海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视——从2023年《立法法》修改来看.pdf

收稿日期：2023-02-08投稿网址 在线期刊：http：/ 40 卷第 4 期2023 年 8 月江汉大学学报（社会科学版）Journal of Jianghan University（Social Science Edition）Vol.40No.4Aug.2023法学研究海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视从2023年 立法法 修改来看陈志英（海南大学 法学院，海南 海口 570228）摘要：2021年全国人大常委会审议通过了 海南自由贸易港法，授予海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规的权力。这是一个全新的制度设计，其正确运行的前提在于性质的明晰以及合宪的判断。2023年 立法法 修改，将海南自贸港法规制定权纳入其中，为其性质定位和合宪性判断提供了规范基础。结合 立法法 修改的相关精神和内容，通过层级、类型和内容三步限缩，明确海南自贸港法规制定权的地方性、授权性和变通性。将宪法作为法制统一的基础，从实质和形式两个方面，论证海南自贸港法规制定权的合宪性。关键词：海南自由贸易港法规；地方立法；授权性立法；合宪性中图分类号：D901文献标志码：A文章编号：2095-9915（2023）04-0005-11DOI：10.16387/ki.42-1867/c.2023.04.0012021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了 中华人民共和国海南自由贸易港法（以下简称 海南自贸港法），这是全面深化改革与全面依法治国的践行与体现，是以立法引领和保障改革的重要举措，为海南自贸港建设提供了坚实的法治基础。其中最引人注目的条款当属第十条，即自贸港法规制定权（本文也将其称为“自贸港立法权”）的授权规定。黑格尔曾言，“法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地施行”1。一项立法权的顺利施行，建立在明确性的前提下。而 海南自贸港法 的原则性规定显然留下了较大的解读空间。2023年3月13日，十四届全国人大一次会议审议通过了 全国人民代表大会关于修改 中华人民共和国立法法 的决定，修改后的 立法法 将海南自贸港法规制定权纳入立法体制，并赋予其宪治意义。亚里士多德说：“语言是观念的影像。”2通过对法律语言的解读，探究其背后的逻辑和观念，有助于更清晰地理解语言所表达的内容，从而为法律的施行奠定明确性的基础。一、问题的提出2017年党的十九大报告提出：“赋予自由贸易区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。”5江汉大学学报（社会科学版）总第 40 卷2018年4月13日，在海南建省办经济特区30周年大会上，习近平总书记宣布：“设立海南自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建设自由贸易港政策和制度体系。”中国自贸港建设的帷幕由此拉开。探索自贸港建设是党中央的重大战略部署，表明了中国扩大对外开放、支持经济全球化的决心和态度，也是推进中国特色社会主义创新发展，构建人类命运共同体的重大举措。而根据十八届四中全会的精神，法治是国家治理现代化的必由之路，重大改革要于法有据，自贸港建设亦不例外。全面依法治国的战略定位，以及全球先进自贸港“先立法，后设区”的建设经验都表明，法治是海南自贸港建设的前提和基础。立法是法治的关键环节，法治先行、法治创新首先就是要立法。围绕着如何立法，中央发布了一系列指导。2018年的 中共中央、国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见（中发 2018 12号）（以下简称“中央12号文件”），为海南全面深化改革开放提供的保障措施是“凡涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施”。2020年 海南自由贸易港建设总体方案（以下简称 总体方案）发布，在“法治制度”部分提出要“建立以海南自由贸易港法为基础，以地方性法规和商事纠纷解决机制为重要组成的自由贸易港法治体系”，并表示“支持海南充分行使经济特区立法权，立足自由贸易港建设实际，制定经济特区法规”。与此同时，学界也在进行研究和探讨。部分学者立足于我国现有的立法体制和立法权配备对自贸港的立法模式进行了探索。部分学者则从海南自贸港建设实践的需求出发，认为海南现有的立法权配置不足以满足其自贸港建设的法治需求，呼吁中央对海南进行更多的立法授权。学者们的研究经过国家吸纳，汇聚成了 海南自贸港法 第十条的规定。自贸港法规制定权，加上海南原有的普通地方性法规制定权和经济特区法规制定权，形成了海南独特的三层立法权体系。这极大增强海南的改革自主性和法治建设能力，同时围绕着自贸港法规制定权也产生了三重疑问。一是该项权限性质定位的疑问。二是该项权限的合宪性疑问。三是该权限运行规则的疑问。这三重疑问既是重要的理论问题，也是不可回避的实践问题。其中前两重疑问是首要的基础性问题，只有明确了该权限的性质定位和合宪性，该权限的存在才是明确的和正当的，才能进入到第三个“如何用”的阶段。海南自贸港法 出台时间较短，研究深入程度和实践丰富程度都较为有限，在前述三重疑问上存在较大争议。究其原因在于现有文献割裂了功能主义和规范主义的研究路径，要么偏重关注授权规范意图和目标的有效实现，忽略了对授权本身的规范性探讨；要么偏重关注授权的规范性分析，用形式瑕疵否定其实质功能的正当。一项立法权的产生，既有其社会规制功能，也存在合规范性问题，需要在功能与规范二者间进行交融和平衡。2023年 立法法 修改的亮点之一就在于要进一步强调法治与改革的衔接与协调，既要不断推进改革，又要使改革运行在法治轨道上。海南自贸港法规制定权的配置有一定的功能基础，而功能的正确发挥，又离不开准确定位和合宪性证成。本文拟围绕海南自贸港法规制定权，从规范承载的功能和规范体系出发进行研究和探讨，期望能消解相关疑问，为法律规范的进一步明确化提供必要的智识支撑。二、海南自贸港法规制定权之性质定位权力配置是所有国家都需慎重对待的根本性问题，因为国家的本质就是垄断公权力的组织，国家机构的终极特性就是掌管权力的部门，国家的活动始终是在权力基础上进行的。而在国家权力体系中，立法权由于是规则的制定权而居于核心地位。按照洛克的说法，“人们参加社会的重大目的是和平地和安全地享受他们的各种财产，而达到这个目的的重大工具和手段62023 年第 4 期陈志英：海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视是那个社会所制定的法律，因此，所有国家最初的和基本的明文法就是关于立法权的建立”3。立法权配置属于重要的宪法性事务，立法法 是专门对之进行规范的宪法性法律。本文主要结合 立法法 的相关规定，对海南自贸港法规制定权的性质定位进行分析。（一）从立法权限之层级来看，海南自贸港法规制定权属于地方立法权在现代国家，立法是进行规制的首要手段，被视为现代官僚社会的一个基本特征。4其纵向上的权限配置与国家结构形式相关，核心是央地之间事权的分配，关乎不同层级的需求和各方利益表达。5立法权的施行结果是规范之创制，立法权的层级与规范位阶为一体两面。对法律位阶的划分标准，学界有二元论和三元论等多种理解，其中权力主体的地位是位阶划分最重要的考量因素。根据 海南自贸港法 的规定，海南省人大及其常委会是海南自贸港法规的立法主体，其制定关于自贸港建设之法规，在海南自贸港范围内实施。从制定主体来看，自贸港法规制定权的主体属于央地关系中的“地方”。从立法程序和合法性审查来看，自贸港法规需遵循相应的备案、说明、批准程序。从事项的包容性来看，“遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则”已明确了事项意志的由上而下“传送”。由此从各标准来看，海南自贸港法规属于地方性法规，海南自贸港法规制定权也属于地方立法权。但其所具有的两个特点，源自中央（“可以根据本法”）和能变通上位法（“作变通规定”），又对自贸港法规制定权层级的确定产生了相当的干扰。源自中央表明相关权限的原始主体是中央，中央将自己的权限授予给了海南，则如何理解海南与中央的关系成为确定该权限层级的关键。对此有立法权代理说和立法权转移说两种不同认识。立法权代理说认为，这是“立法机关授权有关机关代行的一种立法权”。6既为“代行”则该项立法权仍归属授权主体，受权机关只是该立法权的执行者。如对于同一时期中央授权的浦东新区法规，有学者就认为其当然可以视作全国人大自己制定的法律，即使立法主体不是真正同一，也可以基于此进行法律拟制。并由此得出结论：授权法规的位阶同于法律。7立法权转移说则相反，认为立法权已从原始主体转移到接受机关，因此性质变更为受权机关之权力。8立法代理说忽视了受权机关以自身名义行使所授立法权的事实，不符合立法实践。立法权转移说则既符合了立法实际，也符合 立法法 的相关规定。中央授权有横向授权，如全国人大及常委会对国务院的授权，和纵向授权，如全国人大及常委会对经济特区的授权。对于横向授权，立法法 第九条明确规定其性质为“行政法规”。对于纵向授权，立法法 则将其放置于第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”中。2023年 立法法 修改，在原经济特区立法权条款基础上增加了海南自贸港法规制定权与浦东新区法规制定权的内容，同样置于第四章地方立法中。立法法 第八十八条明确规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，并无授权之例外。从 立法法 的相关规定可以看出，对于授权立法，授权行为已使立法权发生转移，需依其制定机关来确定立法权的层级和规范位阶。变通上位法的困惑在于似乎扰乱了既有的法律规范位阶，从而影响了立法权之层级。在我国现有的立法体系中，变通性立法权包括民族自治地方立法权、经济特区立法权、自贸港立法权，以及比照经济特区立法的浦东新区立法权。有学者根据效力消减原理认为变通立法的位阶与所变通的对象相同，从而对变通立法权的层级确定产生分歧。这其实是将法律位阶与法律效力简单等同。法律位阶由奥地利法学家梅克尔首先提出，后为凯尔森继承和发展。凯尔森认为一国的法律制度是一个有层次的体系，法律位阶即为这些不同级法律之间所形成的一种等级体系。9法律位阶偏重于法律规范在整个法律体系中的地位或位置，调整的是规范之间的关系，以确定其地位顺序，核心是规范之间的控制与被控制问题。而法律效力则偏重于法7江汉大学学报（社会科学版）总第 40 卷律规范在具体适用中的实效，调整的是法与其调整对象的关系，以确定具体适用中法律规范的选择，关涉法律适用的正确性。法律位阶与法律效力具有一定的联系，但却是两个不同层面的问题。从适用范围来看，无论是职权变通（自治条例、单行条例），还是授权变通（经济特区法规、自贸港法规），其适用范围都限于“本自治地方”“本经济特区”，以及“海南自由贸易港范围内”。事实上，法律位阶越高，其覆盖面就越广，概括性和原则性也就越强，从而导致其具体适用力降低。另一方面从控制力来看，变通性规定都需要遵循特殊的备案、说明，甚至批准程序，即备案时应当说明变通的情况和理由，并接受审查，甚至撤销。由此来看，对上位法的变通只是表明在其效力范围内的优先适用性，并不能改变立法权的层级。（二）从立法权的类型来看，海南自贸港法规制定权属于授权性立法权地方立法在类型上分为职权性立法和授权性立法，其区分依据在于立法权的来源，即是来自于宪法、组织法规定的固有职权，还是来自其他单行法或授权决定的授权。从人民主权的角度而言，所有国家机关的权力皆来自于人民的授权，都需要法律的明确规定，这是政治意义的“一次授权”，属于政治性事务，须由民意机关遵循宪法性程序方能进行，由宪法和组织法予以规范。在宪法和组织法权力配置基础上，出于治理技术的需要，国家机关可以对自身职权的行使方式进行选择，即选择自己行使抑或授权其他机关行使，这是规范意义之“授权”。与职权立法不同，授权立法具有从属性、有限性和特定性，即从属于授权机关之职权，受授权机关的限制和监督，授权内容为特定具体的。海南自贸港法规制定权源自 海南自贸港法 的规定，海南自贸港法 的制定主体为全国人大常委会，属于非基本法律，不能创设新的职权。认为“海南自由贸易港法 是通过行使立法权规定新型法规，属于对立法权的初次分配”7的观点属于对海南自贸港法 性质的误解。2023年 立法法 修改后将海南自贸港法规和浦东新区法规纳入原经济特区法规的条款中（八十四条），并在对授权制定法规的备案程序规范中，将经济特区法规、浦东新区法规和海南自贸港法规并列（九十八条）。这充分表明，经济特区立法权、浦东新区立法权、自贸港立法权都属于授权性立法权，只是因为具体承载的中央授予任务不同而具有不同的名称表述。（三）从立法权的具体内容来看，海南自贸港法规制定权属于变通性立法权从 立法法 相关规定来看，地方立法呈现出三种样态：执行性立法、创制性立法和变通性立法。执行性立法由地方作为上位法之“执行者”的身份而获得配置，为执行上位法规定，地方有权就上位法的执行的具体事项进行立法。执行性立法的特点在于其必须根据上位法的明确规定来制定细化性规范，因此完全受上位法之控制。创制性立法是地方基于地方性事务的“管理者”的身份而获得的配置，为实现对地方性事务的“自主性”管理而进行立法，其“自主性”的实现以“地方事务”为界，前提是存在上位法“尚未制定”的空白地带，需要遵循全部法律保留原则。变通性立法包括职权变通和授权变通，前者表现为民族自治地方的民族因素变通，后者表现为中央授权地方的实验性变通。授权变通立法主要是针对中央授予之事务，进行改革试验，在“遵循基本原则”的前提下，可以对上位法做“变通”规定，对法律保留事项进行一定的突破。尽管各具体的授权变通立法在授权形式和法律保留突破程度等方面存在差异和争议，但这并不影响其立法权类型的归类。正如全国人大常委会法工委宪法室所称，浦东新区法规、经济特区法规、海南自由贸易港法规具有同等法律地位。随着改革开放的进行，中央还可因需要将某项改革事务交由某地方探索，并授予相应立法权，则授权性变通立法权又会出现新的表述82023 年第 4 期陈志英：海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视方式。目前在理论和实务中，对海南自贸港法规制定权存在中央立法还是地方立法、法定立法还是授权立法的争议。立法权的不同定位具有各自不同的调整范围，也承担着不同的功能。建设海南自贸港是重大的国家战略，对中国式现代化的发展具有重要意义。在全面依法治国大背景下，自贸港建设需要建立在法治的轨道上。但中央立法层次高、影响广，必须非常慎重。另一方面海南自贸港建设在海南进行，海南承担着主体责任，此事权的进行必然也需要与之相应的立法权。从改革经验来看，为降低改革对现有稳定秩序的冲击，对于尚处于探索、发展中的国家事务一般是授权地方先行立法探索，待时机成熟、经验积累到一定程度再进行中央立法。因此海南自贸港立法权承担着两方面的功能：探索创新和控制风险，体现和反映着两种逻辑：改革和安定。反映在其特性上便表现为地方性、授权性和变通性。一方面通过积极变通，为中央立法积累和反馈经验，促进中央立法的发展。另一方面通过地方性和授权性的范围限制和授权监督，降低和控制风险。三、海南自贸港法规制定权的合宪性审视（一）合宪性审视与法制统一围绕着海南自贸港法规制定权产生的诸多争议中，正当性争议是前提和核心部分。部分学者从功能主义出发，回避正当性争议，强调应进一步扩大授权和用足自贸港法规制定权。还有部分学者则从规范出发，认为其变通上位法的特性破坏了法制统一，也有悖于平等原则，存在法治困境。无论是回避正当性问题，还是对之予以否定性回答，都为海南自贸港法规制定权的顺利运行投下了阴影。功能主义和规范主义割裂的做法，也具有片面性。事实上，法制统一不能从上下位法关系来简单理解，法制统一的基础在宪法，宪法是一国法律体系的核心和法制统一的终极衡量标准。按照梅克尔的法律层级理论，法律规范从更高更一般的规范那里取得效力，直至遇到赋予整个法律规范体系法律效力的基本规范，他认为基本规范是“产生规则的规则”，其他规范是“人的行为规则”。与之相同，哈特也将法分为初级规则（行为规则）和次级规则（承认和变更规则）。基本规范和次级规则指的就是宪法，即只有宪法才能对法律进行调整，其他法律规范都是对行为进行调整。因此对所有的法律规范而言，根本上都必须依据宪法而制定，宪法是其最终评价标准，也是其效力的最终来源。上下位法的关系建立在上位法符合宪法，从而取得效力的基础上。一旦上位法违背宪法，就不具有效力，也就不能成为下位法效力的来源，从而出现“合法不一定合宪，违法也不一定违宪”10的情形。宪法第五条明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。党的十九大报告亦提出，坚持全面依法治国，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。宪法至上是现代法治国家的重要标志，也是我国社会主义建设的经验总结，合宪性审视的重要功能在于实现国家行为的正当化。变通性立法权的变通特性形式上与法制统一原则和下位法不得违反上位法原则不相符合，对此学界引发了持续的良性违宪论的争议，并显示出不同的学术立场。部分学者认为变通立法为改革提供了法治保障，具有推动改革和法治发展的作用11，部分学者则认为变通立法与法制统一原则间存在矛盾和张力。12自贸港法规制定权源自海南自贸港法 的授权，对其进行合宪性审视，实际上就是对授权行为是否正当的判断，这是自贸港法规能否有效的前提和关键，也关系着自贸港建设的法治化程度。合宪性证成是规范9江汉大学学报（社会科学版）总第 40 卷化的前提和基础，只有具备合宪性，自贸港法规制定权的存在才有法治根基。（二）合宪性审视的路径选择法律以规范的形式实现对社会的调整，同时又要适应社会的存在，在回应社会的需求中不断完善。因此法律是关于社会生活的规范，不仅具有形式规范性，也具有实质功能性。由是不免产生了谁证成谁的问题，即是规范证成功能，还是功能证成规范。对此问题的不同回答，反映在宪法学上则表现为实质主义与形式主义两种不同的宪法观。实质主义宪法观更注重宪法的社会功能，认为社会现实才是宪法规范及其效力的决定因素。如英国学者詹宁斯就认为，宪法是一种转变的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定；对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解宪法。13形式主义宪法观则强调宪法的规范属性，主张要以宪法规范为出发点来思考社会现实。如戴雪在 英宪精义 中就强调他研究的“原为英宪的法律，因之，英宪的典则在此地似可不必问及”。“典则的性质原来属于政治不属于法律；因之，律师或法学教授实与之无涉，即不妨置之于不议不论之列”14。由于对“什么是宪法”的认识存在差异，不同的宪法观产生不同的合宪评判路径，即实质合宪性审视路径和形式合宪性审视路径。部分学者认为，在社会迅速转型时期，由于法律的局限性和滞后性，对某些虽然违背宪法条文，但符合人民根本利益的可称之为良性违宪，这是宪法演进中不争的事实，不可避免。15也有部分学者认为，一切违宪行为都危害人民根本的、长远的和全局的利益，都是对法治的严重破坏，严格地说都是恶性的。16亦有学者从理想和现实的角度出发，认为形式合宪性路径太过理想化，现实的合宪性审视路径应为实质合宪性。17在改革开放初期，指导理念是“摸着石头过河”，改革与法治的关系呈现出法治追着改革跑，先破后立的状态，良性违宪被认为在一定程度上是可以接受的，并发挥着相当的功能。无论形式合宪还是实质合宪，传统合宪性审视的路径都表现出单一性，即从宪法的形式（规范）或宪法实质（功能）的单一维度进行。随着改革的深入，以及全面依法治国方略的确定，改革的指导思想从“摸着石头过河”演进为“凡属重大改革都要于法有据”，在改革与法治的关系上更注重法治的推动和引领作用。在2023年 立法法 的修改中，也可以看出在功能的基础上更加注重规范的价值取向，将“立法应当遵循宪法的基本原则”改为“立法应当符合宪法的规定、原则和精神”，并增加了全国人大和全国人大常委会亦需根据宪法规定行使国家立法权等内容。在现代国家，宪法不仅是一国法律规范体系的基础，还是社会共同体价值共识的最大公约数。合宪性审视不仅具有规范意义，也具有社会意义，应该从实质和形式两个维度共同进行，选择复合性的合宪性审视路径。正如凯尔森所说，一个法律的违宪性，可能不仅在于它并没有在宪法所规定的程序内生效，而且还在于，它包含有基于宪法不应该有的内容。18（三）海南自贸港法规制定权的实质合宪性审视就实质意义而言，合宪性审视在于审查国家行为是否有助于宪法所规定的国家目标、国家任务的实现，是否符合宪法所承载的社会价值共识。1.海南自贸港法规制定权有助于实现改革的国家根本任务2021年6月在国新办就海南自由贸易港法有关情况的发布会上，全国人大常委会委员王超英表示，建设海南自由贸易港是实施全面深化改革和试验最高水平开放形态的重要实践，需要全方位、大力度推进改革创新。为了赋予海南更大的改革自主权，使得各项改革措施于法有据，自贸港法对海南省人大及其常委会的立法权进行了专门设计。由此可见，海南自贸港法规102023 年第 4 期陈志英：海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视制定权产生于全面深化改革的需要。1978年十一届三中全会做出了将工作重心转移到经济建设的决策，并推行改革开放。改革的推行使中国社会发生了巨大的变化，同时也需要得到法律的确认和指导。在这样的情景下，现行宪法（1982年宪法）得以诞生。可以说现行宪法本身就是改革的成果，并与改革开放同步发展。1982年宪法制定时，第十八条对外商投资的开创性规定确立了经济领域对外开放的基本原则。1993年宪法修改，直接将“坚持改革开放”写入宪法序言，规定为“国家的根本任务”。2018年宪法再次做出重要修改，将“贯彻新发展理念”“坚持互利共赢开放战略”“推动构建人类命运共同体”等写入宪法序言。一直以来宪法始终和改革开放同步发展，在引领改革为改革提供制度支持的同时，也为适应改革的需要而修改。改革的进行，推动了治理手段的法治化，也推动了中央单一中心向中央地方多中心的转变。中国改革开放获得成功的关键要素就是央地关系的正确处理，两个积极性的充分发挥。计划经济向市场经济转变的过程，也是不断解放地方活力，激发地方积极性的过程。在高度集权的计划经济下，地方没有自主权，只是中央的执行机构。改革要创新，就要调动地方积极性，就要权力下放。因为相较于中央，地方具有信息优势，更了解具体情况，能更好地进行地方治理。从立法实践的经验来看，无论是横向还是纵向的立法权配置都主要遵循功能主义原则，以事权作为配置的基础和标准。立法法 明确规定立法要坚持以经济建设为中心，坚持改革开放。2023年 立法法 修改时又增加了“中国式现代化”的表述。这些都表明了立法的功能色彩。海南承担着自贸港建设的主体责任，出于履行该责任的实际需要，为调动海南履责的主动性和积极性，需要为之配备相应的立法权。2.海南自贸港法规制定权符合宪法承载的价值共识现代社会建立在“现代性”的基础上，首要原则就是人的主体地位的确认和尊重。主体性是现代性的根基，也是现代社会最基本的价值共识，具体表现则是宪法中公民基本权利规范。改革的进行本身就是人的主体地位的体现。中国人民对美好生活的期待和渴望是推进改革的最大原动力。改革的过程也是不断推动人的解放，推动人的主体性的确立，推动生产力解放的过程。改革的最终目的也是要实现人的价值，凸显人的作用。卢梭说过：“一个自由的人民，服从但不受奴役，有首领但没有主人；服从法律但仅仅服从法律。”19人的主体性地位的确立，使得明确稳定的规则取代了不可捉摸的意志和蛮横的强力成为社会治理的主要途径。同时人的主体性又成为法治的基础和目标，使其不仅是实用的工具，更是促进人的价值的实现，创造和保持那些基于个人的人类尊严的条件。20反映在法的建构上，就表现为回应型法的发展。立法层级与立法回应程度成反比，即层级越低，回应程度越高。回应型法的发展必然带来立法权的下放。1954年 宪法 将立法权高度集中于中央，但是高度集权的立法体系使地方丧失了活力，导致了地方治理的困难。随着经济体制改革的进行，对地方立法权的态度也从“要不要”转向了“如何要”。1979年 地方组织法 赋予了省级人大及其常委会立法权，地方立法权得以确立。1982年 宪法 确定了中央与地方的职权划分，以及划分原则。2000年 立法法 则确立了统一又分层的立法体制，地方立法权主体和内容逐渐丰富。立法权下放的另一途径则是中央对地方的授权立法。目前我国地方获得的授权立法共有7项：五大经济特区立法权、海南自贸港法规制定权，以及上海浦东新区法规制定权。2000年 立法法 制定时就将经济特区立法权纳入其中，2015年 立法法 修改再次肯定了经济特区立法权的存在，2023年 立法法 修改将海南自贸港法规制定权、浦东新区法规制定权与经济特区立法权并列。回应型立法要求地方根据实际需要进行立法创制，这正是建立在对地方民众主体性尊重11江汉大学学报（社会科学版）总第 40 卷的基础上。从人民中心主义出发，地方治理首先要依靠地方民众，尊重地方民众的主体性和首创精神，凝聚地方民众智慧，调动和激发地方民众的积极性和创造力，建设成果也要让地方民众共享。中央立法可以对地方治理进行原则性、系统性的顶层设计，但是地方治理应主要由承载任务的地方民众来进行，他们有着多样和具体的立法需求，对此中央立法无法满足。承载着试点改革，进行制度创新和探索的特定地区，其“事权”所承载的任务已超越了职权立法的能力范围，因此需要中央的专门授权，这既回应了地方试点改革的需要，也体现了对地方民众主体性的尊重。（四）海南自贸港法规制定权的形式合宪性审视庞德曾说：“法律必须稳定，但绝对不能静止不变。”立法者是法律适应性与稳定性的主要调解者，也是改革实践与法律规范张力的主要面对者。由于国家立法的全局性和稳定性，为降低改革不确定性带来的消极影响和风险，将试错控制在一定的地域、事项、时间内，在国家立法保有顶层设计功能的同时，授权次级立法主体一定的试验权或变通权，被认为是应对改革突破性与法律稳定性张力的有效路径选择。然而在实质合宪性的基础上，授权还关系到授权主体（权限）等形式合宪性问题。形式合宪是合宪的基础性要求，应当予以特别重视。1.海南自贸港法规制定权之形式合宪性瑕疵海南自贸港法 的制定主体是全国人大常委会，按照 立法法 规定，立法应当依照法定的权限和程序。且根据授权理论，授权主体只能在自己权限范围内进行授权。因此海南自贸港法规制定权的合宪性审视首先就在于判断全国人大常委会能否进行变通立法的授权。根据宪法 和 立法法 的规定，全国人大常委会是全国人大的常设机关，与全国人大都享有国家立法权，都具有授权立法的授权主体资格。但从具体规定来看，二者的权限范围却并不相同。根据 宪法 第六十七条和 立法法 第十条的规定，全国人大常委会并不享有基本法律的制定修改权，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律只能进行部分补充和修改，且不得同该法律的基本原则相抵触。在这个意义上，全国人大常委会的立法权限明显小于全国人大。此外，尽管 宪法 和 立法法 对于全国人大和全国人大常委会的立法事项并未做具体细致的区分，但从 宪法 第六十二条和六十七的规定来看，全国人大和全国人大常委会职权的兜底条款的表述有着显著差异，分别为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”和“全国人民代表大会授予的其他职权”。这意味着，除有全国人大授权外，全国人大常委会的职权不存在不确定空间，严格控制于 宪法 第六十七条的范围内。修改后的 立法法 在第十条中增加了一款：“全国人民代表大会可以授权全国人民代表大会常务委员会制定相关法律。”该规定可以看作是 宪法 第六十七条关于全国人大常委会职权之兜底条款的规定在立法领域的体现。2.2023年 立法法 修改对海南自贸港法规制定权形式合宪性的补足为调和改革所带来的实质与形式合宪性的紧张关系，我国在改革实践中逐步摸索出“事后追认”的合宪性解决模式。改革初期，由于法制不健全，先改革后立法、法律追着改革跑的改革模式使得一些改革措施缺乏宪法规范的依据，不免有形式不合宪之嫌。为解决由此带来的冲击，宪法通过变迁的方式对改革进行了“事后追认”。如1979年我国首家私营企业上海市工商界爱国建设公司正式成立，然而1978年宪法只规定了生产资料公有制。再比如20世纪80年代，国务院提出上海试点土地转租制度。1987年上海颁布了 土地使用权有偿转让办法，1988年 3月上海以国际招标的形式推出了土地出租招标。然而 1982年宪法明确规定不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。直到1988年4月全国人大才以宪法修正案的形式，追认了私营企业和土地使用权转让的合宪性。122023 年第 4 期陈志英：海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视除宪法自身的变迁外，宪法性法律也在合宪性证成中扮演着重要角色。如1978年 宪法只规定了地方各级人民代表大会可以依照法律规定的权限通过和发布决议，并无地方立法权。但是1979年 地方组织法 却赋予了省级人大及其常委会立法权，这被看作是地方立法权重新确立的开端。再如在经济特区立法权的配置上，深圳于1992年获得了经济特区立法权，与其他经济特区不同的是，深圳的经济特区立法权来自全国人大常委会而非全国人大的授权，直到2000年 立法法 出台才对经济特区立法权整体予以了规范和确认。2023年 立法法 修改，将海南自贸港法规制定权纳入我国的立法体系，在经济特区立法权条款中增加了海南自贸港法规制定权的内容，同时增加的还有浦东新区法规制定权，这也是“事后追认”的合宪性认定形式。合宪性审查包括事前审查和事后审查，我国政治实践中采取的是事前与事后审查相结合的审查模式。尽管全国人大和全国人大常委会都有监督宪法实施的权力，但按照 宪法 和 立法法 的相关规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法相关规定的自治条例和单行条例。这表明全国人大是监督宪法实施的最高权力机关，有权对全国人大常委会的国家行为进行合宪性审查。立法法 修改时将海南自贸港法规制定权纳入其中，实际上传达出全国人大对海南自贸港法规制定权的认可与确定，以事后追认的方式对其形式合宪性的瑕疵予以了补足。结 语在海南建设中国特色自由贸易港，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的改革开放重大举措。在全面依法治国方略的指导下，海南自贸港建设也必须建立在法治轨道上。为此全国人大常委会制定了 海南自贸港法，作为海南自贸港建设的基本法，为其提供法治保障。作为海南自贸港建设“事权”的配套，海南自贸港法 赋予了海南省海南自贸港法规制定权。正如全国人大常委会委员王超英所说，“这是一个全新的制度设计，在以前的立法当中是从来没有过的”。作为一个全新的制度设计，首先就需要明确其性质，并进行合宪性审视。有学者认为从自贸区到自贸港，法治理念也从“守法改革”转为“给法改革”。21然而从全面依法治国出发，任何国家行为都不能脱离、违背法治轨道。“给法改革”也要“依法”进行。在规范体系中，宪法是统治者，所谓“依法”首先是指依据宪法。2023年 立法法 修改中，合宪性审查成为高频词汇，凸显了依宪立法的原则和理念。通过合宪性审视，明确海南自贸港法规制定权设置的“良法”性，是该权力正确运作，从而达致“善治”的前提。党的二十大报告对立法工作提出了新的要求，即加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹立改废释撰，增强立法的系统性、整体性、协同性和实效性。修改后的 立法法 虽然对海南自贸港法规制定权的合宪性予以了确认，但却没有对该权力的运行进行整体规划。在全面深化改革和全面依法治国的战略部署下，未来还有必要从顶层设计的角度对该权力的运行进行更详尽细致的规定，为其提供规范的运行轨道，保障、促进其效能的发挥，助力中国式现代化建设行稳致远。注释：如王淑敏、谭文雯建议，需要适时出台 自由贸易港法，制定 港口法实施细则，及时修订自贸试验区条例或管理办法，从国家和地方两个层级为中国特色自由贸易港的建设提供强有力的港口立法保障。王淑敏、谭文雯中国特色自由贸易港的港口立法问题探析，载 大连海事大学学报（社科版）2018年第4期，第16页。陈利强、陈杰也认为，要始终坚持“事权法治制度环境一体化”的方略和路径，高度聚焦“基本法模式”学术命题，深入探究中国特色自由贸易港“基本法模式”构建课题，要探索从具有过渡性质的“特别授权法模式”转向“国家层面13江汉大学学报（社会科学版）总第 40 卷统一立法的基本法模式”。陈利强、陈杰 中国特色自由贸易港“基本法模式”探究，载 上海政法学院学报2019年第6期，第114页。胡加祥提出，我国自贸港法制体系应当由地方立法与国家立法和授权立法共同构成。胡加祥 我国自由贸易港建设立法模式研究，载 法治研究 2021年第3期，第152160页。如苏海平、陈秋云指出，自贸港法治建设的核心就是央地立法权限问题，主要表现为“地方要权”与“中央授权”。苏海平、陈秋云 法治视野下的自由贸易港立法权研究，载 上海对外经贸大学学报 2022年第5期，第7288页。夏锋提出，可以考虑采取特别授权的方式，授权海南根据实际情况制定具体领域的法律法规。夏锋 中国特色自由贸易港治理体系框架构建和制度创新，载 经济体制改革 2020年第4期，第510页。还有些学者更进一步对此授权的具体内容进行了探讨。如刘云亮提出，全国人大应给予海南一揽子立法授权，创制一种不同于经济特区与自由贸易试验区的授权立法、且专门针对和适用于中国特色自由贸易港建设的特殊授权立法体制，从而使海南形成具有包括经济特区立法、省级地方立法和自由贸易港立法的“三权立法”机制，并认为此立法权将直接构成对十一项中央专属事权的挑战。刘云亮 中国特色自由贸易港授权立法研究，载 政法论丛2019年第3期，第121132页。如在自贸港立法权的性质定位上，大部分学者认为其属于授权立法，但亦有少数学者认为其为职权立法。对于其位阶，其究竟是中央立法还是地方立法都各有拥趸。笔者曾致电海南省人大常委会，相关工作人员的解读是，自贸港法规制定权与经济特区立法权不一样，后者属于地方立法，至于前者是中央立法还是地方立法，工作人员则未予以明确。在权限类比上，大部分学者都是将其与经济特区立法权进行比较，谭波则不仅在海南三种立法权比较的基础上来确定自贸港立法权的横向定位，还将自贸港法规与民族自治法规进行了类比。同时在与经济特区立法权比较时，有学者认为二者的区别在于自贸港立法权可以对相对法律保留事项进行变通，经济特区立法权不能。但是也有学者认为，经济特区立法权亦可以对相对法律保留事项进行变通。在自贸港立法权合宪性上，臧昊、梁亚荣认为，自贸港立法权是基于海南自贸港独特的立法需求以及现有立法困境而创设的新型立法权。王建学、张明则认为自贸港立法权限制或减损了法制统一性。在自贸港立法权运行规则的问题上，现有文献多囿于对立法体制与框架进行研究，鲜少涉及行使规则。熊勇先提出，应当遵循谦抑和从特殊到一般的原则，首先判断是否属于海南自贸港立法权的行使范围，一般地方立法权是最后使用的立法权。这与王建学、张明主张的需要由立法变通制度适当回归到国家法制的统一性和立法的普遍性原则存在分歧。参见王建学、张明 海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展，载 社会科学文摘 2021 年第 9期，第 7375页。谭波 海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析，载 重庆理工大学学报（社会科学）2021 年第5期，第138145页。臧昊、梁亚荣 论海南自由贸易港立法权的创设，载 海南大学学报（人文社会科学版）2021年第5期，第159168页。熊勇先 论海南自由贸易港法规制定权及其行使，载 暨南学报（哲学社会科学版）2022年第8期，第5464页。二元论认为，确定法律位阶的标准主要有两条：一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。三元论则认为划分法律位阶的标准为：一是权力的等级性；二是事项的包容性；三是权力的同质性。也有学者将标准分为形式标准（制定主体）和实质标准（行使合法性审查）两个方面。参见张强、梅杨 论法律位阶的概念及其划分标准，载 东华大学学报（社会科学版）2015年第4期，第173178页。如何家华、高頔认为经济特区立法对于“遵守法律、行政法规基本原则”的变通实现程度存在差异，因而变通类立法