态以及与国际背景相契合，达到总体协调一致的状态，使人们对法律的期望与立法宗旨的设立归同，这正是立法宗旨适时性、先进性的体现。总之，只有科学、合理的探望权立法宗旨的指引，探望权立法才能符合社会发展方向并满足人们的现实生活需求。探望权立法由感情基础、心理基础、责任基础和利益基础共同支撑。回顾我国探望权制度的设立，新中国成立后，首部 婚姻法 于1980年问世，该婚姻法 第29条规定离婚后的父母仍对子女有抚养教育的权利和义务。这其中隐含探望权的含义。紧接着，1988年 民通意见 中第21条明确规定了离婚后父母对子女监护权的行使和限制。此条明确认可不直接抚养方的监护权除有法定事由并经人民法院认定外，任何人无权取消。这表明不直接抚养方可通过与子女进行见面交流实现监护权。直到2001年实施的 中华人民共和国婚姻法 第38条首次规定了探望权制度。鉴于当时中国国情和时代背景，探望权制度在立法宗旨上是为了继续实现离婚家庭中父母对子女的权利。虽然第38条的规定在当时及时且必要，但是不得不承认此立法模式“简陋而粗糙”，沿用至今，确实已不合时宜。民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）对探望权制度进行了完善，但变化甚微，仅增加一个条文，即增加规定在特殊情形下祖父母、外祖父母享有探望权，而民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）又删除了关于隔代探望权的法律规定。至此，民法典 第1086条关于探望权的法律规定并没有完全达到人们的立法预期。之所以出现这样的结果，归根到底还是因家族本位思想长久地“统领”传统亲子制度，导致我国探望权的立法设计过分突出以父母为主体并主要围绕父母权利展开。显然，民法典 中有关探望权规定沿用的仍然是2001年实施的 中华人民共和国婚姻法，体现的是“父母权利本位”的立法宗旨。然而，自 民法典实施以来，现实社会生活中存在的探望权疑难现象逐渐凸显，并已成为一个突出的社会问题。面对离婚率居高不下的社会现实，现行探望权立法对离婚后未成年子女利益难以给予有效保护的“疾患”日益明显。与此同时，非常态婚姻家庭生活模式层出不穷，使得非常态婚姻家庭中未成年子女的利益往往被忽视。这迫切地需要我国的亲子立法站在未成年子女利益的视角给予更多的法律关怀。为此，我国探望权的立法宗旨应当摆脱传统社会父权观念阴影的笼罩，从家族主义的控制中彻底解放出来，完成以“父母本位”向“子女本位”的转变。具体而言，探望权的立法宗旨可分为直接立法宗旨和间接立法宗旨。探望权的直接立法宗旨也即第一层次立法宗旨，是保障非常态婚姻家庭生活中的父母对未成年子女权利与义务的继续行使并维护亲子关系的延续发展。探望权的间接立法宗旨也即探望权的更高层次立法宗旨，是实现未成年子女利益最大化。两者相得益彰、不可偏废。直接立法宗旨是实现间接立法宗旨的途径，两者之间呈递进关系。具体来讲，实现探望权立法宗旨从父母权利本位向子女权利本位的转向主要体现在以下三方面：一是突出探望权立法的亲情因素。家庭的组建以情感为导向，父母子女间的探望权源于血脉亲情，这种血脉亲情结成的家庭情怀因父母子女的存在而永久存续。“作为精神的直接实体性的家庭，以爱为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。”15 175来自家庭的爱与关怀，对于未成年子女而言尤为重要：一个支离破碎的家庭会带给子女无尽的恐惧与自卑，而一个温馨的家庭会燃起子女对人生的无限希望与力量。子女得到来自父母的关爱原本天经地义，即使在形态各异的家庭生活中，父母子女间相处的具体情形各不相同，父母探望子女也要以有利于未成年子女健康成长的方式进行。为此，完善探望权立法应当根据不同年龄阶段选择合理且恰当的探望方式；规定探望权的行使应当以弥补父母对未成年子女缺失的爱为目标，探望权的行使内容应当包含不直接抚养方履行应尽的父母职责，从而使未成年子女和父母共同感受到家庭应有的幸福与温暖。二是坚持国际社会处理儿童事务以儿童利益最大化为基本原则。随着法治文明的发展，儿童利益最大化原则已得到世界各国的基本认同。1989年通过的联合国 儿童权利公约 是第一部保障儿童权利的国际性约定，它强调儿童的幸福和权利必须被重视与保护，并确立了儿童利益最大化原则。在新时代社会主义法治建设进程中，我国关于未成年人利益的法律保护已提升到新的法律高度。未 127理论探索 2023年第4期（总第262期）法治建设成年子女在父母离婚家庭破裂过程中和离婚后始终处于弱者地位，探望权立法应着力于对这些未成年子女利益的保护，正视有些父母在离婚后对未成年子女利益视而不见的现象，避免由于立法有失公允导致未成年子女背负沉重后果，甚至不堪重负而误入歧途。基于此，在离婚制度的设计上更应当侧重关注和保护未成年子女的利益，其立法宗旨应当与 儿童权利公约 确立的儿童利益最大化原则接轨。在探望权的具体制度设计中，规定当父母利益与未成年子女利益相冲突时，应以未成年子女的利益为优先考量因素，必要时可限制不直接抚养方的探望权以保障未成年子女的利益。三是充分体现父母对未成年子女的义务与责任。父母对未成年子女的义务和责任构成亲子关系的核心内涵。探望权的设立为离婚状态下不直接抚养方继续履行对未成年子女应尽的义务和承担应有的责任提供机会，并承担相应的法律后果。正如日本学者我妻荣所云：“父母子女关系的特有效力是父母对未成年进行哺育、监护、教育。这莫若说是权利和义务融合在一起的应尽职责。”16 130因此，探望权立法不应一味地追求家庭成员各方利益的平衡，而应当倾斜性地保护特定群体未成年子女的利益。立法规定上应当全方位地考虑未成年子女的利益需要与情感需求，使不直接抚养方对未成年子女履行同直接抚养方同等的父母义务与责任。总之，探望权立法掺杂着人性与伦理、情感与责任，兼顾个人、家庭与社会，召唤人性的光辉；它在保障权利的同时，更强调义务与责任，在探望协商过程中彰显利他与宽容，在执行上突出协作与理解。因此，探望权立法承载着唤醒仁爱、同情、利他等善良美德的社会功能。探望权立法的不断完善不仅可以为未成年子女的健康成长提供法律保护，也可以为复杂多样的婚姻家庭生活注入和谐因素，这足见探望权立法宗旨的树立和转变不只为立法所需，更是受国家政策的引导推动和人心所向。注释：黄燕鸿、邱楚卿探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，广东省高级人民法院（2020）粤民申3065号，载中国裁判文书网。李刘忠、杨付荣探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，安徽省高级人民法院（2020）皖民申1706号，载中国裁判文书网。樊瑶、路翠英探望权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，河北省高级人民法院（2020）冀民申3856号，载中国裁判文书网。调查显示，“在我国，由于离婚父母放松甚至不管子女的教育，导致在缺陷家庭中长大的少年犯在整个青少年犯罪中占了很大比例”。参见：探望权执行中对未成年人的保护，https：/ 民法典婚姻家庭编（草案二次审议稿）。参考文献：1 庞德.通过法律的社会控制法律的任务 M.沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984.2 卓泽渊.法的价值论 M.北京：法律出版社，2018.3 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法 M.邓正来，译.北京：法律出版社，1999.4 拉德布鲁赫.法学导论 M.米健，朱林，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.5 真德秀.西山先生真文忠公文集（卷三 直前奏札），四部丛刊初编本 M.北京：北京大学出版社，2020.6 孔子家语（卷七 刑政第三十一）M.王国轩，王秀梅，译注.北京：中华书局，2009.7 范忠信，郑定，詹学农.情理法与中国人 M.北京：北京大学出版社，2011.8 徐涤宇.婚姻家庭法的入典再造 理念与细节 J.中国法律评论，2019(01)：109-1199 田默迪.东西方之间的法律哲学吴经熊早期法律哲学思想之比较研究 M.北京：中国政法大学出版社，2004.10 萨维尼.现代罗马法的体系：第1卷 M.小桥一郎，译.东京：成文堂出版社，1993.11 龙卫球.民法总论 M.北京：中国法制出版社，2002.12 马克思恩格斯选集：第4卷 M .北京：人民出版社，1995.13 A.J.M.米尔恩.人的权利与人的多样性人权哲学 M.夏勇，张志铭，译.北京：中国大百科全书出版社，1995.14 史尚宽.亲属法论 M.台北：台湾荣泰印书馆，1980.15 黑格尔.法哲学原理 M.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.16 我妻荣，有泉亨.日本民法亲属法 M.夏玉芝，译.北京：北京工商出版社，1996.责任编辑杨在平 128