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5华东政法大学学报2023 年第 4 期数字法治困境与数字法学回应【专题导引】近年来，数字技术、数字经济的发展引发了一些传统法治理念下未能发现或覆盖的新问题，给传统法学规范式的经典分析方法带来了巨大冲击。能否将数字技术和数字经济发展带来的各种社会问题有效地纳入传统法治价值支配下的国家治理和社会治理框架内，这是数字时代必须直面的法治问题，同时也是法学界在应用传统法学理论解释数字技术和数字经济所形成的新型法律现象时必须给予科学和系统回答的问题。本专题选择了三篇论文来回应数字技术和数字经济发展给传统法学概念体系中的立法理论、权利理论和公共数据治理理论所带来的法理挑战。莫纪宏研究员在 论数字权利的宪法保护 一文中指出，从目前数字权利的权利形态来看，数字权利的性质仍然停留在集合性权利概念的阶段，并且附着在其他权利的内涵中，涉及政治、经济、文化和社会等国家治理和社会治理的各个领域。数字权利与数据权利、算法权利、信息权利具有密切的内在逻辑联系，对传统法学中的民事权利和公法上的权利所保护的法益具有制度上的补充性。为了进一步推动数字权利在未来社会有效地进入法律制度中，特别是获得宪法上的有力保护，必须不断提升政府在发展数字技术方面的主导权和保障数字人权得以实现的行为能力。数字权利的权利属性弥补了传统法学视野下的权利理论的不足，对于构建“第四代人权”理论具有非常重要的参考意义。王锡锌教授和王融在 公共数据概念的扩张及其检讨 一文中指出，在我国数据开放流通制度背景下，作为基础性概念的“公共数据”存在内涵不清、外延模糊的问题。在国家构建数据基础制度，发挥数据要素作用，已经将“公共数据”明确作为一种独立的数据类型的大背景下，数据开放利用制度的建构需要考虑不同类型数据及其开放逻辑，进而设计不同的数据开放利用制度。为了促进数据要素流通而扩展公共数据的外延，将模糊数据要素市场的政府市场边界，导致公共数据共享开放的义务规则冲击数据要素流通的市场逻辑，这非但不能有效促进存量数据要素流通，反而会抑制数字要素市场主体的数据生产动力。刘小妹研究员在 数字经济立法的内在逻辑和基本模式 一文中指出，数字经济立法应符合数字和法治的双重逻辑，是技术进步与法律变革良性互动的结果。基于形式逻辑一致性与价值目标统一性要求，数字经济立法必须创新立法体制机制，回应数据流动性、数字经济跨界性下数字治理对权力科层分工结构的冲击，从分散立法、地方立法模式向中央立法、综合立法模式转变，加快构建由基础性立法、领域立法、区域协同立法和地方立法组成的立法体系，以更加协调、系统、完备的法律规则为发展数字经济提供法治保障。本专题认为，通过对传统法学概念和理论体系的改造和创新，才能将数字法治的理念有效地纳入统一的国家法律治理结构中，为此必须着手建设面向数字时代的新兴法学学科数字法学。本专题希望集中呈现数字法治发展的研究成果，并推动数字法学的深入发展。（莫纪宏）华东政法大学学报2023 年第 4 期6论数字权利的宪法保护莫纪宏*目次一、数字权利的权利结构和权利形态二、数字权利的法益特征及其权利属性三、数字权利宪法保护的制度可能性四、数字人权合法性证成及作为新一代人权的社会意义五、发展保护数字权利的法律制度摘要数字权利是法学界日渐关注的一个权利概念，并且与数字权利含义相近的数据权利、算法权利、信息权利等也得到了广泛的学术探讨。数字权利能否作为一种新颖的权利概念进入传统法学构建的权利制度体系，特别是数字权利能否以数字人权的形式进入宪法保护的视野，这些问题都有待从法理上给予严谨的科学证明。从目前数字权利的权利形态来看，数字权利的性质仍然停留在集合性权利概念的阶段，并且附着在其他权利内涵中，涉及政治、经济、文化和社会等国家治理和社会治理的各个领域。数字权利与数据权利、算法权利、信息权利具有密切的内在逻辑联系，对传统法学中的民事权利和公法上的权利所保护的法益具有制度上的补充性。为了进一步推动数字权利在未来社会有效地进入法律制度中，特别是要获得宪法上的有力保护，必须不断提升政府在发展数字技术方面的主导权和保障数字人权得以实现的行为能力。数字权利的权利属性弥补了传统法学视野下权利理论的不足，对于构建“第四代人权”理论具有非常重要的参考意义。关键词数字权利数据权利算法权利宪法保护基本权利宪法权利数字权利是近年来随着数字技术飞速发展，向法学领域渗透形成的尚未达成共识的概念，其内涵和外延目前都处于不确定的状态。1在数字权利概念周边还出现了很多内涵和外延相同、相近和相*莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。本文系中国社会科学院法学研究所法治宣传教育与公法研究中心2023 年重点研究项目和中国社会科学院 2023 年重大创新项目“全面依法治国总体格局基本形成研究”（项目号 2023YZD021）的阶段性研究成果。1 参见卡里 卡尔皮宁、乌蒂 普库科：数字权利的四种话语权利基础上政治的承诺与弊病，赵精武、张莹莹译，赵蓓蓓校，载 法理：法哲学、法学方法论与人工智能 2021 年第 7 期，第 125 页。莫纪宏论数字权利的宪法保护7似的概念，如数据权利、2算法权利、3信息权利4 等。这些把传统法学中的核心概念“权利”作为造词基础形成的新的权利类型和由此引发的新的权利属性，确实给继承和发展传统法学的权利理论带来了适用困难。在数字权利概念走入宪法学者的研究视野后，它又成为基本人权领域关注的重要问题。遵循数字权利的逻辑，学者们推导出了“数字人权”，在“数字人权”的合法性证成过程中，又出现了“第四代人权”的新一代人权观。5当然，数字权利也好，数字人权也罢，能否作为一种新的权利类型以及是否具有明确的权利属性，这些基础性法理问题必须得到严格的法理论证，而后，它们才能在学术层面加以推广。6本文旨在以传统宪法学关于宪法权利的基本属性和基本体系的法理来全面和系统地分析数字权利能否进入宪法权利体系，能否成为新一代人权的理论生长点的问题。一、数字权利的权利结构和权利形态数字权利要成为法理上具有合法性的概念，首先要解决其权利主体的问题。这里包括两个方面的法理要求，即某一项具体的数字权利的享有者是谁，谁对享有数字权利的权利主体承担保障数字权利得以实现的法律义务或职责。要回答数字权利的合法权利主体问题，必须解决数字权利是什么性质的权利，权利主体享有数字权利需要什么样的最低程度的行为能力保障等基础性的问题。很显然，这是一个在实践中很难准确回答的问题。数字技术是近二十年来才得到普及的新技术，由数字技术产生的数字产品也是近十年来才呈现出几何级数式的增长态势。因此，对于传统法学所支持的权利主体来说，他们与数字产品以及相关利益存在着“时空隔离”的问题。在新冠疫情防控期间，出现了很多年事已高的老年人不会使用“健康码”的情形，故因“健康码”形成的各种法益对于这些不熟悉数字产品的老年群体来说，基本上是没有现实意义的。7所以，在法理上就会出现数字权利的权利主体无法有效遵循“权利主体平等”法治原则的困境，这种法理困境在实践中会引发数字权利中的权利歧视和权利低效、无效的问题。而且掌握了数字技术的个人或者企业很容易利用数字权利带来的行动便利，对数字产品的使用形成垄断，造成数字权利事实上的“特权”品格。由此，数字权利的出现与传统法学中所倡导的平等权价值就产生了矛盾和冲突，而数字权利的合法性则因权利主体的不确定性而处于一种模糊状态。根据传统法学所构建的“三要素”权利结构理论，权利主体因为“权利义务一致性原则”8而包含了享有权利的权利主体和保障权利实现的义务主体两方面特性。其中，在绝大多数情形下，享有权利的主体同时也是保障权利实现的义务主体，只有在一些基本人权形态中，才由国家和政府对自然人的2 参见夏海波：数据权利边界之廓清，载 上海法学研究 2020 年第 3 期，第 109-112 页。3 参见温昱：算法权利的本质与出路基于算法权利与个人信息权的理论分疏与功能暗合，载 华中科技大学学报（社会科学版）2022 年第 1 期，第 54-63 页。4 参见冯仿娅：数字时代的信息权利期待，载 图书馆论坛 2007 年第 6 期，第 82-85 页。5 参见张文显：无数字不人权，载 网络信息法学研究 2020 年第 1 期，第 6 页。6 参见卡里 卡尔皮宁、乌蒂 普库科：数字权利的四种话语权利基础上政治的承诺与弊病，赵精武、张莹莹译，赵蓓蓓校，载 法理法哲学、法学方法论与人工智能 2021 年第 7 期，第 126-127 页。7 参见大川说说：没有健康码的老年人出行怎么办，该何去何从，来源：https:/ 年 6 月 5 日访问。8 许瑞超：论宪法中的权利和义务一致性原则，载 人权 2023 年第 1 期，第 115-134 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期8“不可克减”权利承担法律上的绝对性保障义务。9数字权利中的义务主体存在着行为能力不足等合法性缺陷。具体而言，数字权利的内容往往是与数字产品结合在一起的，人人可以享用数字产品，但是，对数字产品的质量提供有效保障的符合条件的主体却不是普通的个人，这是实践中存在的难题。在数字技术和数字产品发展的过程中，只有少数掌握了先进数字技术和数字产品的企业或个人才能掌握数字技术和数字产品的特性，绝大多数传统法学中的权利主体，包括政府机关、社会组织和公民个人在内，都缺少履行保证数字权利实现的法律义务的行为能力。因此，在权利主体结构失衡的情形下，要在法理上有效地论证数字权利的权利结构的合法性也是比较困难的。10数字权利之所以在法理上遭人诟病，很大的原因在于数字技术和数字产品具有垄断性。在制度和法律上设计数字权利，不论出于何种目的，最后通过此项权利获得法律上的可靠利益的，只能是少数企业或个人。由此，将权利制度引入数字技术和数字产品领域，在法理上就存在着巨大的障碍。就传统法学“三要素”权利结构说中的权利客体而言，数字权利的权利客体的复杂性也是阻挠数字权利有效生存的现实因素。数字权利的权利客体无疑与数字有关，不论是数字技术，还是数字产品，都存在一个数字与传统技术和产品特性相结合的特征，而传统法律制度对于技术和产品的法律保护和规制，都有比较成熟的制度标准，故是否因为数字与技术和产品的结合实质性地改变了权利客体的特性，特别是数字本身是否值得通过权利制度来加以治理，这是迄今为止法学界没有深入讨论的问题。11在传统的知识产权法领域，发明专利并不适用于具有客观性的造福于人类的公共知识以及反映自然规律的世界观和方法论，特别是作为思维科学的产物，大量的数学、物理和化学等基础性科学的定理、公式，都不是权利制度保护的对象。数字形态纯属人类思维领域的现象，并不具有客观性，由此产生的数学科学在传统法学领域里属于人类共同的财富，在制度上属于公共知识共享的范围。数字与通过数字技术体现出的数据性质有所不同。数据存在收集、整理、分类、编辑等人工付出的成本，故将基于数字技术产生的特定数据纳入权利保护的范围，有助于从制度上激励数据产品的生产，但数据产品背后的数字只是人类思维活动的产物，任何人都无权对“十进制”“二进制”主张独享的权利。如果将这些数字现象都纳入权利保护的范畴，那么，人类社会就无法构建共同的知识体系，人类就缺少了进行沟通和社会交往的基本工具。故在法理上可以明确的是：数据可以作为数字权利的权利客体，而数字本身不能作为数字权利的权利客体。但数字与数据之间的价值鸿沟仍然存在。如果数学家的研究成果得不到有效保护，而依据数学家的最新研究成果开发的数据产品却可以获得权利制度的保护，那么数学家的劳动在制度上就没有得到有效的尊重和保护，数学家的研究活动所投入的成本就无法计算。目前沟通数字与数据之间的制度桥梁是对算法的权利保护。因为数据中的技术和产品特性往往取决于数据背后的“算法”，如果“算法”生产者与“数据”生产者是二元的主体，那么，在法理上就必须解决“算法”生产者对于数据技术和产品的权利分享问题。12总的来说，在缺少权利制度保护的数字与可以纳入权利制度保护的数据之间，存在着“算法权利保 9 参见王桢军：从权利限制看不可克减的权利及其功能，载 大连理工大学学报（社会科学版）2009年第3期，第93-98页。10 参见徐丽芳：数字权利管理系统的功能与结构，载 出版科学 2007 年第 4 期，第 9-14 页。11 参见何柏生：数字的法律意义，载 法学 2022 年第 7 期，第 14 页。12 算法权利是一系列权利的总称，包含算法解释权、理解权、脱离算法自动化决策权、人工干预（接管）权、技术性正当程序权利、关闭算法的权利等。参见温昱：算法权利的本质与出路基于算法权利与个人信息权的理论分疏与功能暗合，载 华中科技大学学报（社会科学版）2022 年第 1 期，第 60 页。莫纪宏论数字权利的宪法保护9护”的灰色制度区域。13 数字权利的权利结构中必须含有对数字权利的权利客体所进行的科学界定，只有构建科学合理、共享与权利治理相结合的数字权利客体体系，才能为数字权利奠定扎实的权利结构基础。二、数字权利的法益特征及其权利属性在传统法学理论体系中，制度和法律上所设计的权利以及通过权利可以实现的利益两者有时被混淆在一起，而且在西式“自然权利”话语体系的熏陶下，还出现了“合法权益”“合法利益”这样的概括性的法益概念。14数字被广泛地应用于人类社会生活，这起源于现代计算机技术对“二进制”的运用。15随着应用数学的诞生，算法技术开始广泛地介入人们的日常生活，形成了简便易行、效率优先的各种数字产品，其中最高的成就体现在 AI 机器人领域。与人类社会早期对“象”与“数”关系的机械对应方法论不同，数字产品通过密码、编程、算法设计等数字技术形成，由于数字技术的多元化，其产品特性和产品结构也日趋复杂。数字产品比传统产品具有更加实用的产品特性，但由于普通消费者缺少数字技术方面的基本常识，缺乏对数字产品质量的判断能力，更无法直接参与数字产品的生产、加工和改造，因此数字产品完全成了产品使用者的“异化”产物。所以，以数字技术呈现出来的传统产品只能在用途上与使用者的法益结合在一起，而数字产品中的数字技术对于使用者来说完全处于一种不可控的状态。由此出现了一种值得关注的现象，即使用者无法对其占有的数字产品形成完整和有效的权利支配地位。16故即使制度上设计了数字权利，实践中也无法确定数字权利的享有者通过数字权利能获得多少现实的、具有确定性的法益。数字产品的生产者以及数字技术的拥有者却可以抛开具体的数字产品的特性，就相同数字技术支撑的各种数字产品进行权利化的改造，从而极大地限缩数字产品使用者在法律上可以自主主张的合法权益。如果说在传统的自然权利学说支配下产生了法定权利与实际利益相混淆的现象，那么，在数字权利理论下，数字权利保障数字法益的制度功能则呈现出日渐弱化的趋势，因为数字产品的使用者必须不断地认识到数字产品的使用价值才能有效地主张数字权利的法益内涵。故数字权利要正式进入制度设计领域，有很多基础性的法理问题必须加以澄清。首先，在数字技术与传统产品相结合产生的数字产品中，必须明确数字技术给传统产品带来了什么不一样的法益，只有法益具有新颖性，数字产品才有获得数字权利保护的必要性。其次，数字产品中的数字技术法益与传统产品的法益之间必须进行性质上的区分。数字技术之间的关联性会导致数字产品责任难以界定，因此必须建立起有效的数字产品责任链，这样才能在数字产品消费者主张权利救济时获得比较精确的责任清单，从而实现有效的权利主张。如果数字产品的产品责任充满了不确定性，存在巨大的责任风险，那么也不宜通过设立数字权利来规制数字产品的使用价值。17再次，对数字产品中所包含的数字技术进行法益保护是否会阻碍数字产品的技术创新？也就是说，如何在制度设13 参见郑驰：算法推荐的权利风险及其治理，载 大连海事大学学报（社会科学版）2022 年第 4 期，第 54-56 页。14 参见廉睿、卫跃宁：论 中华人民共和国档案法“法益结构”的完善，载 档案学通讯 2023 年第 2 期，第 57-64 页。15 参见雪旭：为什么计算机要用二进制，载 小学科技 2005 年第 10 期，第 5 页。16 参见常江、杨惠涵：数字新闻的产品化：媒介逻辑与价值反思，载 青年记者 2023 年第 3 期，第 21-24 页。17 参见姚新根等：论数字方式中数字产品的责任，载 江南大学学报（人文社会科学版）2004 年第 3 期，第 69-72 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期10计上真正把数字技术的新颖性与数字技术背后所发现的数学公理有效地区分开来，存在较大难度。最后，在人机共创的数字产品中，对于机器人自主形成的技术方案和数字产品特性如何确立人的责任，对于人机共创产品的潜在风险如何确立风险收益18等，也都需要明确。上述数字产品特性必然会导致数字权利所对应的法益带有很大的风险性和不确定性，对于数字产品的使用者来说，如何给予制度上最有效的权利救济，怎样制约数字产品开发者在数字权利链中更强的行为能力，等等，都是基于传统法学中的法益学说必须加以考虑的。不考虑数字权利所对应的法益特征，就可能进一步增加数字权利的风险。要从法理上准确地把握数字权利的法益特征，从而科学界定数字权利存在的合理性，最关键的是要精确地界定数字权利的属性。事实上，关于数字权利属于传统法学意义上的何种性质的权利的问题，即便是主张数字权利具有正当性的学者也很难准确下结论。问题的关键在于，数字权利所主张的法益具有多元性和复杂性，几乎在国家主权、国家安全、政治、经济、文化和社会所有的国家治理和社会治理领域，数字技术和数字产品都有着广泛的应用场景，所以，数字权利背后需要加以保护的不仅仅是物质性的利益，也包括精神性的利益。故数字权利是一个集合性的权利，19其保护的法益具有政治权利、经济权利、文化权利、社会权利等对应的法益的特性。由于数字本身与事物之间的普遍对应性，故数字权利与传统法学意义上的人身权利、财产权利等各种民事权利以及公法上的个人自由、人格尊严都有着密切的联系，数字权利与各种新兴权利，如个人信息权、数据保护权等也有法益上的共通性。因此，数字权利在权利形态上具有从属性，其权利主张的法益几乎附着在传统法学所有形态的权利领域，是与传统权利体系并存的补充性权利，对传统权利所保护的法益起到了更加全面和系统的保护作用。尽管如此，数字权利在某些领域仍然具有一定的独立性，例如，由机器人 AI 发展起来的机器人产品就出现了机器人本身是否可以成为适格权利主体的问题。20由于通过数字技术表达出来的数据本身无法精准地对应到事物存在的性状的整体信息上，故数字权利与传统法学所认可的隐私权、人格权等还不能建立起一一对应的逻辑联系，在侵权理论上由此引发的问题，可能是侵犯数字权利并不当然导致对数据所体现的信息权利的侵害，而不完全的信息权能也不一定在实践中当然导致受到信息权保护的人格利益受到现实的侵犯。21由此可以推知，以人作为权利主体核心的传统权利体系所保护的法益处于“合法权益”的最顶层，体现个人人格特征的“信息权利”处于权利体系的中端，“数字权利”以及与数字权利密切相关的数据权利处于权利体系的最下端。进一步而言，由侵犯数字权利造成的对个人人格权利的侵害的“归因”责任证明力，比真实地侵犯个人人格权利的侵权行为证据证明力要低得多。了解了数字权利的权利属性之后，就可以比较好地从法理上来分析数字权利作为一种权利进入传统法学所认可的权利体系的具体的制度路径了。相对于传统法学所认可的各种民事权利和公法上的权利来说，由于数字权利所保护的法益具有很大的不确定性，故对数字权利的法律保护力度也相对较小，法律要调低侵权责任的承担方式和侵权行为所导致的法律后果。2218 参见杨延超：AI 创作作品应当得到著作权保护，载 经济参考报 2023 年 4 月 11 日，第 8 版。19 参见王利明：论数据权益：以“权利束”为视角，载 政治与法律 2022 年第 7 期，第 99-113 页。20 参见杨延超：AI 创作作品应当得到著作权保护，载 经济参考报 2023 年 4 月 11 日，第 8 版。21 参见袁晓东：数字时代的侵权风险，载 数据 2021 年第 3 期，第 2-5 页。22 参见崔聪聪：数字产品侵权的归责原则，载 重庆工学院学报（社会科学版）2008 年第 3 期，第 33-36 页。莫纪宏论数字权利的宪法保护11三、数字权利宪法保护的制度可能性由于数字权利是依附于传统法学所认可的各种形态的政治、经济、文化和社会权利的，所以，数字权利是一种从属性的权利。它在作为根本法的宪法中也必然会得到合理的体现，在权利能力方面获得一定的支持。23在现代法治社会中，宪法是国家的根本法，具有最高法律效力。宪法规定了国家的根本制度和根本任务，其制度功能在于有效地规制国家权力运行秩序和保护公民的基本权利。列宁曾经指出：“宪法，就是一张写着人民权利的纸。”24因此，宪法在近代以来的一个重要制度功能就是作为公民权利的保障书。宪法中的权利有两个基本特性，一是权利主体具有普遍性，主权国家宪法所规定的基本权利的权利主体通常无条件地适用于主权国家所有的公民，自联合国 世界人权宣言 诞生之后，很多国家的宪法吸收了 世界人权宣言 的普遍人权理念，将主权国家宪法中所保护的基本权利的权利主体从公民拓展到所有自然人，25甚至延伸到具有法律上拟制人格的法人；26二是宪法上的基本权利并不与权利主体直接担负的宪法义务一一对应，只是整体性对应，而公民依据宪法享有的基本权利必须得到主权国家通过政府等国家机关实施宪法和法律的活动来切实加以保障，这是主权国家对自己国民所承担的最基本的道义责任，是连接主权国家与它的居民之间的固定法律联系的制度桥梁。由此，公民所享有的宪法上的基本权利具有对抗国家机关依据宪法所享有的公权力的权利能力，一旦基本权利受到了公权力的不当侵害，受害人就可以依据宪法所赋予的基本权利来请求获得法律程序上的基本权利救济。27当然，从宪法文本的具体规定来看，我国现行宪法中的权利事项，并不仅仅限于公民的基本权利。我国 宪法 第一章总纲部分也有其他性质的权利事项，28这些权利事项并不具有写入第二章“公民的基本权利和义务”中的基本权利的特性，但仍然可以获得宪法的最高法律效力的保护。在美国宪法中，还在法理上确认了宪法文本之外的“剩余权利”29存在的合法性。所以，除了宪法文本上明文规定的公民基本权利之外，需要主权国家制定相应的政策来加以促进，继而对某些特殊的法益形成必要的法律保护的权利事项，也具有宪法权利的权利特性。数字权利要进入宪法权利的行列，关键是要依据宪法权利的特性，从法理上证明它需要国家权力来承担必要的保护责任。从数字权利发展的现状来看，由于它仍然是附着于其他权利之上的集合23 参见周维栋：个人数据权利的宪法体系化展开，载 法学 2023 年第 1 期，第 32-48 页。24 列宁全集（第 12 卷），人民出版社 1987 年版，第 50 页。25 在 20 世纪 90 年代之后，由于受到国际人权文件的影响，一些国家在宪法和法律中开始改变传统观念中将普遍意义上的人权保护和公民权利混合在一起加以笼统保护的做法，开始在宪法中分别设立普遍人权和公民权利两个层次上的宪法权利保护体系。如 1993 年 5 月 5 日通过、1996 年 2 月 10 日修改和补充的 吉尔吉斯共和国宪法 第二章“公民”，就对“人的权利和自由”以及“公民的权利和义务”单独列节加以规定。26 例如，1995 年 8 月 24 日通过的 格鲁吉亚共和国宪法 第 45 条规定：“宪法中指明的人的基本权利和自由，也可在考虑其内涵的情况下适用于法人。”27 参见莫纪宏：宪法学原理，社科文献出版社 2008 年版，第 282-312 页。28 例如，宪法 第 13 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”29 例如，1791 年美国联邦宪法第九条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”上述规定被视为“剩余权利”条款。华东政法大学学报2023 年第 4 期12性权利，所以，将数字权利作为独立的宪法权利纳入宪法权利体系，仍然存在着不少法理和实践障碍。30首先，从目前数字技术发展的趋势来看，国有企业和集体所有制企业并未获得数字技术领域的完全技术优势，大量的数字技术创新成果都出自民营企业，故掌握公权力的政府在数字技术领域并没有获得完全和充分的技术上的控制权。因此，在宪法上明确政府对数字权利的绝对保障责任显然不切实际。目前世界各国政府都不具有这样的数字技术发展和控制能力，甚至美国等数字技术比较发达的西方国家，对“数字主权”31 这种超前发展的数字权利概念也保持谨慎的态度。按照传统的宪法权利理论，政府在保护宪法权利方面是拥有绝对的行为能力的，所以，保护宪法权利实现的责任对于政府来说是一种适格责任，而不是超能力责任。但在数字技术高度发展的今天，大量的新的数字技术掌握在数字企业手中，如果在法律上承认“数字主权”的概念，那么，由此产生的主权受益者将不是传统意义上的主权国家，而是掌握了某一领域数字技术发展控制权的数字企业和个人。故传统宪法权利体系如果不加区分地向数字权利开放，就可能引发政府保障无力的问题。32有鉴于此，在法理上尚未对数字权利的权利属性和权利实现方式作出合理的论证，并得出科学有效的结论的情形下，匆忙地在权利理论的驱动下，把数字权利纳入宪法权利体系，确实有很多具体的法理问题和制度上的困难。不能用权利理论不加区分地把数字技术带来的相关利益需求，简单地通过权利泛化的途径来加以保护。四、数字人权合法性证成及作为新一代人权的社会意义对于“数字”与“人权”的结合，在我国法学界最先作出学术上尝试的是马长山教授。他在 智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障33一文中提出，个人数据权、个人信息权不仅仅是一些权利，还应当成为一项基本人权，“数字人权”是第四代人权。但“数字人权”能否在法理上有效证成并且成为“第四代人权”，法学界更多的是质疑。刘志强在 论“数字人权”不构成第四代人权 一文中，对“数字人权”的合法性以及是否构成了“第四代人权”提出了全面的质疑。在该文中，刘志强指出：所谓“数字人权”，不仅不是人权升级换代的新兴类型第四代人权，甚至不宜作为人权的下位概念。对此，该文从三个层面进行了系统性论证。一是对“数字人权”构成新兴人权的观点进行批判。按照人权代际划分的原理，即使“数字人权”能够成为一项人权，也只能归入已有的人权类型结构中。二是对数字人权说的本体论进行批判，指出“数字人权”缺乏人权的道德基础，不能通过道德人权的检验。三是认为数字人权说采取的将“数字人权”证立为基本权利的方案行不通。“数字人权”不仅欠缺宪法规范基础，而且不符合“人的尊严标准”和“最低限度基础性标准”。34针对上述质疑，法学界也有很多学者加入了反驳的行列。例如，张文显教授在 无数字不人权一文中就旗帜鲜明地主张：数字生活已成为人们真实生活的重要组成部分。人类生活和生存对数字科技高度依赖，越来越多的平民百姓通过互联网生产生活、买进卖出、结识好友、交流情感、表达自我、学习娱乐，开启了人类在信息空间中的数字化生存方式。根据 中国互联网发展报告 2018 统计，中30 参见周维栋：个人数据权利的宪法体系化展开，载 法学 2023 年第 1 期，第 32-48 页。31 参见赵俊娟：数字鸿沟对国家经济主权的影响，载 产业与科技论坛 2006 年第 4 期，第 57-58 页。32 参见胡海波、耿骞：在全球数字经济浪潮中捍卫国家数据主权，载 中国社会科学报 2022 年 11 月 2 日，第 7 版。33 参见马长山：智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障，载 中国法学 2019 年第 5 期，第 5-24 页。34 参见刘志强：论“数字人权”不构成第四代人权，载 法学研究 2021 年第 1 期，第 20-34 页。莫纪宏论数字权利的宪法保护13国网民数量达到了 8.02 亿，其中手机网民为 7.88 亿，第三方互联网支付达到 143 万亿元。互联网、物联网、即时通信、社交网络、移动支付、共享经济等已经成为人们生存的条件，人类对数字科技的依赖性越来越大。在这种背景下，把对数字科技的掌握和运用奉为“权利”，并将其归属于“人权”，提炼出“数字人权”概念，普及“数字人权”理念，既十分必要、甚为迫切，也顺理成章、水到渠成。实际上，人民群众早就深深地感受到并逐渐理性地认识到“无数字，不人权”。35“数字人权”是否具有人权的意义，以及能否成为“第四代人权”，关键是要正确地认识人权的基本价值属性以及三代人权理论发展的特点。作为国际社会普遍公认的基本人权学说，普遍人权概念的内涵迄今为止已经过了三个发展阶段：“第一代人权”以自由、生命、财产和安全等天赋人权为核心，这些人权的基本特征是其固有性，也就是说，是先于国家和政府而存在的，政府具有不得干预的义务和责任，所以，“第一代人权”是以政府的不干预为特征的“消极人权”；“第二代人权”以1919年德国 魏玛宪法 为标志，它包括依靠政府采取积极的保障措施来实现的经济、社会和文化权利，这些人权的基本特征就是必须依赖政府的积极保障，是在修正“第一代人权”价值缺陷的基础上产生的；“第三代人权”主要是以生存权、发展权等权利为特征形成的新型人权，“第三代人权”的核心价值就是要消灭贫困，缩小发展中国家与发达国家之间的贫富差距，使人权的保护获得一个相对公平合理的国内和国际环境。36不论是第一代人权，还是第二代人权，或者是第三代人权，人权的主体都是具有自然生物特性，可以相互区分的独立存在的人类个体，即便是集体人权，也是由个体组成集体，以集体方式行使的人权。三代人权最大的特点就是人权中的受益者是享有基本人权的自然人个人，人权主体与人权的客体以及主体客体相互作用的对象都是具有完全的独立性的。在第一代人权观下，人的政治自由以及以人的尊严和人格权为主体的基本人权，在法律上都属于人权主体单独可以获得的“受益性”，也就是说，除了集体意义上的人权，人权主体对自身基本人权可以获得法律上的“独享资格”。当然，由于基本人权的平等性，每个个体会基于道德的内在压力去关心与自己具有相同人权主体资格的自然人个体享有基本人权的状况，但从总体上来看，基本人权主体的独立性是人权法最重要的制度功能。归纳起来，三代人权的权利特征表现为：第一代人权是以政府履行绝对不干涉职责为前提的，以自由权和平等权作为主要内涵；第二代人权是以政府积极有效的作为来保证公民的基本生产和生活需求；第三代人权是从集体人权意义上来强调各个民族国家、主权国家保护人权的责任。关于第四代人权，法学界除了马长山教授从“数字人权”的角度加以论证之外，37徐显明教授也曾经提出以“和谐权”作为“第四代人权”，38但这一学术观点既没有得到文化价值观完全不同的西方人权学者的认可，也没有得到国内法学界和人权学界的普遍认同，盖因“和谐”问题具有很明显的价值倾向，对于和谐价值的追求似乎很难具有普遍人权的广谱性。35 参见张文显：无数字不人权，载 网络信息法学研究 2020 年第 1 期，第 4 页。36 参见富学哲：从国际法看人权，新华出版社 1998 年版，第 6-7 页。37 马长山提出以“数字人权”作为第四代人权的观点。他指出，随着数字经济和智慧社会的深入发展，人权形态正在经历深刻的数字化重塑，从而打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。它在发展动因上，源于信息革命；在内涵逻辑上，发生了根本转向；在价值内核上，实现了品质升级；在关系构架上，呈现关联义务的社会延展。这就需要确立全新的“数字人权”观，构建相应的人权保护机制，塑造尊重人权价值的“道德基础设施”，从而为“数字人权”提供有效的法治化保障。参见马长山：智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障，载 中国法学 2019 年第 5 期，第 5-24 页。38 参见徐显明：和谐权：第四代人权，载 人权 2006 年第 2 期，第 30-32 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期14总的来说，“数字人权”能否具备人权的权利属性，关键是“数字人权”的主体是否为自然人，“数字人权”中的人权利益是否是作为人权主体，即每一个自然人个体生存和发展中不可或缺的人格利益。至于“数字人权”能否成为“第四代人权”，这个问题必须以“数字人权”能否进入传统法学所承认的人权体系为前提。从人权内涵不断发展的历史观来看，自然人对数字技术和数字产品的人格依赖性在不同历史阶段的需求特征是不一样的。尽管在传统社会中，已经出现了“象数”理论，但是，“数字”的社会功能还没有成为每个自然人生存的基本条件。但在现代数字化时代，随着数字技术的发展，数字产品渗透到了社会生活的每一个角落，数字已经和人们基本生存相关的生活必需品之间产生了严重的依附关系。在这种情形下，数字产品首先附着在传统生活必需品中，成为保障个人生存权的重要对象。因此，不关注数字产品的数字特性，必然会严重影响自然人个体的生存质量。事实上，“数字人权”已经具备了人权的基本特性，但“数字人权”中的人格利益依然是通过传统人权形态来加以呈现的，未来只有当“数字”真正成为自然人人格的组成部分时，例如，大规模使用 AI 产品，使得数字产品成为个人人格不可分割的组成部分，在这种情形下，“数字人权”才能真正进入人权保护体系。目前，“数字”所具有的“人权”价值尚处于不确定阶段，所以，把预期可能存在的人权利益当作现实的人权利益，应当说在法理上还不够严谨。目前法学界主张从“第四代人权”的角度来保护“数字人权”的观点，虽然在法理逻辑上有一定的合理性，但在实践中，“数字人权”还缺少必要的生存和在制度上获得系统保护的社会基础。五、发展保护数字权利的法律制度党的十九届四中全会对“坚持和完善中国特色社会主义行政体制，构建职责明确、依法行政的政府治理体系”39 作出部署，提出了“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”，40建设数字政府等重要任务，从而指明了信息革命时代背景下，借助数字技术等科技手段赋能政府治理体系和治理能力现代化的改革方向，也为公民、法人和社会组织有效地享有政府提供的数字服务提供了技术条件和法律基础。当前，中国政府已经在探索数字技术赋能政府治理中取得了积极成效，为在宪法上将“数字权利”纳入宪法权利体系提供了必要的实践基础。41中国是工业化、城市化进程中的后发国家，但在信息化、数字化时代，却与其他发达国家几乎处于同步同调的发展进程中。在数字技术推动政府提高国家治理能力的同时，社会公众对政府在保障公民的基本权利方面的要求也日渐发生变化。这不仅要求政府通过数字技术来提升保障公民实现基本权利的能力，特别是强化以政府服务为基础的社会、经济、文化权利方面的政府保障责任；更重要的是，公民直接享受数字技术发展成果的权利也需要逐渐被宪法肯定，从而确立为一项新型的基本权利。39 中共中央 关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定（2019年 10 月 31 日中国共产党第十九届中央委员会第四次会议通过），参见 中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定 辅导读本，人民出版社 2019 年 11 月版，第 16 页。40 中共中央 关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定（2019年 10 月 31 日中国共产党第十九届中央委员会第四次会议通过），参见 中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定 辅导读本，人民出版社 2019 年版，第 18 页。41 参见周维栋：个人数据权利的宪法体系化展开，载 法学 2023 年第 1 期，第 32-48 页。莫纪宏论数字权利的宪法保护15数字权利进入宪法，成为一项宪法权利甚至一项基本权利，与宪法中传统类型的基本权利的保护和实现方式有着很大的不同。首先，政府作为公共管理机关，并没有当然成为数字技术的领头羊或者垄断者，相反，政府需要不断地向数字技术研发单位学习日新月异的数字技术。所以，政府在保障公民数字权利方面的法律责任不是静态的，它会随着政府利用数字技术能力的提高而不