法学方法的“正位术”——伯尔曼综合法学思想研究.pdf

华东政法大学学报2023 年第 4 期142法学方法的“正位术”伯尔曼综合法学思想研究陈亚飞*目次一、综合法学兴起的学术史背景二、伯尔曼对诸法学方法论流派的批评三、在价值观与方法论之间：伯尔曼的综合法学四、非西方中心的普遍主义：伯尔曼学说的当代启示摘要美国学者哈罗德 伯尔曼不仅因其法律宗教关系研究知名，同时还是综合法学的代表性人物。伯尔曼之所以主张综合性的方法有两方面的原因：在实践层面，伯尔曼试图通过综合方法重新沟通笛卡尔以来的一系列二元对立，以化解因为这些对立导致的西方法治危机；在认识层面，伯尔曼认为无论是自然法学、实证法学，还是历史法学都只涉及真理的某个方面。因此，就需要一种能够综合三大传统学派并超越它们的综合法学，以获得整全的法学知识。而伯尔曼综合法学的“综合”其实是一种“正位术”工作，即通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。在伯尔曼综合法学的方法论背后，还蕴含着其非西方中心的世界主义的价值立场，这对于正在经历百年未有之大变局的世界，尤其是西方社会，意义重大。关键词综合法学自然法学实证法学历史法学在西方法学界内部，不仅有价值观上的诸神之争，同时还有方法论上的诸神之争，两者之间是一种既有所关联又并非完全对应。就两者之间相互关联的方面，价值立场可能导致方法论上的选择。就两者之间并非完全对应的方面，方法论立场相似，可能价值选择不同。与此同时，价值立场相近，但所选择的方法论进路却可能大相径庭，自然法论者与实证主义者有关纽伦堡审判的争论就是明证，他们之中并非有人质疑纽伦堡审判的合法性，只不过是在以何种方法论证这一审判的合法性上产生了分歧。正是价值观与方法论之间的这种交错、参差造成了法学发展的多姿多彩与勃勃生机。不过，法学方法论上的论争会给非专门的研究者带来不少困惑。在诸如法理学者那样的专门研*陈亚飞，浙江省社科联 浙江社会科学 杂志社副研究员，法学博士。陈亚飞法学方法的“正位术”143究者看来，有些区分与对立在理论上非常之关键，但在非专门研究者眼里，这些区分与对立可能并不那么紧要，也并非完全地水火不容。由此，所谓的综合法学派应运而生，他们试图将以不同视角观察同一现象的不同法学流派统一起来，美国学者伯尔曼就是其中的重要代表。1尽管有论者表示，综合法学派并未能真正地作为一个学派在西方法学界产生影响，2但是以伯尔曼为代表的综合法学实际上发挥了一种“正位术”的作用，3通过划分边界使得看似冲突的各种法学方法各安其位。之所以其作为一个学派影响甚微，实是因为其所秉持的乃是一种实践性的、常识理性的态度，是一种为人日用而不知的理论。不仅如此，综合法学方法论上的兼容并包更折射出其中道性的价值观，伯尔曼所主张的一种非西方中心论的世界主义就是其中的代表，4这对于正在经历百年未有之大变局的世界，尤其是西方社会，意义重大。一、综合法学兴起的学术史背景西方法学的发展在很大程度上表现为随着社会各个领域之间的不断分化，新的方法思潮不断地涌现。这些分化之中对近代以来法学发展最为重要的是法律与宗教、法律与道德的分离。事实上，西方中古时代占据神学正统地位的是托马斯 阿奎那的学说，其自然法理论在政治、法律、伦理等领域具有支配性地位。其中，宗教信条、伦理信念与法律规范并不被认为有本质性的差别，都只是整全性神圣秩序的一个部分。5然而，16 世纪开始的宗教改革运动使得这种整全性的神圣秩序趋于瓦解。路德与其密友梅兰希通以及信仰新教的法学家们，发展出了一种旨在反对托马斯主义自然法学说的法律理论，这一理论主张一种更为世俗化的法律理解，即“法律是自由的，法律由实证的意志以实证的方式得以实施，有关法律的争论都要以实证的术语来进行作为这种情况的必然结果，宗教改革也必定会包括以下含意，即德意志的国家肯定也是自由的国家，这种国家要以一种不同于所有以形而上学的方式所建构的自然法观念来解释自己的合法性。”6这种世俗化的法律理解，粉碎了 11 世纪以来教皇革命的成果，将法律从神学教条和教会的直接影响下解放了出来。最终，宗教“从公共生活中销声匿迹，它们或者遁入神秘生活的超验领域，或者走入了个人之间直接的私人交往的友爱之中。”7实证主义得以产生的另外一种分化，即法律与道德之间的分化，则是更晚发生的启蒙运动的后果，尽管已经可以从新教改革运动世俗化的法律理解中窥见这种分化的端倪。发端于笛卡尔的怀疑主义与理性主义，制造出了一系列的二元论的分析框架，这成为启蒙运动的思想基础以及批判社会现1 伯尔曼即称自己所主张的是一种“综合法学”，参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 271-291 页。2 参见金欣：综合法学与中国：一场误会，载 社会科学论坛 2017 年第 11 期，第 114-127 页。3 所谓正位术（topics），最早见于亚里士多德的 正位篇，其功能在于对相邻近的概念加以定位，在康德那里，同样存在着一种厘清各种反思在人类认知能力中位置的“先验正位论”的工作，不过，我国当代法理学者更愿意将之译作“论题学”，参见邓晓芒：作为“大科学”的人文科学：一种“正位论”的思考，载 哲学分析 2016 年第 2 期，第 111 页；邓晓芒：论海德格尔对“康德的存在论题”之解析，现代哲学 2021 年第 3 期，第 81-83 页；舒国滢：亚里士多德论题学之考辨，载 中国政法大学学报 2013 年第 2 期，第 5-40 页。4 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 288-291 页。5 参见 美 简 波特：自然作为理性托马斯主义自然法理论，杨天江译，华东师范大学出版社 2018 年版，第 8-28 页。6 英 克里斯 桑希尔：德国政治哲学：法的形而上学，陈江进译，人民出版社 2009 年版，第 87 页。7 德 马克斯 韦伯：学术与政治，冯克利译，生活 读书 新知三联书店 2005 年版，第 193 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期144实的有力武库。8在启蒙思想家中，最早将法学与伦理学相区分，因此将这两门学科研究的对象法律与道德相区分的，是德国的托马修斯（Christian Thomasius）。他不仅质疑“引导臣民走向真正的宗教是最高统治者的义务”这一新教宪法原则，同时还认为“成文法与自然法是两种独立的，不同的行为准则，普遍的伦理反思并不是法律有效性的一个必要条件，成文法也不必然处于自然法之下。”9托马修斯的这一区分，被启蒙主义之集大成者康德所接受，但他并没有像传统的自然法论者那样，将伦理的标准作为评判法律有效性的依据，而是将法权和德行都建基于人的自由之上，前者被视作自由的外在义务，而后者则是自由的内在义务，两者之间的区别在于，法权原则是分析命题，对目的不做要求，而德行原则则是综合命题，要求尊重人的人格和人格性。10由此，道德与法律处于一种微妙的关系之中，两者之间既有所区别，又没有完全脱钩。启蒙的理性主义在法学领域造成了深刻的影响，中世纪神学性质自然法理论被转换为近代的基于人的自由意志的自然法理论。11这种新的自然法理论有着以下的特征：平等主义、个体主义、唯意志论、还原主义、普遍主义。12这些特征构成了近代以来法学学术发展的新起点，之后兴起的法学理论或者方法要么是发展了这些特征中的几个，要么是基于对这些特征中几个的不满，比如说实证主义很大程度上就有唯意志论的色彩，而法社会学理论则在一定程度上带有还原主义的特征。更值得指出的是，正是这种新的自然法思想，导致了轰轰烈烈的法典化运动，既然法律只基于人类的意志，而人的意志又是理性的，那么用一部设计良好的法典取代观念落后、体系庞杂的中世纪法律则是题中应有之义。这一运动在法国是由革命的领导者们所推动，而在欧洲的其他地区，则由开明君主们所推动。13而以萨维尼为代表的历史法学派就是对近代自然法学说以及法典化浪潮的反动。萨维尼本人极度怀疑自然法理论的唯理主义与普遍主义叙事，对当时以蒂堡为代表的制定德意志统一民法典的主张深致不满。14在历史法学派那里，自然法所追求的法律的正确目的、法律的普遍价值本身即受到历史语境的制约，法律的根基与价值也并非凝滞不变之物，它处于一个缓慢、渐进、有机发展的过程之中，“历史是一个表演场，在上面进行着各种追求正确的法之尝试”。15历史法学派坚信法律乃是对民族精神深处的那种神秘力量的现实反映，“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最终随着民族特性的丧失而消亡”。16值得指出的是，历史法学派与实证主义有着内在的亲和性，因为它们都相信：“当前应用的法律本身就包含了针对法律与政治问题的解决方法不需要某种整体的理性化，或者某种形而上学推动 8 参见李宏图：十八世纪法国的启蒙运动，载 历史教学问题 2011 年第 2 期，第 39-45 页。9 英 克里斯 桑希尔：德国政治哲学：法的形而上学，陈江进译，人民出版社 2009 年版，第 117、132 页。10 参见 德 曼弗雷德 鲍姆：康德实践哲学中的法和伦理，邓晓芒译，载 云南大学学报（社会科学版）2009 年第 6 期，第 3 页。11 See Leonard Krieger,“Kant and the Crisis of Natural Law”,26（2）Journal of the History of Ideas 191-210（1965）.12 参见 美史蒂芬 B.史密斯：黑格尔的自由主义批判：语境中的权利，杨陈译，华东师范大学出版社 2020 年版，第77-82 页。13 参见 德 弗朗茨 维亚克尔：近代私法史：以德意志的发展为观察重点（上），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006 年版，第 321 页。14 参见舒国滢：德国 1814 年法典编纂论战与历史法学派的形成，载 清华法学 2016 年第 1 期，第 97-101 页。15 德 阿图尔考夫曼、弗温里德哈斯默尔主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2001年版，第266页。16 德 萨维尼：论立法与法学的当代使命，许章润译，中国法制出版社 2002 年版，第 9 页。陈亚飞法学方法的“正位术”145的国家秩序剧变，同样也可以获得某种具有法律约束力的宪法秩序。”17所以，萨维尼的后学普赫塔等人转向了更为实证主义的立场，一批潘德克吞学者成长了起来，在 19 世纪中期的几十年中，德国法学界也逐渐实现了从历史法学派向实证主义的转向。18英国学者奥斯丁在其学术生涯的早期曾在伯恩研究过法律，接受了德国的法学思想与政治理念，尤其是潘德克吞学派法律应被当作融贯性体系的观点。19奥斯丁发展了这些学说，进而将法律定义为主权者的命令，是政治上的优势者为政治上的劣势者制定的规则，20他的这一核心观点被认为彻底地截断了法律与道德之间的关系。然而，值得指出的是，奥斯丁的这一观点主要是基于认识论的兴趣，他所致力的工作在于将法学而非法律科学化，21因此，他才会说“一般法学或实在法学只涉及必然如何的法律，而不涉及应当如何的法律，只涉及那些必然存在的法律，无论它们是好还是坏的，而不是涉及那些应当存在的法律。”22在此之外，奥斯丁有着深刻的功利主义道德哲学论述，绝非那种主张强者的利益即正义的色拉叙马霍斯主义者。与德国学者相比，奥斯丁更为激进地贯彻了其方法论，在其一般法理学中，彻底地排除了以自然法面目出现的伦理因素。正是在奥斯丁之后，作为法律科学的法理学才成为一门独立于哲学、伦理学又或者政治学的独立学科。在实证主义思潮兴起不久之后，社会学逐渐兴起，当时主要的社会学家无不对法律问题着力甚深，其中影响最大的莫过于马克斯 韦伯。首先，韦伯在方法论上持一种“价值无涉（value-free）”的态度，在他那里，即便是对于主观意义的解释，也都要像其他科学那样，追求确证。23其次，在韦伯那里，近代以来的理性化进程使得现代世界成为了一个“除魅”的世界，再也没有任何超验性的因素发挥作用，原则上一切都是可计算的。24“祛魅”后的现代法律，再无其他任何可作为规范基础或价值依据的“高级法”置于头顶，法律变成了不依附任何价值观的规则和程序集合体。“人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性来源和规范性基础。”25再次，韦伯所说的西方世界的理性化是指“工具理性化”。所谓“工具理性”是指通过运用最适当的手段追求被清楚意识到的目的的能力，与之相对的，“价值理性”则是指行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出行为的能力。26在韦伯看来，只有在工具理性方面，人类才能达到客观知识，而对于价值理性问题，也即哪些价值更可欲，则莫衷一是，存在所谓价值上的“诸神之争”。由此，法律就不再有实质性的价值根基，从“理性法律”（law of reason）弱化为“法律理性”（leagal reason）。27最后，韦伯认为在法律形式与政治支配形式之间存在的是“有选择的亲和性”。这种“有选择的亲和性”反对任何形态的决定论式的因果关系，认为包括政治、经济、文化、宗教、习惯等各种外部因素在法律的产生方面都起了积极作用。在这些多元的原因中，他突出17 英 克里斯 桑希尔：德国政治哲学：法的形而上学，陈江进译，人民出版社 2009 年版，第 314 页。18 参见 德 米歇尔施托莱斯：德国公法史：国家法学说和行政学（18001914），雷勇译，法律出版社2007年版，第435页。19 参见 美 布赖恩 比克斯：约翰 奥斯丁：生平、观点与批判，于庆生译，载 北航法律评论 2010 年第 1 辑，法律出版社 2010 年版，第 16 页。20 参见 英 约翰 奥斯丁：法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002 年版，第 1-41 页。21 参见陈锐：约翰 奥斯丁法哲学再探，载 北方法学 2015 年第 3 期，第 99-100 页。22 英 约翰 奥斯丁：法学讲演录（第一册），支振锋译，中国社会科学出版社 2008 年版，第 97 页。23 参见郑戈：韦伯论西方法律的独特性，载李猛主编：韦伯：法律与价值，上海人民出版社 2001 年版，第 31 页。24 参见 德 马克斯 韦伯：学术与政治，冯克利译，生活 读书 新知三联书店 2005 年版，第 29 页。25 郑戈：韦伯论西方法律的独特性，载李猛主编：韦伯：法律与价值，上海人民出版社 2001 年版，第 93 页。26 参见 德 马克斯 韦伯：社会科学方法论，韩水法等译，中央编译出版社 2008 年版，第 73 页。27 See Nobert Bobbio,“Reason in Law”,1（2）Ratio Juris 97-108（1988）.华东政法大学学报2023 年第 4 期146了政治的地位，将西方“理性法”的形成归结为资本主义国家的政治利益以及科层制官僚体制的成长，正是这些政治因素，给理性法的生成和运作奠定了基础。28韦伯的这种理性法律观，抛弃了一切超越性的因素甚至伦理道德，只能通过“自我指涉”（self-reference）为自己提供世俗的或非伦理的论证，事实上，这实在是人类理性之不可承受的重负。随着社会科学的兴起，20 世纪二三十年代，美国的法律现实主义逐渐发展了起来。法律现实主义所针对的是 19 世纪中叶由美国学者兰代尔所创立的“概念法学”，它是欧洲的实证主义法学在美国的独特发展。然而，“概念法学”试图构造的稳固的规则体系，在一战以后那种一切坚固事物都烟消云散的氛围中，遭到了广泛的质疑。此外，美国当时风起云涌的进步主义运动，库利、梯德曼、哈蒙德等人的历史主义法学，以霍姆斯为代表的实用主义法学以及庞德等人的法社会学在学术上的铺垫，都是这一美国本土学派得以产生的原因。29与试图从法律中排除掉一切非法律因素的“概念法学”不同，法律现实主义，尤其是其代表人物卢埃林，极其反对定义法律。在他看来，法律与生活一样宽广，因此，不能从法律中排除掉任何东西，正确的做法不是通过绘制边界去定义法律，而是回到法律的中心，也即官员的行动。30法律现实主义的方法论立场可以被归结为一种“规则怀疑论”，即“规则并非神圣之物，不仅可以改变，而且一直被法官的实际行动所改变。”31这种怀疑主义发展到极端，甚至发展出了杰罗姆 弗兰克那样的“事实怀疑主义”。32法律现实主义之后，出现了不少更新的法学流派与法学思潮。首先是 20 世纪 40 年代末出现的以拉斯韦尔为代表的“政策科学”学派，该学派从公共政策角度对法律进行分析，认为即便是法院的判决活动也应该“最大化”社会公共政策目标。33接下来的是 20 世纪 60 年代以来逐渐兴起的新法学运动，诸如“批判法学研究”“批判种族理论”“女权主义法学”“法律与文学研究”“法律经济学”等等。34尽管新法学运动内部的各个支流，在主题和方法上有着极大不同，有些甚至可以被归入激进的后现代法学之列，但在伯尔曼看来，以上形形色色的理论，其实不过是程度各异的实证主义而已。35纳粹的暴行激发了自然法的复兴，不过，战后的自然法之复兴事实上沿着两条路径展开。一则在于富勒、登特列夫等人的现代路径，甚至有时德沃金也被归入这一阵营，他们所依赖的思想资源多为近代启蒙主义的自然权利理论，试图发掘一种可以作为实证法正当性依据的“高级法”资源。36另一则则在于格里塞、菲尼斯等人的复古主义路线，他们所试图复兴的乃是亚里士多德托马斯主义的自然法。在他们看来，实践理性可以通过对基本善的把握，形成判定人类行为是非对错的道德准则，而自然法就是一批首要的实践理性原则，法律原则应当建立在这些原则的基础之上。3728 参见黎敏：现代民主宪制理论的两种思想形态以韦伯与施密特的差异为焦点，载 比较法研究 2021 年第 3 期，第187-192 页。29 参见陆宇峰：美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响，载 清华法学 2010 年第 6 期，第 85-89 页。30 参见陆宇峰：美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响，载 清华法学 2010 年第 6 期，第 90 页。31 陆宇峰：“规则怀疑论”究竟怀疑什么?法律神话揭秘者的秘密，载 华东政法大学学报 2014 年第 6 期，第 67 页。32 参见 美 杰罗姆弗兰克：初审法院美国司法中的神话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社 2007 年版，第167页。33 参见 美 伯尔曼：法律的历史基础，张婧、温丽梅译，张薇薇、李锦校，载 清华法治论衡 2008 年第 9 辑，第 263 页。34 相关研究可参见朱景文：当前美国法理学的后现代转向，载朱景文主编：当代西方后现代法学，法律出版社2001年版，第 1-18 页。35 参见 美 伯尔曼：法律的历史基础，张婧、温丽梅译，张薇薇、李锦校，载 清华法治论衡 2008 年第 9 辑，第 263 页。36 参见杨天江：英语世界自然法理论复兴中的格里塞菲尼斯学派，载 苏州大学学报（法学版）2019 年第 2 期，第 28 页。37 参见杨天江：英语世界自然法理论复兴中的格里塞菲尼斯学派，载 苏州大学学报（法学版）2019 年第 2 期，第 27 页。陈亚飞法学方法的“正位术”147正是以上各个理论流派的兴起与发展构成了综合法学派兴起的历史背景。值得一提的是，启蒙运动之前，相关的视角中的大部分都已经存在，其中哪个视角应居于首位也并非一个可以造成困扰的问题，然而正是启蒙运动之后，随着法学研究的世俗化，这些视角之间才展开了首要性的竞争。38二、伯尔曼对诸法学方法论流派的批评20 世纪 40 年代，美国法学家霍尔建立融合了形式、价值和社会事实的整合性的法律理论，综合法学自此受到瞩目。39响应并推动综合法学运动的还有美国的博登海默40、澳大利亚的斯通41、德国的费希纳42等人。当然，伯尔曼也积极参与其中。在伯尔曼看来，将法哲学理论严格限于三种法学流派中的其中一种进路，每一种都流于狭隘。任何“罢黜百家，独尊吾术”的做法，都会使法理学系统支离破碎。这三个法理学派之间并不是非你即我或毫无交集的零和关系。法律应该从全方位、多维度的视角来考察和认识，法律是形式、价值和事实三者的合一。43不过，要厘清伯尔曼的综合法学的理路，还是要从其所针对的对象入手。伯尔曼所反对的是什么呢？首先，他反对的是自笛卡尔以来的理性主义导致的一系列的二元对立。在伯尔曼看来，这种二元对立的思维模式导致了“主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会”44。这种二元对立、主客相分的思维造成了理性概念的萎缩，使价值理性变得不再可能，唯有工具理性才是真正的理性。这种狭隘的理性观又会导致一种实证主义的法律观，这种法律观对法的定义过于狭窄，仅将之当作“一种结构或是由政治当局制定的 一套 规则”45。由于实证主义试图排除一切法律本身之外的因素，拒绝任何意义上的高级法的存在，就不难得出以下的结论：“我们必须承认最卑鄙的制定法具有约束力,如果它创立的形式是正确的,虽然这种错误之法有极大的理由应该马上废除,但由于它现在是法,所以现在必须被尊重。”“这是颠扑不破的真理：法之权力能确立任何法的内容。”46尽管这种实证主义的法律观念，在其产生之初是为了排除宗教信条、封建伦理对法律之影响，以实定法的方式保障个体的自由权，但在实践中，却因为切断了法律与道德价值之间的关联，为像纳粹那样的专制权力大开了方便之门。47与法律实证主义相比，伯尔曼对于还原主义倾向的社会科学方法有着更为严厉的批评。伯尔曼认为，还原主义的错误在于将法律的产生和发展归因于“事实的”（经济的或者政治的）发展，而产生这些38 参见 美 伯尔曼：法律的历史基础，张婧、温丽梅译，张薇薇、李锦校，载 清华法治论衡 2008 年第 9 辑，第 258-259 页。39 See Jerome Hall,“From Legal Theory to Integrative Jurisprudence”,33（2）University of Cincinnati Law Review 153-194（1964）;Jerome Hall,“Integrative Jurisprudence”,27 The Hastings Law Journal 779-792（1976）.40 参见 美 E.博登海默：法理学:法律哲学与法律方法,邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 216-218 页,41 See Julius Stone,The Province and Function of Law:Law as Logic,Justice and Social Control,Associated General Publications Pty.Ltd.,1946,pp.3-43.42 See Edgar Bodenheimer,“Seventy-Five Years of Evolution in Legal Philosophy”,23 The American Journal of Jurisprudence 204（1978）.43 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 273-274 页。44 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 5 页。45 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 10 页。46 德 阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯默尔主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第117页。47 参见 英 哈耶克：自由秩序原理（上册），邓正来译，生活 读书 新知三联书店 1997 年版，第 301 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期148错误的根源在于将法律的实然与应然分离，将价值因素从法律之中排除出去。48一方面，伯尔曼对于经济决定论的方法论进路表示怀疑。在他看来，在法律与经济因素之间存在着相当程度的关联，政治上的优势者用法律手段来保障自己的经济利益也很常见，但法律与经济之间却绝非一种因果关系。另一方面，伯尔曼同样批评了韦伯的政治决定论。在他看来，韦伯笼统地将四种理想的法律类型与各种不同的政治统治类型对应起来，认为各种法律秩序之间差异性的主要决定因素是“政治权力关系的多样性”，其实就是一种政治决定论。49而韦伯的那些观点，无疑是一种将观念性和规范性的东西归结为政治，又将政治归结为强制和暴力的还原论，在伯尔曼看来，韦伯的这种法律社会学总体上有害无益。50与伯尔曼对于还原论性质的社会科学的严厉批评相比，他对于自然法理论本身并无太多批评。在他看来，无论是亚里士多德托马斯主义的自然法，还是以霍布斯、洛克为代表的近代自然权利理论，甚或是美国宪法中诸如“正当程序”“平等保护”等具有高级法性质的内容，都是构成西方法治传统的重要成分。51但正如伯尔曼所指出的，法律不只是有道德内容，抽象的法律原则总是在具体的历史语境中被加以实现的，如果不考虑历史中的细节，仅靠原则的推理，未必能对历史事件的是非曲直作出准确的判断，伯尔曼援引无名式的箴言“没有哲学的历史是盲目的，没有历史的哲学是空洞的”52说的就是这个道理。而对于历史法学，伯尔曼的态度最为温和，并试图以之为基底，整合另外几种方法论理路，不过在他看来由萨维尼所开创的历史法学派发展到当代已然有了不少问题，并在很大程度上背离了萨维尼的初衷。他对于历史法学派的批评在于以下几个方面：首先，历史法学派内部具有浪漫主义与保守主义的倾向，其对“民族精神”（Volksgeist）的推崇，很容易走向一种狭隘的民族主义；53其次，历史法学派的研究往往缺少比较视野，这类研究部分由于民族主义的意识形态，部分由于接受了实证主义的某些前提，往往画地为牢，将自身局限于一国的历史经验之内，因此很难从中洞悉法律的全部的一般性特征，常常沦为饾饤琐屑之学；最后，历史法学的发展逐渐社会学化，甚至完全退化成法律史研究，由于失去了规范性的特征，所以历史法学不再能提供一种正当性基础，而只能提供一种证据或者解释。54尽管伯尔曼对历史法学有这样或者那样的批判，但在他看来，历史法学有着能够兼顾价值、制度与事实三个层面的优点，只要在价值层面祛除其浪漫主义、民族主义的成分，代之以一种更为开放的态度，就能重新焕发生机。三、在价值观与方法论之间：伯尔曼的综合法学伯尔曼的综合法学思想如何定位？是否真像有论者所指出的，就是因为符合汉语学界“中庸”的学术品味，而被夸大了真实影响？55从上述学术史的梳理可见，伯尔曼的综合并非只是“和稀泥”，其48 参见 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 103 页。49 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，第 540 页。50 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 234 页。51 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，第 12 页。52 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 271 页。53 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 266 页。54 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 283 页。55 参见金欣：综合法学与中国：一场误会，载 社会科学论坛 2017 年第 11 期，第 124 页。陈亚飞法学方法的“正位术”149有着明确的问题意识。在伯尔曼看来，西方正面临着一场“整全性”危机，这个危机的最终根源在于笛卡尔以降的怀疑主义、唯理主义造成的一系列二元论对立。56然而，这些二元对立是现代西方法治的构成性因素，取消这些对立，现代西方就不能称为是“现代的”，如果取消宗教与法律、道德与法律之间那种最起码程度的分离，现代人的自由与尊严就无从保障。就此而言，伯尔曼并非试图取消这些对立，使得法律重新神圣化或者宗教戒律重新法律化，而是在一定程度上恢复两者之间的关联。57然而，正是以韦伯为代表的那种社会学理论，认为这种重新连接是不可能的，在他那里人们完全不可能在价值方面达成共识，唯一可能是运用工具理性发展出来的形式法治，这种“铁笼”是人类不可避免的宿命。58伯尔曼有关宗教与法律关系的研究以及其综合法学的方法论进路，首先针对的就是韦伯这一有关人类理性灰暗前景的断言。而这一点也就构成了伯尔曼与综合法学另一代表性人物霍尔之间的实质性区别，霍尔试图整合的是自然法学、实证法学以及法社会学三大流派，而伯尔曼试图整合的则是自然法学、实证法学以及历史法学三大传统法学流派。59在伯尔曼那里，法社会学不过是实证主义的一个部分，而且可能是最不好的那个部分，因为其完全断绝价值与制度之间的关联，而历史法学虽然有着民族主义的隐患，但经过改造完全可以成为兼容自然法学与实证法学的基础。更需要指出的是，在伯尔曼那里，历史不只是历史事件发生的场所，而是与人的“希望”息息相关的，既面向过去又指向未来，甚至具有某种意义上的主体性，因此，它既是事实又饱含了价值。60基于以上的问题意识，伯尔曼扩大了法的概念，拒绝承认诸如“法律是主权者的命令”的实证主义法律观，将法律当作一个由多个概念层次构成的意义体系：首先，法律是社会中分配权利和义务的结构与程序；其次，法律是有关人类的正义观念；再次，法律是综合法学体系内的法律，在这里,法律是自然法视域中的正义观念以及权利与义务观念、历史法学视域中的社会成员所感受到的东西以及实在法视域中的社会公共规则体系三种形态的结合，是一个综合法学的法律概念；复次，伯尔曼还将“法律”理解为实际运作的法律，它有时候包括被称为法律过程（legal process）或者德语称之为法律现实（Rechtverswirklichung）的东西；最后，法律被当作一种法律体系，也即从 12 世纪开始在“西方”国家中发展起来的具有内在融贯性的实体。61总而言之，伯尔曼综合法学中的法律概念，绝非实证主义意义上的法律概念，其不仅包括立法、司法、执法、守法等法律活动，也包括自然法、公正等价值理念。在这个法律概念之下，伯尔曼进一步阐明了三大法学派所代表的三种研究视角各自的位置，也即一种“正位术”的工作。在他看来，三大法学派都只片面地从单个维度探讨了法律中的某个方面，并夸大了这个方面的重要性：自然法神化了人性，实证主义者神化了国家意志，而历史法学派则神化了民族。62伯尔曼主张将这些“排他的”政治的和分析的法学、“孤傲的”哲理的和道德的法学以及“唯我独尊的”历史的和社会经济的法学在一个共同关注的中心点上予以整合，形成一个超越学院藩篱的法学理论。63这种整合不是简单地相加，而是有机综合。在这种思想指导下，伯尔曼建立了以自56 参见 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 3-5 页。57 参见 美 伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 31 页。58 参见李猛：除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题，载李猛主编：韦伯：法律与价值，上海人民出版社 2001 年版，第 141-163 页。59 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 271 页。60 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 290 页。61 参见 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，第 3-5、9、11 页。62 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 274-275 页。63 参见 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，“序言”第 3 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期150然法为价值观基础，以历史法学为研究方法与背景，并批判吸收实证主义有价值之理论的综合法学思想。其将自然法学的“超越性”、实证法学的“逻辑性”“规范性”以及历史法学的“传统性”熔于一炉，推动了综合法学的新发展。首先，伯尔曼同意自然法学派在实定法之上存在着作为其正当性依据的道德法则的主张，而在中世纪托马斯主义版本的自然法与近代启蒙的自然权利说之间，他更倾向于前者。不管哪种版本的自然法，其所包含的都是一些抽象的原则，人们可能会就这些原则本身达成一致，但在这些原则的运用上则不可避免地会发生分歧。这是因为在具体的个案中，这些自然法原则有可能发生冲突，而这些冲突绝非单纯的逻辑推理可以解决，同时这些适用自然法原则的人，也会因为自身个别的主观性状，作出不同的选择。64在这种情况下，就需要实证法学的方法以及历史法学的方法来加以辅助。其次，伯尔曼显然反对实证法学将道德与法律完全脱钩的主张，这也是伯尔曼整个学术生涯核心性的观点。不过，他对于实证法学，尤其是教义学性质的实证法学表达了同情的理解。在他看来，实证法学派在当代已经和自然法学派有了一定程度的融合，而且在现实生活中，实证法学派与自然法学派之间的对立并没有想象的那么绝对，实证主义者也有自己的道德立场，在其他条件相同的情况下，他们也会和其他人作出差不多的判断。65典型的例子就是纽伦堡审判，实证主义者们并不会因为自己秉持的方法论，就认为受审的纳粹战犯无罪。更重要的是，实证主义的某些主张本身就是西方法律传统的一部分，比如将法律当作一个内在融贯的体系，以及法学被认为是构建这一体系的法律科学。66最后，伯尔曼改造了历史法学。在 20 世纪，历史法学几乎完全失去了影响，之所以这样，在伯尔曼看来，是因为历史法学接受了兰克以来的实证主义史观，67这种经验性的、技术性的历史观排除了历史中内蕴的标准和目标，而这些恰恰是历史法学的灵魂。伯尔曼从自然法的角度批判了历史法学在新的时期的退变，认为历史是指引当下和未来具有重要的规范意义和价值意义的范畴，而价值维度的失落以及对法的历史进行哲学反思的忽视，正是历史法学丧失旺盛生命力的直接原因。伯尔曼既不完全认同历史法学浪漫的民族主义情结，也绝不赞同这种毫无生机的“传统主义的”或“泥古主义的”的技术、经验历史观。68伯尔曼认为，长期历史经验指引法律走向一个特定的方向，而对其所历经的历史时代的研究则有助于让我们发现、确立法律的根源、本质及法律所应该依据的标准和基础。寻求具体的历史的自然法，在流变的历史中寻觅一个相对确定的自然法，这正是伯尔曼独辟蹊径之处。总而言之，无论是自然法学的道德、宗教或理性，还是实证主义的政治或经济，或者历史法学之传统抑或民族，都无法单独作为西方法律传统的一个根基和最终根据。它们中的每一种理论都仅仅注意到真理的某一个方面,它们中任何一个理论都不能单独地为理解西方的法律理论提供一个基础。69 就此，伯尔曼提出，一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学是可能的，这是因为历史、价值和法律的三个维度并不是真正对立的，而是同一事物的一体三面。尽管在权力与道德、制度与价64 这也是即便康德也认为在先天的法权原则之外还需要实证法的原因，参见杨陈：康德法权哲学的实证主义倾向，载 人大法律评论 2015 年卷第 2 辑，法律出版社 2015 年版，第 79-82 页。65 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 277-278 页。66 参见 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，第 8-9 页。67 参见 美 伯尔曼：信仰与秩序：法律与宗教的复合，姚剑波译，中央编译出版社 2011 年版，第 285-286 页。68 参见 美 伯尔曼：法律与革命（第二卷）新教改革对西方法律传统的影响，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版，第 3 页。69 参见 美 伯尔曼：法律与革命（第一卷）西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社 2008 年版，第 11-12 页。陈亚飞法学方法的“正位术”151值之间存在张力和矛盾，但在历史之中，它们是互动的，法律是一个按照经验，在秩序和正义之间作出平衡的过程，是精神和物质、观念和经验的互动过程。70四、非