社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界.pdf

社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界金炜凯内容摘要:如何合理划定过失犯注意义务的边界避免对公民行动自由附加过重的负担这一问题在我国司法实践中具有现实意义但是既有学说中的“不被容许的风险”构想以及“能力维持规范”论面对上述要求依然无能为力 为了防止判断注意义务违反与否的标准纯粹沦为事后的利益衡量强化相应概念及其内涵的规范性应当引入社会角色标准 一方面罪责原理重视行为人的规范可交谈性对公民法忠诚的要求亦要建立在规范认同的基础之上另一方面通过社会角色来划定注意义务边界的做法是社会分工背景下的现实需求 相较于故意犯社会角色说更适合作为过失归责的判断标准 在具体适用这一标准的过程中要以角色合乎法秩序作为前提对相应角色加以客观化且判断方法不必拘泥于具体的填充性规范 当涉及被害人自陷风险的情形时应比照特别法优于一般法的原则优先考虑运用自我答责原理关键词:注意义务过失归责行为指引功能规范性期待社会角色标准中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.一、问题的提出由于较故意犯而言可谴责性更低刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定:我国刑法第 条第 款强调过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限德国刑法典第 条亦有类似规定德国学者称之为过失责任的例外特征()但是刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制 与之相反随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高一方面以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地另一方面司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的 因而在损害结果比较严重的案件中若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”并强调行为人本应秉持的审慎态度从而肯定过失犯的成立 案例一:被告人因锁车事宜在某县建筑管理局与该局门卫及其妻发生口角双方互相撕扯期间该门卫倒地死亡 经鉴定该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作且情绪激动、外伤 中国人民大学刑事法律科学研究中心/德国维尔茨堡大学法学院联合培养博士研究生感谢中国人民大学刑事法律科学研究中心陈璇教授、付立庆教授、时延安教授、李立众副教授华南理工大学法学院汪雪城副教授苏州大学学报(法学版)编辑部老师及外审专家对本文中肯的批评与建议 当然文责自负 .:.等是主要诱因 一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪被告人上诉后二审维持原判 案例二:被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车沿某村内道路行驶遇到同村的纳某某(岁)骑一辆自行车迎面驶来时停车让行 纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下给何某让行 何某见状便启动自己所驾机动车以 公里/小时的速度从纳某某身边通过 在车辆从纳某某身边通过时何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞致纳某某受重伤经医院抢救无效死亡 两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性 案例三:周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单当日晚间驾车到达约定地点 周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识心生不满遂未按平台推荐路线行驶而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线 坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段四次提示偏航周某某态度恶劣与车某某发生争吵 车某某心生恐惧将上身探出窗外要求停车 周某某发现后考虑到被害人可能坠车就打开了双闪但未制止被害人或采取制动措施 随后车某某从车窗坠落 此时周某某制动停车下车发现被害人车某某躺在地上头部出血随即拨打 急救电话并拨打 报警 后来救护车到达现场医护人员将车某某送往医院救治 车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡 两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪以上三个案例都发生于日常社会交往之中而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯 过失致人死亡罪 但是和普通的过失犯罪一样过失致人死亡罪的罪状又是开放性的法官要在具体案件中依据普遍的指导图示()来填补行为人致使被害人死亡的行为不法于是在这些案件中通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系进而肯定过失的成立就成了不二选择 然而裁判文书中的说理基本流于形式尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定是故给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系就可径行推定过失成立”的印象案例一中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失 然而引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人更不意味着其违反了注意义务 案例二中法院认为何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果再加上被害人是年仅 周岁的未成年人应该更加予以注意以避免危害结果的发生才对 虽然被告人以 公里/小时的速度从被害人身边通过但依然不足以达到应有的谨慎被告人预见到某种行为可能会引起危害后果但轻信能够避免属于过于自信的过失 法院在这里犯的逻辑错误是对缺少归责能力者加以照顾前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范这是信赖原则本来的含义而法院对此不加论证就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度 于是被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论 就案例三而言二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务所以在被害人已经做出危险举动的情况下行为人未能采取车辆制动措施将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上属于已经预见自己的行为可 法 学 版 山东省淄博市中级人民法院()鲁 刑终 号刑事裁定书 参见刘春浩:在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪载人民司法案例 年第 期第 页 湖南省长沙市中级人民法院()湘 刑终 号刑事裁定书 .能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形故成立过于自信之过失 然而这种论证过于表面化法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理推导出被告人在行车过程中的主观心态 对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度综合来看上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提反而过分侧重结果导向即从结果发生的角度向前回溯认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择 然而如若不严格限制注意义务的边界一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任 本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例从现有国内外学说中比较有力的观点出发尝试对过失犯中的行为不法即注意(谨慎)义务违反性加以考察从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答二、对既有理论观点的反思行为人究竟要达到何种谨慎的程度注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案 从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路:要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解 但是在笔者看来上述两种思路均存在明显的缺陷需要慎重对待(一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定自德国学者恩吉施()指出过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势 韦尔策尔()就认为在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西它是规范针对行为人提出的要求为此对注意义务的判断需要注意的是哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的 这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中按照客观归责理论的逻辑一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围 那么在过失领域究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛()和格雷科()的总结有以下几种:()违反实定法规范亦即在诸多生活领域中立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止()固定下来违反了这种规范就意味着创设了不被容许的风险这其中以交通领域的法律法规最为典型()违反交往规范()也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范()违反信赖原则这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域()违反不同的标准形象()这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人来确定不被容许的风险()违反咨询和不作为义务()这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人必须事前向他人咨询或者干脆不做然而上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索却无法给出实质依据 毕竟一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性却无法确保在社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界 ././.具体的个例中蕴藏着切实的危险因此对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况要对被控行为进行收益风险评估针对那些于社会无甚益处却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立反之那些为社会价值所承认但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶)也应该尽量免于归责德国甚至有判例指出“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”所以至少在过失犯的问题上风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断 它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要因而削弱原本设定在规范中的目的罗克辛就认为“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物 升高那些还在被容忍的危险就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边并且因此导致的结果原本不会被反对此刻却会以过失的形象出现”在此基础上有学者指出风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度而是正好相反在从事具有风险性的活动时注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提然而这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷也无助于“风险”概念自洽首先客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说与正当化事由不同后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断构成要件本身应当清楚明确地指出立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的有哪些作为或者不作为是被禁止的这些行为是会造成损害还是具体的危险因此构成要件是不法的类型化具有呼吁功能不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物而应该自身就是不法类型 但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由其次不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时而不是裁判时 诚如弗里施()所言:“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象”因而创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估从而得出的有关危险性的评价 但是与之相对的风险实现之判断却处于裁判时的视角而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性按照这样的逻辑“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性 为了修正这种不一致性像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中:承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险 然而随之而来的问题就是事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时 在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现 这样一来为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范其功能几乎消失殆尽 毋宁说行为人虽然违反了某种注意义务规范但是是否创设了不被容许的风险却仍然要等 法 学 版 ././.().()././.这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现.?.到行为终了且相应的事实因果流程实现才能得到确定如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位而是故意和过失在本体构造上的差异“在客观归责论的判断中整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么 照理说这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值 但是在实际应用中却不存在这样的突兀感 因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险纯粹设定在法律上不相关的风险之举止并不能证明故意的存在德国学者霍尼希()称客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达与之相应可归责的结果是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西因此故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍而与不被容许的风险之间有天然的亲和性但是过失行为不同于故意行为的地方在于故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求所以过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险而无法称之为“设定了”某种风险 同时实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯甚至刑法第 条第 款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形 所以一旦结果发生那么从事后的角度进行回溯即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险法益损害也必然是该行为升高风险的后果而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时就会产生难以调和的矛盾 所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征转而融入了“利益衡量”的思维模式(二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题学者们另辟蹊径尝试对这一概念进行解构第一除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”我国早有学者指出:“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件”这一论断颇为犀利地道破了问题的关键那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责第二既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的那么就不存在绝对的“容许行为”的边界 即使行为人并没有能力避免法益侵害结果也不意味着行为人一定免于承担刑事责任 只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时行为人才能免于刑事处罚 换句话说公民不仅不能主动地去侵害法益而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力第三结合上文中对于故意和过失的区分我们就会发现:故意行为人违反义务的原因在于具备相应社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界 马春晓:危险现实化与结果归属载国家检察官学院学报 年第 期第 页 .张明楷:论被允许的危险的法理载中国社会科学 年第 期第 页 参见陈璇:注意义务的规范本质与判断标准载法学研究 年第 期第 页的身体和心理条件但未实施合乎举止规范的行为过失行为人违反义务的原因在于未能保持被法规范期待的谨慎以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件故而过失行为人本质上违反的并非举止规范而是所谓的“能力维持规范”而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范因此在过失犯中严格划定行为不法的客观标尺并不存在而是要分两个层次进行归责审查:()确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意)()判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)进而过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法而是要直接拷问行为人的法忠诚动机 故而注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定 笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验 这种检验方法的最主要的标准是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度 在个案判断中提示危险的信号越异常、重大或者迫近那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中 所以相应的判断方法只能从事后的损害结果反推根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施通过利益衡量的思考方式考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的但同时会令人产生疑惑:这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?依据宾丁()对于规范的理解规范的“唯一目的在于禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为并命令作出不可或缺的行为而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”因此刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范然而禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由 从法治国的角度出发为避免裁判者滥用刑罚权刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性更确切地说是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为以维护公民的预测可能性因而一切招致刑罚后果的不法行为都违反了刑法中的举止规范而不应当存在例外但是将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能 如前所述故意犯之所以能够在不法层面上进行归责并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的 如此一来这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志 但是在过失犯中行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范也就是缺乏遵守规范的能力 因此过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础判断其是否要为自己的能力不足承担责任这意味着它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑金德霍伊泽尔()指出当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责但是什么才是具有决定性的时间节点?对 法 学 版 .具体规则的详细展开参见陈璇:标准人的心素与注意义务的边界 与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话载清华法学 年第 期第 页 梁奉壮:宾丁规范论研究:本体论考察载清华法学 年第 期第 页 故而也有学者指出举止规范既是评价规范又是决定规范 参见唐志威:共犯的举止规范载法学 年第 期第 页 .虽然原因自由行为也有类似的疑问但它毕竟是例外相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍 .:.于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题恰恰是在这一点上相关论者的描述存在语焉不详的地方更何况在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言解释效果并不理想 例如在赵某某过失致人死亡案中被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的都聚焦于其驾车离开的瞬间按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点在结果本得以避免的情况下该行为至少有成立间接故意犯罪的可能 然而针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪 这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合其解释力会大打折扣是故离开了举止规范的框架决定规范无法发挥行为指引功能借助能力维持规范试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败 对此持相反观点的学者认为“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害怎样安排自己的行动是公民的个人自由 但是这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的否则好心办了坏事以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象 结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引三、注意义务的规范本质 社会角色理论的提倡过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引因而我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法(一)罪责原理对注意义务边界的启示无论是不被容许的风险概念的适用困境还是能力维持规范的逻辑基础都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别 前者因为对于危险的发生存在现实的认知因而具备相应的直接操纵能力来防止结果发生但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率 刑法第 条第 款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果却轻信能够避免”的情况也属于过失但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知所以过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路 但是二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异都是可谴责地违反了举止规范进而破坏了公民对于法规范的忠诚需要刑罚对其加以回应 在一个民主、自由的法治社会当中法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通()的交流性忠诚()方社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界 辽宁省大连市中级人民法院()辽 刑终 号刑事裁定书 陈璇:标准人的心素与注意义务的边界 与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话载清华法学 年第 期第 页 参见黎宏:过失犯研究载刘明祥主编:过失犯研究 以交通过失和医疗过失为中心北京大学出版社 年版第 页面存在瑕疵这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见 一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地:作为法治国的一员他既是规范的创设者又是宣布规范对自己无效的“背叛者”作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法摧毁了交流性自治的基础也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚因此行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段就是值得谴责的那么对于过失犯罪而言围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的 在行为不与他人权利直接发生冲突又要兼顾可能产生的不利影响时最能够为法秩序普遍化的恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形这个标准不能过于死板否定法主体化解冲突纠纷的自主性亦不能过于抽象以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生 因而这个标准是一个指引虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”这个标准在笔者看来应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去(二)道德法则在社会分工背景下的全新含义许乃曼()曾坦言古典刑法体系所设计出的归责原则在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境因为工业社会经济活动中的现代风险从来就不是个人可以控制和负责的很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明但是从社会学角度来看分工协作从来就是人类社会发展的必然规律它不只适用于孤立的经济学现象而是一个社会共同体存在的必要条件人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补 只有通过社会分工细化不同领域内的角色进而使个体在某一个领域内深入探究获得相应的优势和特长才能更好地促进社会发展同时巩固社会群体的连带关系 在社会现实背景下为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一 因而在这个意义上道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后主体要从“理性人”转化为“社会人”借助社会角色来决定自己的行动 将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时我们就得到了这样一个表达:“你要依照自己的社会角色来行事以保证自己的举止合乎普遍法则”因此社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求 在与陌生人打交道的过程中人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择 社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件 而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性:正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件因此一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事那么必然要通过对 法 学 版 .:.:.参见德许乃曼:过失犯在现代工业社会的捉襟见肘 资产清算单丽玟译载许玉秀、陈志辉合编:不疑不惑献身法与正义 许乃曼教授刑事法论文选辑新学林出版股份有限公司 年版第 页 .即“这样行动:你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”德康德:实践理性批判韩水法译商务印书馆 年版第 页 有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性即期待是当下形成的但是可以规制未来发生的事情 参见周维明:系统论刑法学的基本命题载政法论坛 年第 期第 页他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去:“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”事实上社会角色之所以重要是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中社会交往中的个体在与他人的关系上都要受制于社会角色的“软法”无论是不真正不作为犯中的保证人地位还是某些构成要件中的身份要素都彰显了社会角色在刑法中独特的意义:当法益侵害后果发生时普通人可能无法直接援引人民警察法执业医师法这样的具体法律法规从中归纳出预防结果发生的义务但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系从而得出一个大致中肯的答案 一方面社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑社会交往中不同的角色是规范的外在化身社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障另一方面角色又是不法归责的基础可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果德国学者沃尔特()亦指出公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果:公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联因而为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断让公民将举止规范内化为自身行动的准则就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中 金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上 例如普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理来防止病毒传播但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员这种期待不仅不过分而且具有合理性故而通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化而是令其凝铸相关领域的义务群指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事 借此人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往 况且对于其他社会成员来说判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法就是判断其行为是否有违其正常社会角色 只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果那么也无法真正算到行为人头上 他的行为不能算作违反注意义务所以从现实经验层面出发日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺 这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从(三)社会角色理论与过失归责的特点契合通过社会角色来设置标准进而归责的做法并不新鲜德国学者雅各布斯()曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中 他认为在匿名社会的交往中无论行为人的主观认识或者能力为何在归责中都不是决定性的因为人格体是一种客观化的规范构造 因此在餐厅打工的生物专业大学生上菜时认出了其中的某种植物有毒即使他不去阻止顾客食用那么顾客死亡的结果也无法归咎于他因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的但是这一论断却又过于极端“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”故而有论者指出在面临重大不法侵害的情形之下社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后因为依据角色产生的权利和义务社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界 德尼克拉斯卢曼:法社会学宾凯、赵春燕译上海人民出版社 年版第 页 参见何庆仁:特别认知者的刑法归责载中外法学 年第 期第 页 .:.参见德京特雅科布斯:规范人格体社会:法哲学前思冯军译邵建东校法律出版社 年版第 页 喻浩东:反思不法归责中的“特别认知”以德国相关学理为参照载苏州大学学报(法学版)年第 期第 页是相对的面对重大利益的丧失都可能需要退缩然而在笔者看来社会角色的归责标准不应当被普遍化从罪过层面上来讲它的适用领域宜仅限于过失犯罪首先过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”而是“当从却未就”行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果而是经由某些具有可能性的中间结果偶在地设定了行为和不法结果之间的关系行为人与其说具备法冷漠的意志毋宁看成是法忠诚度不足 所以如前所述对过失行为人施加刑罚的做法报应主义的色彩更弱一般预防的意味更强 因而以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适其次如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止回顾犯罪论体系的发展史我们能够得出的结论是故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措普珀()就曾指出一切故意之不法共享统一的标识那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则直接地违背禁止损害之命令这一点也能从刑法有关故意的规定中找到线索第 条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”我国学者敏锐地认识到不同于德日刑法中故意的认识要素我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果还要求其认识到这一结果的评价属性因此只要承认规范化的故意概念就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背进而肯定故意犯的不法成立 这个结论有两个层面的涵义:()(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的无须再借助这一标准划定归责范围()故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后法规范自然要求行为人产生相应的反对动机 与之相反的是过失行为既不追求“危害社会的结果”也不存在对特定法益侵害危险的“明知”具有违反举止规范的间接性 所以通过社会角色这个桥梁沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当最后社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题 依照传统的过失犯理论行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力则要以其在事前是否具备相应的预见可能性来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任但是预见可能性标准饱受学理上的质疑:它固守传统的“主体客体”纵向归责视角以本体论意义上的主观归责思想作为出发点难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量这在“无意识的过失”的类型中尤为明显 换言之即使承认接受性过失原理的正当化基础也需要澄清的是要前移行为可谴责性的时点不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果更为关键的是他有义务避免相应的结果发生所以行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据 对于一个刚上路的新手来说其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机 但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求 不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求 法 学 版 参见何庆仁:特别认知者的刑法归责载中外法学 年第 期第 页 .参见曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能载法学研究 年第 期第 页 参见许恒达:“超越承担过失”的刑法归责载东吴法律学报第 卷 年第 期第 页 参见劳东燕:过失犯中预见可能性理论的反思与重构载中外法学 年第 期第 页 .在刘某某过失致人死亡案中被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时注射了属于处方药的利多卡因等药物致使被害人药物中毒 法院认为被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质也无法将手术风险控制在合理范围之内这种行为即构成违反注意义务的行为是故司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待:既然实施了医疗美容行为就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由对自己违反注意义务的行为进行辩护 由此可见预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性无法为“接受性过失”奠定归责基础只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释四、注意义务的边界控制 社会角色理论的应用总结前文的观点社会角色理论的基本内涵是在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求 与之相应的是社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能 因此社会角色更应该被归类为类型概念()而非分型概念()亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的:在具体情况下某一个概念要素的权重越高那么剩下的要素就必然分量越轻申言之社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关也与行为人和被害人之间的社会关系相关 如果行为人因为并未从事相关行业不具备专业领域