共有物分割诉讼的类型分析.pdf

共有物分割诉讼的类型分析刘子赫内容摘要:共有物分割诉讼诉的类型受案件具体诉讼请求与分割权性质学说的双重影响 共有物分割可以分为结束共有关系、确定分割方式和履行分割方案三个阶段各个阶段当事人的行为差异将导致具体诉讼请求不同 共有物分割权的各种性质学说都有其适宜的比较法背景请求权说可以在德国体系中得到恰当解释但需要配合排除适用诉讼时效的特殊规则我国统一设置按份共有与共同共有分割权的规范更适应形成诉权说 法院应根据原告实际请求结合权利定性确定分割诉讼的具体类型适配相应程序 诉讼中确定分割方式的阶段在程序上具有特殊性 确定分割方式的判决或调解书的执行力应区分类型判断具体方式应该在判决中写明不能留待执行阶段确定 共有物分割诉讼中确定分割方式的部分在不受处分原则限制、不适用败诉方承担诉讼费用原则等方面具有非讼性质但其仍应为重视辩论原则的诉讼事件 虚拟财产在确定分割方式时需要区分不属于财产的内容同时注意其在可分割性和可转让性上的特殊性质关键词:共有物分割分割权性质诉的类型执行力虚拟财产中图分类号:.文献标识码:文章编号:():./.一、问题的提出中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第 条、第 条分别规定了共有人分割共有物的原则和方式但既往对共有物分割诉讼诉的类型及影响类型的分割权权利性质仍存在不同观点 因此对共有物分割诉讼具体情形的分析不仅决定其诉讼性质、影响其适用程序还将产生不同的法律效果影响实体法律关系变动于程序法和实体法上均有实益 理论上之所以难以形成统一观点可能存在下述三个层次的原因第一共有物分割存在不同具体情形指向不同诉讼请求 共有物分割存在协议分割和依法分割(或称裁判分割)两种不同程序两种程序都可能在不同阶段形成诉讼诉讼中实体法律关系状况、当事人诉求也并不相同 既然请求分割的共有人提起诉讼时的“分割权”实体基础相异对应的诉讼请求自然就存在差别第二民法典文本与实体法理论不协调 民法典第 条在区分两种分割程序后进一步规定 中国政法大学民商经济法学院助理研究员本文系国家社会科学基金重大项目“民法典与民事诉讼法的协同实施研究”(项目编号:)的阶段性成果 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典物权编的解释(一)第 条的规定人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书将产生非经法律行为变动物权的效果由此需要确认哪些法律文书属于该条规定范围了按份共有与共同共有关系下依法分割的条件但该条在描述依法分割时使用“可以请求”一语这与将其理解为形成权的通说观点存在抵牾 共有物分割权的权利性质不仅在比较法上存在差别在我国形成权通说的内部也存在普通形成权与形成诉权的争论第三共有物分割权性质与分割诉讼诉的类型未能衔接 诉的类型应与原告的诉讼请求和实体法基础相对应将共有物分割权定位为请求权、普通形成权及形成诉权将分别对应给付之诉、确认之诉和形成之诉 一般认为三者中唯有形成之诉可以产生变动法律关系的形成判决但又仅有给付之诉具有强制执行力 如果从分割诉讼所欲解决的实际问题逆推原告主张的诉讼请求可能难以证成共有物分割权仅有唯一权利性质厘清分割权权利性质与分割诉讼诉的类型需要一一回应前述问题方能得出实体和程序衔接妥当的法解释方案 首先本文将从民法典条文出发分析分割程序中可能涉及的不同诉讼请求其次本文将回顾共有物分割权权利性质的不同学说探寻比较法上我国与德国、日本和我国台湾地区对共有物分割权性质定位形成差异的原因再次本文将基于不同学说的分割权权利性质确定不同情形下分割诉讼请求对应的诉的类型最后由于共有物分割诉讼在确定分割方式部分有别于普通诉讼本文将讨论该阶段的一些特殊程序问题二、共有物分割诉讼的不同请求共有物分割在法规范上通常包含“结束共有关系”和“分割共有财产”两个方面在民法典中分别体现为第 条与第 条 其中“结束共有关系”指向第 条规定的共有人之一分别在按份共有和共同共有两种关系中单方请求结束共有关系加上协议分割一共三种情形 第 条规定了共有关系结束后分割共有物的方式具体可分为约定方式和法定方式法定方式又包括实物分割、变价分割和折价分割(或称折价赔偿)三种方式 此外虽然法条并未写明但约定或法定分割方式确定后还需要共有人实际配合履行才能完成分割 因此共有物分割程序包含结束共有关系、确定分割方式、履行分割方案三个阶段的内容协议分割的内容是对分割方式的约定共有人间能够直接达成协议侧面说明他们同样达成了结束共有关系的合意故在共有人就分割达成协议的情况下可以一步解决前两个阶段的问题 而在共有人间约定不可分割或无约定时主张分割的共有人需要确定其是否有权请求依法分割 确定主张分割的共有人请求依法分割后共有人可以协议或继续依法确定分割方式 例如诉讼离婚的双方可以协议分割共同财产也可以请求法院依法分割(民法典第 条第 款)无论是以约定还是以法定方式达成分割方案都可能出现共有人不配合履行义务的情况此时共有人就需要行使方案赋予的权利 上述流程可以图示说明(图)基于分割程序中三个阶段的具体流程的不同实践中可能存在六种不同的情形(表)主张分割的共有人并非在每一种情形中都需要提起诉讼 例如在“协议分割约定方式自愿履行”这一情形中共有人协议解除共有关系约定明确分割方式最终各自自愿履行完成分割交付如此全过程都无需诉讼在其他需要提起诉讼的各种情形中原告具体行使的实体权利及对应提出的诉讼请求也各不相同主张分割的共有人可结合分割程序无法顺畅推行的实际需要提起诉讼 具体而言对应三个阶段的诉讼请求可能是:请求法院确定原告有权结束共有关系请求法院依法确定分割方式请求法院要求被告按照法定或约定的分割方式履行义务 不同情形中原告可能提出了单一诉讼请求也可能提出了多项诉讼请求共有物分割诉讼的类型分析 共有物分割权利的性质存在不同学说为避免使读者在阅读时出现语词混淆本文使用“共有物分割权”而非“共有物分割请求权”有学者从共有物分割形成判决类型的角度逆推认为其权利性质应为介乎于形成权和形成诉权之间的“第三种形成权”参见房绍坤:导致物权变动之法院判决类型载法学研究 年第 期第 页 另有学者认为因为分割请求权并非必须依诉行使所以应当为普通形成权参见刘宇:论共有物分割请求权的性质及行使方式载财经法学 年第 期第 页 参见日高桥宏志:民事诉讼法 制度与理论的深层分析林剑锋译法律出版社 年版第 页图 共有物分割程序表 共有物分割流程的不同情形序号流程可能涉及的诉讼请求协议分割约定方式自愿履行无需诉讼协议分割约定方式强制执行要求履行义务依法分割约定方式自愿履行结束共有关系依法分割约定方式强制执行结束共有关系要求履行义务依法分割法定方式自愿履行结束共有关系确定分割方式依法分割法定方式强制执行结束共有关系确定分割方式要求履行义务正是因为共有物分割中包含多个阶段的法律问题各个阶段又具有不同效果故而理论上很难将其统摄为单一的实体权利也难以将原告具体、不同的诉讼请求统摄为单一的诉的类型 当然要确定共有物分割诉讼诉的类型仍然需要先回溯到其实体法基础上确定权利性质三、共有物分割的权利性质共有人成功结束共有关系并基于约定或法定分割方案获得债权或物权后可在第三阶段向不自愿履行的其他共有人请求履行其权利性质当然为请求权 因此实体法上权利性质存在争议的“共有物分割”是指分割程序的前两个阶段 但是这一狭义的“共有物分割”仍然存在不同情形并非每一种情形中都需要共有人行使权利共有人分割共有物的权利也并非都是法定权利首先协议分割属于共有人多方意思表示直接导致法律关系变动本身不涉及权利行使 其次除在分割时达成协议外法律并未禁止共有人事先约定分割条件条件成就时共有人行使的是约定权利而非法定权利例如民事合伙可以约定解散条件 最后仅当共有人在无约定或违背限制分割约定要求分割时才适用民法典第 条依法分割的规定行使法定权利 从这一列举来看共有人分割共有物的方式及行使权利的情形与合同解除具有相似性(表)如果与解除权对应将共有物分割权理解为形成权可以恰当地将权利行使效果解释为共有人之一以其单方意思表示变动多数共有人间共有关系表 共有物分割与合同解除的对比权利类型合同解除方式共有物分割情形不涉及权利行使合意解除协议分割约定权利约定解除事先约定分割条件法定权利法定解除依法分割 法 学 版 民法典中对依法分割使用了“请求”一语却并未明确其请求对象为人民法院这就使得其表述既有别于作为普通形成权的解除权(“可以解除”民法典第 条第 款、第 条)也有别于作为形成诉权的撤销权(“请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”民法典第 条)既然从法条文本不能得到确定答案那么就应该考虑各种权利性质的观点是否能够成立并与民法典体系兼容 对于共有物分割权的权利性质理论上主要有请求权、普通形成权、形成诉权三种观点(一)请求权抑或形成权最高人民法院释义书认为如果存在不得分割的约定或者没有重大理由共有人就不得请求分割进而指出这不符合形成权的特征而应为请求权笔者认为这一观点属于对形成权的误读 形成权虽然是依单方意思表示变动法律关系的权利但并非无行使条件限制的权利法定形成权通常都有形成原因因此这并不是支持请求权说的有力理由 将共有物分割权理解为请求权存在的真正障碍在于请求权是要求平等主体作为或不作为的权利向人民法院或仲裁机关请求并非请求权但如果请求的是其他共有人请求权相对方的作为要如何实现变动法律关系的目的也并不明确但是以请求权分割共有物在理论设计上是可以成立的 德国法认为“分割请求权”()是一种请求权而非形成权这是因为德国传统理论将结束共有关系(第 条)和确定分割方式(第 条以下)分别对应两阶段的请求权前者指请求对方同意结束共有关系()后者指请求对方配合分割的实施()结束共有关系的同意可通过提起给付之诉获得拟制意思表示的判决来实现(第 条)当前德国法不再强调区分两项请求权而是合并为请求履行分割所需行为这种理论设计能够让请求权间接实现类似形成权变动法律关系的目的因为拟制的意思表示同原告自身的意思表示结合后同样能够达成分割协议从而产生结束共有关系的法律效果(图)图 共有物分割的德国模式德国将共有物分割权理解为请求权的深层理由在于共有关系(仅指按份共有)本身是共有人间合意达成的私法关系其分割与否、如何分割完全属于意思自治范畴 因此德国民法典将共有关系归入债共有物分割诉讼的类型分析 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典物权编理解与适用(上)人民法院出版社 年版第 页 陈卫佐教授将其翻译为“取消请求权”参见德国民法典(第 版)陈卫佐译法律出版社 年版第 页沈冠伶教授将其翻译为“分割请求权”参见沈冠伶:诉讼上和解与裁判外纷争处理载苏州大学学报(法学版)年第 期第 页脚注 本文考虑统一使用“分割”一语选择后一译法././.中文资料可参见陈荣传:共有物分割请求权是否为形成权?载苏永钦主编:民法物权争议问题研究清华大学出版社 年版第 页刘明生:民事诉讼实例研习(第 版)元照出版公司 年版第 页 ./.也有教科书仍然表述为多阶段的历史观点并认为可以客观合并的方式提出./.对历史观点的批评./.编处理且法条中并未如民法典以及日本法、我国台湾地区“民法”一样直接提及向法院请求分割所谓“依法分割”是为保证分割自由而对当事人意思表示的拟制将共有物分割本质视为各共有人所持份额相互交易、移转的观点在采形成权说的日本和我国台湾地区也同样存在单纯从理论上看请求权说和形成权说是两种可能的路径但就体系兼容而言请求权存在诉讼时效问题故德国法上需要单独说明“分割请求权不受消灭时效限制”(第 条)我国台湾地区学者则一般以分割权不受时效限制为由偏向选择形成权说对于同样没有设置特殊规定的我国大陆地区而言相较也以形成权说为宜不过正因二者的区别在于需要配套的法律规定不同所以选择何种学说并不存在绝对的高下之分且事实上民法典中同样存在部分请求权不适用诉讼时效的特别规定(民法典第 条、第 条)故并非不可“转向”请求权说同时请求权说下请求作为的内容为相对方作出同意结束共有和同意分割方案的意思表示正因可以单方请求故在诉讼中可直接作出拟制意思表示的给付判决其实际效果亦与形成权说单方意思表示变动法律关系相近 当然需要承认拟制同意的理解方式的确不如形成权直观德国法上形成之诉中也存在“真正形成之诉”与“不真正形成之诉”()的区分后者指形成效力可通过当事人间法律行为合作(通常是被告同意)达成的形成之诉两种理论建构方式均可达成相似效果(二)普通形成权抑或形成诉权以变动实体法律关系为法律效果的形成权内部又可具体区分为普通形成权和形成诉权其中前者仅需通过权利人向相对方作出意思表示即可发生效果而后者限定为仅可通过诉讼或仲裁的方式获得裁判才可实现 日本和我国台湾地区理论上将共有物分割作为形成权而非形成诉权与其分割权仅适用于按份共有有关比较法上的共有物分割规则通常以自由分割为原则限制分割为例外这是因为比较法仅在按份共有语境下设置一般性的共有物分割规则 德国民法典第 条、日本民法典第 条、我国台湾地区“民法”第 条均可表明其规制的仅为区分共有人份额的按份共有(也称一般共有、分别共有)关系不当然包括共同共有(也称合有、公同共有)瑞士民法典和我国台湾地区“民法”更是鲜明地区分出按份共有和共同共有的分割规则共同共有虽可准用共有关系结束后确定分割方式的规则但并不共享自由分割的分割权 既然按份共有关系中任一共有人可以自由结束共有关系那么他只要行使作为形成权的分割权在该意思表示到达全体共有人之时就发生效力 相应地协议分割也就仅在达成约定分割方式 法 学 版 亦由此德国法上不认可共有物分割判决可以直接变动物权因为私人自治不能创造物权或其他对第三方有效的权利.().参见日我妻荣:我妻荣民法讲义:新订物权法中国法制出版社 年版第 页陈计男:分割共有物之诉之审理及其裁判之效力载民事诉讼法之研讨(二)三民书局 年版第 页(陈荣宗评论)参见王泽鉴:民法物权北京大学出版社 年版第 页谢在全:民法物权论(上册)中国政法大学出版社 年版第 页吕太郎:民事诉讼之基本理论(一)元照出版公司 年版第 页(本文亦有对日本请求权说与形成权说观点的列举)最高人民法院释义书即认为共有物分割权不适用诉讼时效参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典物权编理解与适用(上)人民法院出版社 年版第 页 参见德罗森贝克等:德国民事诉讼法(下)李大雪译中国法制出版社 年版第 页././.参见王泽鉴:民法物权北京大学出版社 年版第 页日我妻荣:我妻荣民法讲义:新订物权法中国法制出版社 年版第 页日近江幸治:民法讲义:物权法王茵译北京大学出版社 年版第 页德鲍尔施蒂尔纳:德国物权法(上册)张双根译法律出版社 年版第 页 瑞士民法典第 条、第 条分别是对按份共有分割请求权和分割方式的规定第 条则规定了共同共有关系的终止(因共有物转让或共同共有关系结束)和分割(准用按份共有规定)我国台湾地区“民法”安排基本相似分别对应第 条、第 条以下(分别共有)和第 条、第 条(公同共有)上具有意义 即使共有人间不能就分割方式达成协议共有人也只需要单独对确定分割方式提起诉讼无须再要求法院结束共有关系故“结束共有关系”的权利也就不可能成为形成诉权不过与德国合并“结束共有关系”和“确定分割方式”两个步骤的请求权不同日本和我国台湾地区民法理论中的共有物分割权不包含确定分割方式的内容当共有人未能就分割方式达成协议请求法院依法分割时仍然需要再行使形成诉权(图)房绍坤教授所构造的“第三种形成权”正是这一理解下先行使形成权结束共有关系后行使形成诉权确定分割方式的结合图 共有物分割的日本、我国台湾地区模式但是我国民法典设置的是按份共有与共同共有统一适用的分割规则这一设计忽视了共有人在不同共有关系中分割共有物的区别以及权利性质差异 按份共有以自由分割为原则但共同共有一般仅可在其共有基础法律关系结束后才能分割共有财产早在制定中华人民共和国物权法(以下简称物权法)之时就有德国学者质疑我国对共同共有作一般规定的作法时任马普所私法研究所研究员的 .博士认为按份共有和共同共有的结构功能很不一样虽然制定一般性的分割规则有其可取之处但还是不应忽视不同共同共有关系的具体特质因此民法典第 条“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”应当作为转引规则引导法官具体适用各共同共有关系解除后分割或共同共有关系存续期间基于特定分割事由分割(如婚内分割共同财产)的具体规定而不能直接作为共同共有关系下分割共有物的法定授权规则 一般认为我国导致共同共有的基础关系包括夫妻关系、继承关系、合伙关系、建筑物区分所有权中共有部分以及因家庭关系视为共有(民法典第 条)等情形按照对应法律关系的具体规定前述共同共有的基础关系通常无法由单方意思表示解除例如离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式(民法典第 条、第 条)在这种情形下协议才具有通过解除基础关系来结束共有关系的意义而共有物分割诉讼的类型分析 参见日近江幸治:民法讲义:物权法王茵译北京大学出版社 年版第 页(“此分割请求时单方提出共有关系的解除和财产的分割而并不要求其他共有人的行为所以具有形成权的性质”)谢在全:民法物权论(上册)中国政法大学出版社 年版第 页(“共有物分割请求权乃各共有人随时以一方之意思表示请求他共有人终止共有关系之权”)严格来说日本和我国台湾地区实体法理论上并不强调确定分割方式的权利性质但从“裁判分割”的语义以及普遍认同其判决为形成判决的诉讼法观点来看应当认为该权利是形成诉权 类似观点参见吕太郎:民事诉讼之基本理论(一)元照出版公司 年版第 页 参见房绍坤:导致物权变动之法院判决类型载法学研究 年第 期第 页 参见崔建远:中国民法典释评:物权编(上卷)中国人民大学出版社 年版第 页 参见高志新编:中华人民共和国物权法:立法进程资料汇编中国政法大学出版社 年版第 页 参见崔建远:物权法(第 版)中国人民大学出版社 年版第 页在无法达成协议时共有人也必须经由司法程序实现解除基础关系的目的进而被赋予相应的形成诉权综上所述在明显区分按份共有和共同共有规则的法域可以将按份共有的分割权理解为形成权同时不单独强调共同共有的分割权仅将对应共有关系的结束视为基础关系解除的自然后果 相反民法典虽然区分按份共有和共同共有分割权的行使条件但无论是在规范文本还是在理论讨论上都并未区分二者的权利性质 此种统一讨论的共有物分割权就容易受到共同共有关系的影响进而将本应仅用于区分分割方式的协议分割和依法分割升格为结束共有关系的两种路径并把适用后者的情形统一理解为形成诉权(表)对此我国对共有物分割权权利性质的理论建构就存在两种选择:其一是区分按份共有分割权与共同共有分割权将按份共有的部分与日本、我国台湾地区模式保持相同其二是维持现行法将二者统一理解为形成诉权表 共有物分割权的权利性质对比法域结束共有关系确定分割方式德国请求权(仅按份共有)日本、我国台湾地区形成权(仅按份共有)形成诉权我国(方案一)按份共有:形成权共同共有:形成诉权形成诉权我国(方案二)形成诉权形成诉权虽然形成诉权增加了权利仅可依诉行使的限制但将按份共有中结束共有关系的权利理解为形成诉权或形成权实际差别不大 一方面按份共有人结束共有关系的权利选择何种性质对共有人通过协议分割共有物基本没有影响 另一方面在依法分割的情况下共有物分割毕竟也不能仅以结束共有关系为目标必然还需要确定分割方式并完成分割 由此在没有协议约定的情况下德国模式需要通过诉讼才能实现请求权日本、我国台湾地区模式也必须起诉确定分割方式故并未增加诉讼程序 经此梳理对结束共有关系权利性质采形成诉权说虽有立法时移植错位之嫌但就其实体法效果而言几无影响且自物权法 年立法以来也经长期实践检验而无大碍可谓“歪打正着”(三)统一权利性质下共同共有分割的特性虽然将结束不同共有关系的权利性质统一为形成诉权不会导致诉讼程序上的变化但不同共有关系中分割财产的审理内容上的差异仍然不可忽视 以德国法为例德国民法典第 条将按份共有关系视为共有之一般规则而条文中“法律另有规定”则主要指合伙财产、婚姻共同财产(约定共同财产制)和继承共同财产三种共同共有上述三种关系均对共有人自由分割财产作出限制合伙人和约定共同财产的配偶一方无权直接请求分割共同继承人不得处分个别遗产中的应有部分共有财产分割需要在合伙解散、退伙、除名配偶双方协议终止或裁判终止共有以及解除婚姻继承人分割遗产的情况下适用对应规则 法 学 版 除“基础丧失”外法律规定共同共有人还可在有“重大理由”时进行分割但立法释义书中仅列夫妻约定将共同财产制变更为分别财产制以及民法典 条规定婚姻关系存续期间内请求法院分割财产两种情形二者也分别需要协议或经过司法程序参见黄薇主编:中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读中国法制出版社 年版第 页 参见德梅迪库斯:德国债法分论杜景林、卢谌译法律出版社 年版第 页 此外还有配偶间约定的、生存配偶与共同晚辈直系血亲间延续的共同财产制(德国民法典第 条)亦因此共同共有在德国实际上是多种具体子类型法律关系的集合概念它们在一定程度上具有区别于按份共有的共同特征参见唐勇:共同共有词义考载王洪亮等主编:中德私法研究(第 辑)北京大学出版社 年版第 页 参见德梅迪库斯:德国债法分论杜景林、卢谌译法律出版社 年版第 页 参见德施瓦布:德国家庭法王葆莳译法律出版社 年版第 页 参见德特劳特:德国继承法李大雪等译法律出版社 年版第 页尽管我国学理上普遍使用共同共有和按份共有的分类方式但实证法上诸种具体法律关系如何归属仍存疑问尤其是对我国合伙(此处指合伙合同而非合伙企业)和继承是否属于共同共有争议颇多笔者无意讨论上述共同共有关系的定性问题但需强调对其相应共有财产分割规则予以特别注意就民事合伙合同关系而言合伙合同终止是分割合伙财产的必要条件(民法典第 条第 款)但合伙合同终止存在多种情况其中民法典合同编合伙合同一章明确规定了不定期合伙合同的任意解除权(民法典第 条第 款)以及因合伙人死亡、丧失民事行为能力或终止而终止合同(民法典第 条)人大释义书还认可合伙期限未满时基于约定事由、法定解除权等重大事由解除以及经全体合伙人协商一致解除从规范上看协商解除、通知解除(包括约定、法定、任意解除)以及一定条件下的自动终止都不以诉讼程序为必需通知解除情形表明我国法上民事合伙也存在以形成权结束共有关系的空间就婚姻关系而言除离婚外夫妻双方在婚姻存续期间还可基于分割财产的约定或婚内法定分割财产的事由进行分割(民法典第 条、第 条)这表明婚姻关系下共有财产分割可以不结束基础关系而获得分割请求权但除约定分割财产和协议离婚外无论是诉讼离婚还是请求分割婚内财产都需要经过诉讼程序即只能表现为形成诉权就继承关系而言虽然法律没有明确规定但以分割继承财产为目的的继承关系应当仅存在于分割过程本身结束共有关系和分割共有财产两步判断高度一致 基于遗产分割自由继承人一般可以随时请求分割遗产但必须通过诉讼程序进行同样只能表现为形成诉权尽管各种共有关系都可能发生共有债务但民事合伙和继承关系中一般要求先在分割前清偿债务后方可就剩余财产进行分割(民法典第 条、第 条)相较于份额相对清晰确定的按份共有或民事合伙关系(民法典第 条、第 条)婚姻关系和继承关系中存在基于共有人家庭贡献的酌定分配规则(民法典第 条以下、第 条以下)就分割方式而言由于民法典物权共有部分并不排除其他共有关系故不必按照比较法专门规定转引规则可当然适用第 条但如继承关系中胎儿应继份等特殊处理需要注意四、共有物分割诉讼诉的类型诉的类型由原告主张的诉讼请求及其实体权利基础决定一项诉讼请求通常包含一项实体权利构成一个诉讼标的对应一种诉的类型当存在多项诉讼请求时整个诉讼以及诉讼形成的判决即可能具有共有物分割诉讼的类型分析 对合伙共有性质争议的梳理可参见朱虎:民法典合伙合同规范的体系基点载法学 年第 期第 页对继承共有性质争议的梳理可参见房绍坤:论遗产共有的类型定位载求索 年第 期第 页 参见张静纯:民法典合伙合同终止规范体系统合载重庆广播电视大学学报 年第 期第 页 与合伙企业不同民法典未对合伙人的变更作出一般规定民事合伙中合伙人情况的变化默认为产生了新的合同原合同即已终止参见朱虎:民法典合伙合同规范的体系基点载法学 年第 期第 页 参见黄薇主编:中华人民共和国民法典合同编解读(下册)中国法制出版社 年版第 页 至于民事合伙是否也适用司法解除(民法典第 条、第 条第 款)有待具体分析 诸种合同解除方式对诉讼形态的影响参见刘子赫:民法典第 条第 款(违约方司法解除权)诉讼评注载云南社会科学 年第 期第 页 参见房绍坤等:婚姻家庭与继承法(第 版)中国人民大学出版社 年版第 页 人大释义书认为“先偿债后分配”属于原则参见黄薇主编:中华人民共和国民法典合同编解读(下册)中国法制出版社 年版第 页黄薇主编:中华人民共和国民法典继承编解读中国法制出版社 年版第 页 也有观点认为并不一定要以先清偿作为强制性规则参见朱虎:民法典合伙合同规范的体系基点载法学 年第 期第 页 实践中在上述特殊共有关系分割时明文援引民法典第 条的情况均有存在如河南省延津县人民法院()豫 民初 号民事判决书(民事合伙分割适用折价)、重庆市丰都县人民法院()渝 民初 号民事判决书(婚内财产分割适用变价或折价)、河南省邓州市人民法院()豫 民初 号民事判决书(离婚分割判决如协议不成则变价、折价)、北京市第二中级人民法院()京 民终 号民事判决书(继承分割适用折价)在传统诉讼标的理论(即诉讼标的识别标准旧实体法说)下我国规范上的诉讼标的和诉讼请求原则上应作一元论理解参见任重:论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系载中国法学 年第 期第 页混合性质 要全面确定各种情形中的诉的类型需要先确定各项诉讼请求所涉实体权利再结合具体情形进行组合(一)约定方式分割共有人以约定确定分割方式后可以基于该债权契约而对彼此具有请求权这一点在各法域并无差异因此在表 情形(协议分割约定方式强制执行)中共有人在诉讼中行使的是基于分割协议的债权请求权“要求履行义务”的诉讼请求内容具体应为要求被告人按照协议履行具体义务对应诉的类型即为给付之诉作出的判决是给付判决 给付判决具有执行力这证明“实体权利诉讼标的诉的类型”的推理结构不仅简洁明确而且能够符合共有人行使权利的目的即通过诉讼获得强制执行同理该“请求权给付之诉给付判决”的对应关系也适用于表 情形(依法分割约定方式强制执行)中同样以约定分割方式为权利基础的“要求履行义务”的诉讼请求 在原告提起诉讼请求结束共有关系并得到法院认可后若双方共有人在诉讼外就分割方式自行达成和解协议自然同样仅具有债权契约的地位 但如果双方在庭前达成协议并制作调解书此时的调解书效力是与被替代的形成判决相当还是仅具有债权契约的地位呢?虽然最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典物权编的解释(一)(法释 号)第 条对民法典第 条规定的可直接引发物权变动的“法律文书”作了一定限制但调解书是否在其内并不清晰既往讨论中学者亦有不同观点:有的学者认为调解书的制作主体是法院应当具有同对应的形成判决书相当的效力有的学者则认为调解书属当事人合意不具有形成力实质与债权契约相当形成之诉并非均可调解如涉及确认婚姻关系和身份关系的案件(如亲子关系异议之诉)即不可调解故笔者认为令调解书不具有形成力的根本原因在于调解并非以自认达成了形成诉权的行使条件而是在以意思自治为基本原则的私法框架内允许合意自由变动法律关系进而替代实现了形成诉权之目的 诉讼和解的实质是当事人以一定的实体法内容结束诉讼是私法上对诉讼标的的合意和公法上诉讼终结的合意的结合即使认可调解书具有某种形成力也是因为其对应的民事合意本身即可变动法律关系就其自身而言仅具有与确认判决相近的确定力有给付内容的则有执行力但不能以“诉的类型判决效力”对应关系理解共有物分割诉讼中就确定分割方式达成的调解书本质上是经法庭确认的共有人间的分割协议后续物权变动仍需遵循因法律行为变动物权的规则 因此共有物分割中可以经由判决直 法 学 版 例如我国台湾地区学者王泽鉴、谢在全均认为分割协议构成债权契约参见王泽鉴:民法物权北京大学出版社 年版第 页谢在全:民法物权论(上册)中国政法大学出版社 年版第 页 参见陈荣宗、林庆苗:民事诉讼法(中)(第 版)三民书局 年版第 页房绍坤:法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究载法商研究 年第 期第 页沈冠伶:诉讼上和解与裁判外纷争处理载苏州大学学报(法学版)年第 期第 页程啸:因法律文书导致的物权变动载法学 年第 期第 页屈茂辉:民事法律行为之外的原因所致物权变动规则载法学 年第 期第 页 瑞士法上认为共有物分割诉讼中的诉讼和解与其判决具有相同效力无需登记即可变动物权.参见崔建远:中国民法典释评:物权编(上卷)中国人民大学出版社 年版第 页任重:形成判决的效力 兼论我国物权法第 条载政法论坛 年第 期第 页王明华:论物权法第 条中“法律文书”的涵义与类型载法学论坛 年第 期第 页 我国台湾地区实务观点认为和解并无形成力参见沈建兴:强制执行法逐条释义(上)元照出版公司 年版第 页 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释(法释 号)第 条规定:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件不得调解”参见日伊藤真:民事诉讼法(第 版补订版)北京大学出版社 年版第 页德罗森贝克等:德国民事诉讼法(下)李大雪译中国法制出版社 年版第 页 由于调解书和确认判决形成机制的差异不能认为调解书具有与判决相当的效力例如既判力参见肖建国、黄忠顺:调解协议向执行名义转化机制研究载法学杂志 年第 期第 页任重:民法典第 条(法律文书导致物权变动)诉讼评注载云南社会科学 年第 期第 页接变动物权的法律文书应当限于通过法定方式作出分割的形成判决(二)法定方式分割不同于协议分割依法分割涉及共有物分割权的行使受不同法域对其权利性质理解的不同诉的类型也就存在差异首先在日本和我国台湾地区结束共有关系的权利属于形成权无须通过诉讼方式行使故当共有人约定分割方式及自愿履行时无须提起诉讼相应地也就不存在有约定分割方式时通过协议或依法分割结束共有关系的区分当没有约定分割方式而需要依法分割时共有人需要行使形成诉权提起形成之诉获得相应形成判决其次在德国共有人通过行使请求权性质的共有物分割权可以一步达到明确其他共有人在分割中具体义务的目的 不同于日本、我国台湾地区将确定分割方式的权利理解为一项形成诉权德国民法典第 条(实物分割 )和第 条(出卖分割 )是单独的请求权规范提起的诉讼也是给付之诉两个请求权分别适用于共有物可分割和不可分割的情形其中实物分割请求权的内容是共有人应当说明其所拥有的份额并配合分割实物出卖分割请求权的内容则包含共有人容忍出卖共有物、说明份额及配合分割收益同时德国法上将结束共有关系与确定分割方式合并为单一请求权使共有人凭借经过单一给付之诉而获得的给付判决即可实现“结束共有关系确定分割方式要求履行义务”的综合效果 给付判决具有执行力当相对方共有人不欲配合分割时可以具体根据给付判决内容组合适用德国民事诉讼法第 条(交付动产)、第 条(替代执行)、第 条(意思表示拟制)等法条的不同执行方式最后我国对共有物分割权的权利性质理解更接近日本和我国台湾地区因此在诉的类型上也大体相同 二者区别在于由于我国的共有物分割规则统一适用于按份共有和共同共有关系在不区分二者的情况下如无约定就需要统一通过诉讼才能结束共有关系因此在共有人仅就分割方式达成约定的表 情形 和情形 中就还需要共有人提起诉讼结束共有关系(见表 列表情形序号与表 相同)表 各模式不同情形下诉的类型对比序号流程德国(仅按份共有)日本/我国台湾地区(仅按份共有)我国协议约定强制给付(协议请求权)给付给付依法约定自愿无需诉讼无需诉讼形成依法约定强制给付(结束共有关系)给付(协议请求权)给付(无需诉讼结束共有关系)形成调解书(庭前)/给付(庭外)依法法定自愿依法法定强制给付(分割请求权)形成形成形成形成共有物分割诉讼的类型分析 参见任重:民法典第 条(法律文书导致物权变动)诉讼评注载云南社会科学 年第 期第 页 若对形成权能否行使或是否已经成功行使存在争议双方原则上应通过确认之诉解决 如后续提起确定分割方式的形成之诉则可将之作为前提条件确认参见谢在全:民法物权论(上册)中国政法大学出版社 年版第 页吕太郎:民事诉讼之基本理论(一)元照出版公司 年版第 页 ././././.五、确定共有物分割方式的特殊程序问题如果只看确定是否有权结束共有关系和其他共有人配合履行分割方案即第一、三两个阶段共有物分割案件与普通诉讼并无差异无须在程序上作特殊安排 但当其第二阶段涉及由法院以法定方式确定分割方案时权利的构成要件和法律效果就与一般形成诉权存在差异需要对其裁判文书的执行力和确定分割方式的程序性质作特别讨论 此外随着电子信息技术的迅速发展与现实世界相对的网络世界中也逐渐出现了凝聚经济价值的虚拟财产此类非实体财产在确定分割方式时也具有一定特殊性(一)确定分割方式判决的执行力共有人根据不同阶段的实际情况分别提出不同诉讼请求不同案件诉的类型及其判决效力的差异可以解决当事人的对应需求 例如表 情形 和情形(自愿履行)无需强制执行仅需有形成力的形成判决帮助结束共有关系和确定分割方式表 情形 和情形(约定方式)虽然需要强制执行但共有人相应基于庭外约定提起给付之诉获得有执行力的给付判决 如果共有人就分割协议进行公证的也可以直接将公证债权文书作为执行依据 问题在表 情形(法定方式强制执行)中其形成的判决原则上不具有执行力如果其他共有人不配合是否还需要再基于新法律关系所赋予的请求权提起给付之诉?类似地如果表 情形 中是以调解书作出包含分割方式的裁判是否还需要提起给付之诉?形成判决不具有执行力既是实体法上形成权自身法律效果自然延伸的结果也受执行名义法定原则的限制 作为执行依据的判决书必须是终局的、确定的、具有给付内容的判决书以变动法律关系为目的的形成诉权及其形成判决自判决生效即实现目的本无强制执行需求故不得作为执行依据例如在合同撤销判决中并不当然包含双方返还财产、赔偿损失等给付内容为便于纠纷一次性解决即需要法官释明告知其提出返还请求但是共有物分割判决不同于一般的形成判决它在结束共有关系外还对分割方式做出了安排同样可以成为可执行的给付内容 如果不承认共有物分割判决具有执行力而要求共有人在对方不配合分割时再基于形成判决赋予的法定请求权提起给付之诉则有冗余不便之嫌弗如例外承认该形成判决同样具有执行力 我国台湾地区“强制执行法”即在此问题上有修改原先仍需另行提起给付之诉为减轻诉累现可直接作为执行依据其“强制执行法”第 条第 款规定:“关于继承财产或共有物分割之裁判执行法院得将各继承人或共有人分得部分点交之其应以金钱补偿者并得对于补偿义务人之财产执行”理论上可以理解为原告在起诉时一并提出了请求对方按照判决履行义务的给付之诉使“形成判决兼具给付判决性质”也有学者认为只要有给付内容的判决都可具有执行力带有给付内容的形成判决并不需要双重性质也可以作为执行依据这不失为一种体系融贯的解释方案不过对于这一基于实践需求而背离理论原则的例外仍有必要追问其是否可能存在隐患确定分割方式的分割判决或调解书是否适宜具有执行力可以区分分割方式来判断 对于变价与折价分割方式而言实际分割的是物拍卖的价款或补偿款执行时不存在共有人内部对于物的交付 就补偿 法 学 版 参见董少谋:民事强制执行法学(第 版)法律出版社 年版第 页谭秋桂:民事执行法学(第 版)北京大学出版社 年版第 页肖建国:民事执行法中国人民大学出版社 年版第 页 参见沈建兴:强制执行法逐条释义(上)元照出版公司 年版第 页 当前我国台湾地区实务对共有物分割执行之做法可参见林洲富:分割共有物之执行名义载月旦法学教室 年总第 期第 页 参见许士宦:裁判分割共有物分得部分之点交于执行力之扩张 最高法院历年有关裁判、决议(定)之研究载台湾本土法学杂志 年总第 期第 页 参见吴光陆:强制执行法(第 版)三民书局 年版第 页 参见李辉:我国共有物分割之诉性质研究载当代法学 年第 期第 页房绍坤、毕潇潇:论共有物分割之诉的法律属性载海南大学学报(人文社会科学