国有商租开展商业不动产融资租赁的合法性探析.pdf

现代营销上旬刊2023.04XDYX法律法规一、提出问题（一）问题背景自商租公司的监管职责从商务部划归银保监会以来，我国租赁业长期存在的“多头监管”模式转变为银保监会统一负责下的“分层监管”模式。在日渐趋同的监管环境下，市场竞争态势倒逼商租公司必须在细分市场形成服务实体的产业能力优势。与厂商系商租公司存在天然的产业背景不同，众多国资背景的商租公司仍然在产融结合的道路上摸索前进。因此，如何选择细分市场进而形成产业优势，并使之与国有资本管理的属性以及股东的能力匹配，是许多国有商租当前面临的最大问题。（二）问题描述随着我国城镇化进入提质增效的新阶段，城市更新、智慧城市等已经成为商业不动产未来的发展方向，也是地方国企、城投公司围绕主业重点培育的产业能力之一。而商业不动产的不可移动性、耐久性等自然特性以及价值量大、保值增值性等社会经济特性，也与国有商租希望展业的细分市场匹配度高。然而在实践中，国有商租开展商业不动产融资租赁的案例却极少，其重要原因之一是业内对商业不动产是否为适格的融资租赁物这一问题存在争议。特别是国有商租开展商业不动产融资租赁，在返还租赁物时，是否需要按照国有资产转让的相关规定在产权交易机构公开转让，也是一个困扰国有商租的问题。本文试图结合上述问题，从融资租赁的交易规则和行业监管等方面探析国有商租开展商业不动产融资租赁的合法性问题。二、法律层面的交易规则（一）交易规则从法律层面看，我国尚未制定一部统一的“融资租赁法”来具体调整融资租赁法律关系。中华人民共和国民法典 第七百三十五条定义融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。根据融资租赁的交易规则，融资租赁主要包括售后回租和直接租赁两种交易模式。两种模式下都存在出卖人、出租人和承租人三方。售后回租的交易模式图（如图1）。售后回租模式中，出卖人与承租人是同一主体。图1售后回租交易模式图直接租赁的交易模式图（如图2）。直接租赁模式中，出卖人与承租人是不同主体。图2直接租赁交易模式图（二）法理研究关于不动产是否是适格的融资租赁物，法律并未明文规定，但法律界已有较多的论证。2014年，最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释 的起草人之一雷继平对不动产可否作为融资租赁标的物做出过评析：（1）租赁物为在建商品房、保障房的，如果承租人是房地产开发商，出租人是融资租赁公司，则不构成融资租赁关系；（2）用于生产经营的厂房、商业地产，若租赁物的所有权人是出租人，承租人实际使用了相关不动产，一般构成融资租赁关系。民法典 正式颁布后，最高法基本延续了上述观点。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的 中华人民共和国民法典合同编理解与适用 中明确规定，承租人以融资租赁方式取得商业地产使用权，出租人作为租赁物所有权国有商租开展商业不动产融资租赁的合法性探析华夏（杭州城投租赁有限公司浙江杭州310000）摘要：商业融资租赁公司的监管职责从商务部划归银保监会后，国有商租公司面临金融条线与国资条线的双重监管。在新的监管形式下，国有商租是否可以合法开展商业不动产融资租赁，是值得聚焦于产城融合主业的国有商租进行研究的问题。国有商租开展商业不动产融资租赁的合法性应在满足本文列举的各项原则下获得肯定。关键词：融资租赁；商业不动产；国有企业中图分类号：F27文献标识码：ADOI：10.19921/ki.1009-2994.2023-04-0166-056166现代营销上旬刊2023.04XDYX法律法规人提供融资，不违反法律法规的强制性规定，也并非政府房地产调控政策的调整对象和目标，故不应以其租赁物为不动产而否定融资租赁合同的性质和效力。陈广华认为，租赁合同与融资租赁合同是“一般”与“特殊”的关系。民法典 融资租赁合同章节虽然没有对租赁物的性质做出规定，但 民法典 租赁合同章节明确指出，“租赁物”既包括动产又包括不动产。因此，融资租赁合同的租赁物也应当包含动产和不动产。刘宝元认为，不动产不宜作为融资租赁的标的物，主要是针对实操中不动产融资租赁的标的物大都为在建住宅，在建基础设施以及保障房等在建不动产，而并未反对权属清晰、功能完备且能产生收益的商业不动产的租赁物适格性。（三）司法判例从法院的裁判观点看，对于功能完备、权属清晰且转移至租赁公司名下的商业不动产作为融资租赁物，法院一般持肯定态度，而对于在建工程等作为租赁物或不动产权属未转移至租赁公司名下的案例，法院一般持否定态度。例如，（2016）津民初82号案件，该案承租人永欣公司将其所有的嘉兴希尔顿逸林酒店内的酒店房产及全部构筑物、附着物、设备转让给出租人中金租赁公司，并从中金租赁公司租回使用。法院裁判认为，上述酒店房产已经办理过户，房产内的设备设施及物品已经实际交付，故该酒店房产及房产内的设备设施及物品属于租赁物，融资租赁法律关系成立。同一案件中，承租人永欣公司还将五套商业别墅在建工程以签订商品房买卖合同的形式转让给出租人中金租赁作为租赁物，法院裁判认为，涉案五套商业别墅签订了买卖合同，但中金租赁公司尚未取得相应房产所有权，不构成融资租赁法律关系。又如，（2018）京民终276号案件，承租人果维美公司和合德堂交易市场公司将持有的西部农产品大数据中心等不动产及附属设施出售给信达租赁公司，再从信达租赁公司处租回。法院认为，信达租赁公司并未取得相关不动产的权利证明，权利并未发生转让，其法律关系性质名为售后回租式的融资租赁合同，实为企业借贷合同。综上分析国家法律相关规定，法学界相关学理探讨以及司法机关对不动产融资租赁的态度，在实践中商租公司应把握如下三点原则。第一，坚持“房住不炒”，作为租赁物的不动产不能选择涉及民生的住宅类商品房或者保障房（长租公寓等国家有特殊政策的租赁物从其特殊规定）；第二，在融资租赁存续期间，作为租赁物的商业不动产，所有权须转移登记至商租公司名下。第三，商租公司支付租赁物购买款时，商业不动产应完成竣工验收，保证功能完备。符合上述原则的情形下，在法律层面上应倾向于认定商业不动产为适格的融资租赁物。三、法规层面的行业监管行业监管作为融资租赁的四大支柱之一，也是商租公司开展业务的重要底线。特别是对于国有商租来说，还要更多考虑国资属性的责任义务和政策约束。（一）金融监管从金融管理条线的规范性文件来看，规范商租公司的银保监会 融资租赁公司监督管理暂行办法（银保监发 202022号）第七条对融资租赁物的规定，要求适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。对于此处“固定资产”的理解存在一定争议，主要是会计准则中的“投资性房地产”是否属于融资租赁公司监督管理暂行办法 中“固定资产”的范畴。根据财政部 企业会计准则 规定，以赚取租金为目的的房地产应纳入投资性房地产，而自用房地产应纳入固定资产。因此，有观点认为，会计上的投资性房地产不属于固定资产，不符合金融监管条线对租赁物的合规要求。笔者认为这一观点值得商榷，需要具体分析。首先，固定资产是一个会计学概念，而不是一个法学定义。法学上将物分为动产、不动产和无形资产，其中动产和不动产合称为固定资产，并与无形资产相对应。中华人民共和国企业所得税法 第十一条规定，以融资租赁方式租出的固定资产不得计算折旧扣除。同时，中华人民共和国企业所得税法实施条例 第五十七条规定，固定资产是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的非货币性资产，包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具，以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等。也就是说，上述法律法规规定企业为出租而持有的、使用时间超过12个月的房屋、建筑物（在会计准则上属于投资性房地产）属于融资租赁租出的“固定资产”范畴。而上述法律法规的法律位阶显然高于财政部的 企业会计准则。其次，银保监会出台的 融资租赁公司监督管理暂行办法 对融资租赁物的规定要求为固定资产，目的是与规范金融租赁公司的 金融租赁公司管理办法 保持一致。从金融租赁公司开展不动产融资租赁的实践看，不动产租赁物多为出租用途的酒店、商场、厂房，并未发现因不动产非自用而受到银保监会查处的案例。最后，从会计实务角度看，会计上的投资性房地产和固定资产之间存在转换的可能性，承租人可以在合法合理的情况下进行调节。综上，并非所有会计上的投资性房地产都不符合 融资租赁公司监督管理暂行办法 中“固定资产”的范畴。对于持有目的为出租且持有的、使用时间超过12个月的投资性房地产，应肯定其租赁物的合规性。而对于持有目的为出售且获取短期资本增值的投资性房地产，应采取更为审慎的态度。（二）财税监管从财政部、国家税务总局的财税条线规范性文件来看，其出台过一系列涉及融资租赁税收政策的文件，包括2009年出台的 财政部、国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关问题的通知（财税 2009 128号）、2012年出台的 关于企业以售后回租方式进行融资等有关契税政策的通知（财税 2012 82号）、2016年出台的 财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知（财税 2016 36号）等，都明确了融资租赁包括不动产融资租赁，并详细规定了不动产作为融资租赁物时涉及不动产交易、持有环节的税收政策。可见，财政部、国家税务总局明确肯定了不动产作为融资租赁物的合规性。（三）国资监管从国资管理条线的规范性文件来看，直接规制商租公司（央企所属）的是国资发资本规（2021）42号 关于进一步促进中央企业所属融资租赁公司健康发展和加强风险防范的通知。该通知强调，中央企业所属商租公司要聚焦主责主业发展实体经济，切实回归租赁本源，立足集团主业和产业链供应链上下游，有效发挥融资和融物相结合的优势。而对租赁物则强调了应当依法合规、真实存在，不得虚构。此处的167现代营销上旬刊2023.04XDYX法律法规“依法合规”是一条兜底条款，除该条明文列示的禁止性行为外，并未对租赁物的其他法律属性做出新的限制性规定。因此，国有商租开展商业不动产融资租赁在国资管理条线的合规性，很大程度取决于商业不动产所处的城市更新、智慧城市及其延伸的诸如 TOD、未来社区等细分市场是否与国有商租所在国企的主责主业相关，国有商租还是要聚焦主业上下游开展业务。四、关于商业不动产租赁物返还的问题（一）问题的争议点融资租赁合同一般需要约定租赁期届满后租赁物的归属。大多数情况下，出租人与承租人双方约定，承租人在正常支付合同租金后以象征性的价款为对价，出租人将租赁物所有权返还给承租人。这是融资租赁交易规则的惯例，也是承租人作为融资租赁合同一方的权利。但是，当租赁物涉及商业不动产时，就会出现国有商租圈内争议的一个问题，即在返还租赁物时是否需要参照 企业国有资产交易监督管理办法 的规定在产权交易机构公开转让。根据该规定以及各省、市国资管理部门参照此规定出台的相关实施细则，非房地产开发为主业的国有企业如需转让不动产等国有资产，必须通过产权交易机构公开转让。这已经成为国有企业默认的“金科玉律”，是涉及国有资产不流失并保值升值的重大事项。但是，如果按照该规定公开挂牌转让作为租赁物的不动产，则承租人基本不能按照合同约定以象征性对价回购租赁物所有权，从而在实质上损害了承租人的利益，也违反了融资租赁合同的约定，将从根本上否定国有商租开展不动产融资租赁业务的可行性。经查国务院国有资产监督管理委员会网站，在互动交流问答选登的产权管理板块，2022年6月1日国资委在答复“融资租赁公司在承租人违约，处置租赁物时，是否需要进场交易”的问题时，明确融资租赁行为不在企业国有资产交易监督管理办法 的规范范围内。笔者认为这一答复仍然是原则性的，而非具体性的。（二）法律角度分析从法律角度看，融资租赁的本质是借物融资，通过资金与物的融通流动而使承租人获取生产经营所需的资金或生产资料，租赁物的占有、使用、收益及风险负担一般均属承租人承担，所以融资租赁的本质是融资而不是买卖。购买、返还租赁物并不是物权实际转让，而是融资的手段，是融资租赁交易的一个环节，不是独立存在的买卖合同，而是融资租赁法律关系的一部分，不能机械割裂而视为买卖合同。中华人民共和国民法典 及 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释 出台后，明确了融资租赁合同系具有“担保功能的合同”，印证了上述理论观点。（三）会计角度分析从会计角度看，国有商租开展商业不动产融资租赁，无论是直接租赁还是售后回租，在资产端均不将购入的不动产计入固定资产科目，也不在出租人报表中计提折旧。由于融资租赁租金总额的现值几乎相当于租赁资产即商业不动产的公允价值，因此回购价款一般是象征性的，会计上一般将融资租赁回购价款等价视同为利息的一部分。所以，融资租赁合同中的返还租赁物，并非真正将租赁公司的表内资产进行转让，而是在收取利息。显然，从这个角度讲，国有商租公司开展商业不动产融资租赁业务，在返还租赁物时，如果按照国有资产转让的相关规定在产权交易机构公开转让，是不符合该类业务的实质的。（四）问题的实质与建议国有商租开展动产融资租赁业务，在返还租赁物时基本都是通过协议约定转让，业内及金融、国资监管部门对此也基本没有争议，但为何租赁物为不动产就有一些国有商租担心租赁物返还问题？这主要还是与不动产确权的登记制度以及交易制度有关。虽然作为租赁物的不动产对于国有商租来说，在法律上实际只起到担保债权的作用，但是不动产权证却实实在在登记在国有商租名下，而且不动产购入环节的契税、返还环节的土地增值税等，纳税人都是国有商租。本应是形式上的不动产转让对于国有商租来说却都是“留痕”的，而动产转让仅在融资租赁合同的某些条款中体现。不动产的资产转让对于每年需要经历严格审计核查的国有商租来说是非常敏感的问题，在实践中国企也出现过因不动产转让不合规造成被认定国有资产流失的情况，因此备受关注。国有商租如果没有明确的制度支持而仅依靠理论解释或网站互动回答，确实令国企工作人员望而却步。笔者建议，国资管理部门应该参照财政部出台关于融资租赁的针对性税收政策一样，根据融资租赁的法定交易规则和交易实质，针对国有商租的相关不动产转让行为做出明确规定。五、结语国有商租开展商业不动产融资租赁的合法性，应该在满足上文提到的各项原则下获得肯定。国有商租开展商业不动产融资租赁存在某些争议点，与国有商租开展商业不动产融资租赁的案例极少这一现象并不是简单的因果关系，在某种程度上是互为因果的。由于融资租赁是相对小众的金融工具，司法审判机关、金融监管部门、国资管理部门、财税部门、审计部门对其认识并不完全一致，遑论商业不动产融资租赁这一更细分的市场。笔者希望通过对这一细分市场的探析研究，能够引起业内更多共鸣和监管部门的更多关注，实现理论研究与业务实践的良性互动。参考文献：1雷继平,原爽,李志刚.交易实践与司法回应：融资租赁合同若干法律问题J.法律适用,2014(04):33-41.2最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典合同编理解与适用M.北京:人民法院出版社,2020.3陈广华,张子亮.论不动产融资租赁物的范围J.财会月刊,2021(01):130-134.4刘宝元.浅议不动产不宜作为融资租赁的标的物J.职工法律天地,2016(12):195.5黄磊,陈广华.不动产融资租赁法律问题研究M.南京:东南大学出版社,2020.作者简介：华夏（1981），男，汉族，浙江省杭州市人，硕士，杭州城投租赁有限公司，研究方向：融资租赁。168