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法律史研究中的材料与方法（笔谈）编者按 年 月，南京师范大学法学院承办第十届全国青年法 史论坛，论坛特别设置主题为“法律史研究如何利用资料与方 法”的圆桌讨论，旨在呈现法律史领域青年学人所 专注主题的既往研究心路及前沿洞见。尤陈俊、刘 晓林、赖駿楠、侯庆 斌、郭淇斌、沈 伟、郑鹏、杜军 强等 法学、历史学学者各抒己见，贡献智识。为赓续学界 对此问题的讨 论热度，尝试跨越法律史研究中资料与方 法运用的困境，对方法和资料进行双向度的突破，专请史志强、杜军强、侯 庆斌、韩伟就其研究专长作以笔谈，以飨学林。清代的司法档案与法律史研究史志强史 料是历史学研究的基础 与对象。傅斯年曾道：“近代的历史 学只是史料学，利用自然科学供给我们的一切工具，整理一切可逢着的史料。”￥近代以来的中国历史学研究，受到兰克 实证主义史 学传 统的影响，重 视新史料的发现，强调史 料作 为立论的依据。其中档 案作为官方行政过 程中产生的文书，一直被认为是较为可靠的基础史料。明清档案被称为近代古文献的四大发现之一，而诸如刑科题本等史料在世纪年代之后逐渐受到史志强，华 东政法大 学 特聘副研究员。傅 斯 年：历史语言研究所工作之旨趣，载傅 斯年全集（三），湖南教育出版社 年版，第页。金陵法律评论（年卷）法制史学界的重视，从根本上改 变了中 国法制史研究的视野与范式。此后又有大量地方档案 与民间文献的发现，从而为通过地域研究阐发清代以降法律的多元性质提供了空间与可能。尽管法律 史 学 界已经在比较充 分地利用司法档案，但是对于档案的形 成过程以及史料性质 却还少有关注。韦伯指出，官僚制运行的基础就是书写档案。？尽管档案对于官僚组织的运作发挥着基础 性的作用，然而正如本？卡夫卡（）所指出的，目前的研究都是“通过”档 案而很少关注档 案本身。？在 福柯、德里达等人启发下，伴随着历史学研究的语 言学转向，后 殖民主义的历史学研究中 出现了所谓“档 案转向”的潮流。他们将档案视为一种帝国政府的治理技术，提倡“顺着档案的纹理”，通过档案的构成、形式等探讨殖民政治与国家权力的特点。？笔者结合斯多勒（）等人对于档 案的研究成果，探讨清代司法档 案的生成过程与利 用方法。一、清代司法档案产生的制度环境清代不仅对于刑事 案件设计了繁复的审转程序，以实 践其“慎刑”的理念，而且对司法文书的遣词造句和真实准确性也有严格的要求。康熙帝曾经“一一详阅”“岁内秋审重案”，指出此皆人命案件，关系最重，即一字一句不可错误”。？清政府对于文书的用语也力求专业化、完 整化，例如省例中就规定“死后验报伤痕悉依洗冤录字面为准，声叙情节悉依律例字面为：，事 实上关于 档案 本身其内涵也在不断丰 富 变化之中。参见：？（）：；？，？，（）：。，：，（）：？，（，）：清朝通典卷。法律 史学的新发 展准，毋得戛戛 独造”？，此外还严格禁止承审 官员删 改供招。“嗣后一应供招，不许擅自删改，而初取之供，亦宜详载 揭 帖。若承问官增 减原供，臬司依样 转详者，各该 督抚严查题参，照例议处。”根据谷井的研究，为了确保获得全面的信息，雍正年间还 要求府以上的供词和看语都要一并送交刑部。？但实际上，这样严格的规定执行起来较为困难，因为严密且高度集权的审转制度实际上存在一些问题。首先，清代对官员尤其是基层官员 的各 类惩罚非常严密。正如汪辉祖所言：“州县官如琉璃屏，触手便碎，诚哉斯言也。一部吏部处分则例，自罚俸以至革职，各有 专条。”？清政府对基层 官员的控制体现在很多方面，包括清 律对州县官的审判活动进行了相当细致的要求，对审限、勘验、审判 等都有具体的规定。？其次，各级官员实际上要处理的政务 非常繁重，司法也仅 仅是其中的一部分。根据王志 强的研究，清代各省关于州县官审案的嘉 奖规定中，我们基本可以推出，每月审理件已经成为一件可以夸耀的事情，可见州县官们每月大约能审理件左右。？而州县以上，辖区范围更大，事务更忙。为了彰显慎刑的理念，对于进入审转体系 的命盗重案而言，除了司法体系自动的复核之外，当事人还可以自行上控。这也进一步 加重了官员的负担。因此才会有“万事胚胎皆在州县”的说法，因为“至于府司院皆已定局面，只须核其情节 斟酌律 例补苴渗漏而已，然其事 稍易，而其责更重，？江苏 省 例初编？案牍文 字不准杜撰，载中国地方法律 文献丙编第十二册，社会 科学文献出版 社 年版，第页。？大 清会典则 例卷，四库全书本。谷井 陽子：做招扣叙供？明清時代！二扫汁？審理記 録形式，载 夫马进编：中国 明清地方 档案研究，京都大学大学院 文学研究科 年版，第页。？汪辉祖：学治臆说，载张 廷 骧 编：人幕须知五种，文海出版社年版，第 页。在清代官吏 惩处机制中州 县官是主要的对象。从清 代吏部处 分则 例所载的条内容来看，事 涉州县官的就有 余条之多，占总 条目的约。而其他 条例中，也有许多涉及州县官？参见王志 强：法律多元 视角下 的 清代国家法北京大学出版社年版，第页。金陵法律评论（年卷）且汇各属之案牍则事绪愈多，检点偶疏，每致舛错可不慎哉”。？由此不难看出清一代官员位轻责重、人手不足的窘况，陈弘谋就曾经指出：“居官莅事，牒诉纷错，日出事生，欲每事 躬亲料理，未有不以为苦者。一有厌苦之心，便有不耐之意。或草率了事，或假手他人，或阊茸稽延，或急遽无序。”？而且由于审转制度存在，每一审级都是最终判决的参与者，因此一旦错案发生，审转链条上的所有官员都会受到 牵连。然而一方面这种连坐中处罚程度不同，越到上级处罚程度越轻，因此上级并没有足够的激励 认真复核案件。而另一方面基层官员本来权轻责重，还要受到严厉的错案追究机制的限制，所以就催生了审转过程中的共谋现象。基层官员在审理过程中就会征求上级官员 的意见，“未审之前，要请教口气，以便迟速宽严。既审之后，要请教口气，以便 轻重定拟”。？而上级官员审转之后也要受到司法责任的追究，所以也会对审转之后的案件百般回护。“该道府多系本案承审之官，难保其不心存回护，即改委邻封别属，亦不免徇官 官相为之私，是以案经司院鞫问成招，该道府率皆迁就完事，是巡录虽有专责而奉行徒属具文。”？二、清代司法档案的生成与修饰在上述的 制度环境中，清代对于司法档案的严格要求很难完全落到实处，审转过 程中伴随着对于司法档 案的修饰与完善。现在保留下来的清代司法档案，从程序上看，包含当事人 递交给官府的诉状、状词，官 府审问相关人员形成的供状（当事人最初的供述记录）、草供（制作最终招 状前的草稿）、招状（需要当事人画押确认并 提 交上司审核的正式文件）、叙供（书吏？清万维瀚：幕学举要，载官箴书 集 成编纂委员会编：官 箴 书集成第四册，黄山书社 年版，第 页？清陈弘谋辑：从政遗规卷上，载官箴书集 成编纂委员会编：官箴 书 集成第四册，第 页，？清黄六鸿：福惠全书卷，光绪十 九年文昌会馆刻本。？清朝通典卷。法律 史学的新发展根据当事人供述进行的整理叙述），官府审理案件之后做出的拟判（有些需要提交给上级官员复核）以及各级官府之间往 来公文。诉状与其他公文书不同，是讼师为了兴讼所作。明清时期大量的讼师在民间活跃，形成了一个 庞大的职业群体，他们 编纂的讼师秘本记载诉状的写作技巧，教导人们如何打赢官司。讼师等在制作诉状时文字、情节上的修饰夸大不可避免，这一点此前已有很多研究。？当事人提交诉状之后，由衙门书吏制作的公文书开始逐渐产生，其中第一步就是将当事人的口供记录下来成为供状。学界一直以来对此缺乏关注，日本学者唐泽靖彦受 杰克？古迪（）？的启发 指出，庭审中从两造口头供述到作为呈堂证供的口供文本的产生过程本身就反映了背后的权力关系、意识形态和作者意图，唐泽强调将当事人的口述记录为文字的这一过程中不仅去除了方言的影响，而且由于幕学著作、科举应试以及白话小说等的影响，遣词造句上呈现出标准化、统一化等倾向。这种 文本构建的过程其实也并非对于口述的客观真实记录。幕友 书 吏 在 书写文本的时候还会考虑到未来的读者，也就是审转体系中上级官员 的视角和态度而进行有针对 性的改 变，有意识地将招状修饰得更加前后一致、逻辑自洽。？尽管清代官箴等书籍中有很多关于如何剪裁文书的具体说明，但这种剪 裁是 受到审转制度约束的。一种流行的观点认为供状即使会 对案情进行一些修改，主要也是使案情与？唐澤靖彦：清代【二釤叶厶訴状乇仍作成者，载中 国 年第期；唐澤靖彦：清 代 告訴状歴史学石亍夕又分析，载中 国 年第期；邓建鹏：讼师秘本与清代诉状的风格以“黄 岩诉讼挡 案”为考 察中心，载浙江社 会科 学 年第期；徐忠明：关于明清时期司法档案中的虚构 与真 实以天启崇祯年间潘氏不平鸣稿为中心的考 察，载法 学家年第期；巴哈提牙尔？米吉提：黄岩诉讼档 案状 词真实性研究，载社会科学 辑刊年第期。？古迪指出口述 文本两种不同沟通模式对于社会组织的形成发展产 生了重要影响。？唐澤靖彦：清 代告 訴状刃于歹亍艾歴史学（二妇 汁冬于夕又卜分析么作者？読者？亍夕又卜），载中 国 年第期。在另一篇文章中，用 案例具体说明 了基于这种叙述策略如何将一些佛教僧 侣 塑造为 坏人。丨，？：，金陵法律评论（年卷“所欲适用的制定法条文或解释之间，有更多的连接点，是一个将 案情格式化的过程”？。然而在清代 刑事司法研究上，完整的个案材 料非常罕见，以刑科题本为 代表的死刑案 件档案，基本上都是省级官员为中央起草的案件报告，其中虽然包 括此前的审转过程，但是无法了解基层各级官员 的具体态 度和原始文件，因此，囿于材料所限，关于地方官员制作文书的详细过程和具体技术长久以来是一个研究空白。徐忠明通过比较杜凤治日记与刑科题本中对于同一案件的记载，说明刑科题本可能与真 实案情相距甚远。？在徐文的 启发之下，笔者开始关注雍正年间的涂如松杀妻案。涂如松妻子失 踪，其被诬杀妻，屈打成招，就在死刑 将要执行之际，涂 妻突然重现人间。笔者发现，自警录一书中收录了案件 前后各级官员的判决，从而为 我们探讨审转过程中这一虚构的罪行如何被修饰得天衣无缝提供了可能。？三、清代司法档案研究的新方法回顾了清代司法档案修饰与虚构的相关研究之后，笔者尝试结合学界已有研究谈一谈如何进一步深化清代司法档案的研究。首先就是转变研究视角，不再将司法档案视为研究材料而是作为研究对象。一直以来，档案多作为一手史料。实际上档案本 身也可以并且应当作为研究对象。例如屈文生在对南京条约的研究中，敏锐地看到条约中对于元首和国名的“抬头”书写问题。古代文书中经常会采取姓名前加 空格或 者换行顶格书写的方式以示萼敬。此前研究基本没有予以重视。屈文生比较南 京 条约不同版本之间的抬 头书写格式，发现官本条约中尽管中英君主均抬高三格，但中 国皇帝总比英君主略高小半格，大清与大英尽？王志强：清代司法中的法律推理载柳立言 主 编：中 国史新论法 律史分册，联经出版公司年 版，第 页。？徐忠明：台前与幕后：一起清 代命案 的真相，载法学家年第期。史志强：冤案何以产生：清代的司法档案与 审转 制度，载清 史研究 年第期。法律史学的新发展管均抬高两格，但大清总比大英略高半格。这无疑反映出中方虽然迫于压力不再以天朝上国自居，但是仍然暗度陈仓试图维护清朝的尊严与体面。而对于档案书 写 的关注还可以扩展到档案如何书写、在 哪里书写等具体问题，探明档案产生的具体环境，从而为我们深入理解清代的档 案 创造了条件。这些问题在传统的制度史料中往往仅有片段记载，需要从大量档案中提取归纳总结信息。例如吴佩林根据南部档案揭示出叙供成为清代堂审记录 的主要形式，叙供因案件性质不同分别由县衙下设吏、户、礼 等七房 制作以及清代叙状结构的变化。？在处理清代司法档案的过程中，往往会遇到材料同质化的困惑。档案中 的 内容、反映的 问题基本类似，信息量偏 少。这一方面是因为未能提炼出具有操作性的问题，另一方面也提示研究 者可以利 用不同类别的材料进行比对研究。比如 笔 者对于涂如松案的研究中，其实还在地方志中发现了对这一案件完全不同的一种 演绎，如果能 够再深人挖掘 有关的族谱信息，也许还可以从历史人类学的 角度进行 新的研究。另外一些清代的地方官任职期间写有日记或者编撰官箴书等著作，而且其所任区域的司法档 案也有保存下来。这样我们就有了宝贵的过 程史料来深人挖掘档案生成的过程。例如刘衡所著读律心得等官 箴很早就受到学界重视，刘衡道光年间曾在巴县任职，邓建鹏结合刘衡所著各类官箴以及道光年间巴县档 案探讨刘衡对于差役控制的驭使之术。？再如同光年间在广 东 任州县官的杜凤治留下了 余册日记，信息量极大，此前日记识读存在一定困难，学界利用不多。徐忠明通过比照杜凤治日记与刑科题本对于同一案件的不同书写，有力说明了基层官员对于案情的虚构。？年，中 山大学 邱捷教授将杜？参见 屈 文生、万立不平等与不对等：晚 清中外旧约章翻 译史研究，商务 印 书馆年版，第页。吴佩林：清代中后期州县衙门“叙供”的文书制作以南部档案为 中心，载历史研究 年第期。？邓建鹂：清 代知县对差役的管 控与成效循 吏刘衡的论说和实践为视角，载当代法学 年第期。？徐忠明：台前与幕后：一起清代命案 的真相。金陵法律评 论（年卷）凤治日记点校出版，更加方便学界利用。在滋贺 秀三与 黄 宗智围绕清代民事审判模式的论战中，黄宗智曾指出，他与滋贺观点分歧的重要原因是双方依据不同性质的史 料得出结论自然不同，滋贺主要依据官箴书 与 判牍，而黄宗智则以司法档案为主。如果能将同一时空产生的两类材 料结合起来，重新检视这一问题，想必会有新的发现。此外还应当尽 量拓展私文书的应用。清代档案经由统一的程序 产生于特定的制度空间之下，格式相对固定。而且档案是经由书吏剪裁而成，其中不乏修饰夸张之处。实际上清代还保留下来数量不少的私人 文书，这些史 料为我们了解清代司法体系的内部运作与具体机理提供了可能。例如清臬署珍存档案中不乏湖北臬司与各 府之间往来的私人信函，对我们了解审理过程中上下级之间的关系很有帮 助。清代文集中还保留下来不少尺牍，这些史料对我们了解社交网络与司法过程的互动也有帮助。在司法层级上，目前广泛利 用的档案主要 是州县与中 央两级，对于审转过程，尤其是省一级司法机关的揭示尚显不足。实际上臬司是省一级的专业司法机构，在审转过 程中扮演重要角色，笔者曾发现史 料证明州县官在初审案件时就曾与臬司幕友通信请教意见。而督抚不仅负责徒刑 案件的终审，而且还是死刑案件刑科题本的起草者，同时还颁布了大量的省例作为地区性法规。但学界目前对于臬司以及督 抚 在司法过程中所发挥作用的认识主要还是围绕会典等制度史料展开。如果能从 公私 文书中搜集相关史料，就省级司法的运作 实态加以研究，将大大 加深我们对于清代司法制度的认识。这方面已经有学者进行了尝试。例 如康建胜 利用樊增祥任 陕宁两地藩臬司期间所撰写的樊山政书来探讨清末法制变 革中省级司法机关的变迁。？此外还有魏淑民与汪雄涛等人在这方面的论著。？在司法档案的研究中还应当注 重新方法的运用。例如微观史学的方康建胜：新旧之间樊山政书中的清末变 法与 省级司法，中华 书局年版。魏淑民：清代乾隆朝省级司法实践研究，中国人民大学出版社年版；汪雄涛：清 代司法的中层影像：一个官员 的知府与臬司经历，载政法论坛 年 第期；魏 淑民：清代司法实践中督抚和 按察使的差异化 行为特征，载中 州学刊年第期。法律 史 学的新发展法在 档案研究中就很有潜力。在马丁？盖尔归来一书中，娜塔莉？戴 维斯利用世纪法国一件离奇案件的 审判记录探讨时人的价值观与思维方式，从微观层面重建世纪农民的法律生活。又如孔飞力在叫魂一书中，通过分析乾隆年间谣言造 成的恐慌以及清廷的应对，展现了皇权与官僚群体之间的 复杂关系。同时也应注 意数字人文方法在 档案与法律史研究中的应用前景。尽管在中国史领域？以及国外的法律史研究中，数字人文的方法开始逐渐流行，蔚为风尚。但目前中国法律史学界尚未见到较为深人的应用。结合本文论及“档 案转向”的主题，例如李友仁（）通过计算机抓取数据 库上所记载的书籍信息，包括书籍的版框 大小、出版时期 等。他利 用收集到的三万多 条书籍信息，统计得出世纪末之后版框较小的书籍数量激增，这也是清代以来小说在社 会层面更加普及的结果。笔 者看来，数字人文方法在法律书籍的刊刻、社交网络对司法过程的影响等问题上同样具有很大潜力。中 国法律史规范性研究的方式、可能及价值杜军 强法律史研究因为涉及法律与历史两方面，其自然而然地受到两种研究进路的引导，即历史学的研究进路与法学的研究进路。不同一般历史学史料或史论结合的研究方法，当下中 国法律史尤其是古 代法律史的研究必须？如李中清、康文林主 导 的清代人口史研究，哈佛大学与北京大 学 等单位推 动的中 国历代人 物传记资料 库。？由于国外法律实证研究基础深厚，成 果众多，从历史 角度利 用实证方法开展研究的论著不在少数，有些甚至刊载在以理工科研究为 主 的权威期 刊上，例如：，（）：？，（）：杜军 强，西 安交通大 学法学院副教授、博士生导 师本文受到国家社科基金 青年项目清代 司法衡平“情理法”的法律方法研究（）资助。金陵法律评 论（年卷）要面对其何以属于当代法学的这一追问。“从来如此”难免是一种略显无力的回答，法律史显然不能仅通过一般历史学意义上的研究作业提供答案，还应当 以法学的方式进行思考。由此，中国古代法律史中的 智慧才能在当代法学的命题框架中获得重新表达和理解，从而为之后的沟通交流搭建基础平台。法学的方式思考中国法律史，分为从内在视角展 开的规范性研究和从外 在视角展开的事实因果性研究。就规范性研究而言，有必要囲答三个方面的 问题：第一，中 国法律史规范性研究所指为何？第二，这一规范 性研究是否可能？第三，这一规范性研究有何价值？一、中 国法律史规范性研究所指为何？首先，从规范性视角展 开中国法律史研究，是指借助一种内在于中国古代法律的立场展开观察与分析，即不以后来者所具有的知识与价值立场直接进行后果意义上的分类和评判，但也不是 对当代的法学理论充耳不闻，而是在肯定权威性与拘束力的前提下尊重古代法律的诸存在形 式，以刻画其在运转适用中的逻辑为核心展开分析与评价的工作。这一分析方式重在揭示中 国古代法律 在逻辑上究竟如何展开，既强调古代法律在体系的意义上所具有的逻辑关系，又强 调 规范在适用中与事实所形成的逻辑关系。在法律理论的规范性研究视角看来，一个 规范获得尊重 和被适用，主要在于其所具有的权威。这种权威并非 来自于基于理性的充分论辩，是基于何者所造而非因何种理由所造形成的形 式性理由。所以权威首 先要关注的是规范创制对于规范权威的影响，而非规范创制的理由。因此，中国法律史的规范 性研究首先要关注的是研究对象的权威性问题，即古代法律何以成为法律的形式性要素，以及该要 素赋予当时法律的约束力。显然，即便是在古代，也面临着一个同样重要的问题，即为什么要适用这部法律及其中的某些特定规范而不是其他；反向的追问方式 则为，司法适用中对法律史 学的新发展适用结论具有重大影响的要素是否是基于权 威性的理由才得以适用。因此，权威性成为解释古代法律适用以及诸多法律规范之间彼此何者优先适用的判准性因素，适用的差 异 是因为权威性的差异甚至有无所致。而判断已经在司法适 用中影响结论的要素究竟为何，权威 性也是判断其是否为法律并进一步确定其为何种理由的基础性依据。同时，我 们也是在这意义上从拘束力的角度关注不同形式的法 律或影响性要素，而不仅是作一个历史资料的观察，只从时间顺序 或因果关联的意义上描述或 解 读。因而，中国法律史的规范性研究所强调的内在观察立场，首先要关注的就是权威及其所赋予的拘束力。在以权威性作为判 准并关注其拘束力 的基础上，规范性研究还需要关注司法适用中的规范性要素与事 实之间的逻辑关系。基于权 威性要素判定为法律 者，则为法律的适用；否则，则需要参照法 律适用的框架加以推演。但还需要进一步提问的是，适用或影响的方 式为何？这就需要关注规范所具有的结构。规范结构的理论可以透 视不同规范 性要素与事实之间所建立的逻辑联系：如果是结构清晰明确甚至是要素可分解意义上的规范，则以法律规则所具有的适 用方式与事实产生关联；如果并不具备清晰的结构而充满指向性、评价性立场，则可能以原则或价值准则的方式与事实产生联系。如果分析对象已经影响到裁判结论却并无明确的权威谱系或拘束力等级，那么就需要结合规范结构 与权威等视角进行综合判断。通过上面的分析可以说，此处所指的法律史的规范性研究可简要理解为从权威 性、拘束力、规范结构与适用方式等方面对法律史 材料进行规范体系逻辑和司法适用逻辑的分析，即从法律史料分析其适用的逻辑，并通过材 料中所适用的规范及其所属 的体系来考察司法活 动的规 范整体所具有的逻辑框架。需要注意的是，这显然是一种史料的切人方式，而 不应当视为对待史料的态度问题。二、中国法律史规范性研究是否可能？不可避免的是，这样的规 范性分析充满了法理学 尤其法律方 法的意金陵法律评 论（年卷）味，其是否能够成为理解、分析中 国古代法律史的有效方式？能否借此获得知识上可信赖的结论？可将这一问题拆 解为两个 方面：第一，作为分 析工具的法律方法理论是否具有普遍性？或者说面对特殊的中国古代法律实践，法律方法理论是具有分析这一特殊 对象的能力，还是存在囿于自身理论严重切 割研究对象的风险？第二，是否存在以现代法律方法理论文饰中国古 代法律的风险？第一个问题是关于理论工具普遍性的问题。就此可以说，集中体现规范性立场的法律方 法本身虽然有一个很长的西方传统，但不仅仅是附着于西方法律框架的方法性经验，而是经过知识 性的反思超越了其原本的生成环境，从而在分析能力上具有普遍 性。若无此属性，则迥异环境下生成的异域理论对本身具有鲜明特 色的近代与当下中国的法律便不能 给予妥当分析，更 遑论在此基础上进一步发展中 国的法律 方法理论。既然不同时空 的司法实践都可以从法律方 法理论视角进行分析，那么中 国古代司法纵然 独特，但也尚未独特到不可沟通的程度，也就可以成为分析对象。再者，并不存在 完全贴合对象的分析理论，如果存在，那也可能已为分析对象所束缚，其分析结论的有效性恐怕也要打折扣。第二个问题其实是能否保持中立的研究立场或研究伦理的问题。用法律方法理论来分析中国古代法律，并非是在古代法律所缺之处用法律方法理论强行打补丁，从而对其进行包装性修辞以便再次兜售。法律方法角度的研究是以不同于以往的理论解读框架来展示法律史料所可能具有的意义，以期从另一视角形成认识或反思，从而在利弊互现的意义上加 深对古代法律问题的认识。因此，此类研究虽然强调 规范性的视角，但却需要减少批判性的立场，主要是在解释上深人推进，即不是 针对中 国古代法律没有呈现出某种特定状态而加以批评，而是就这一状态的出现进行客观或多视角 的解释。当然，当代研究者 在“今非昔比”的语境下以现代方法研究 古 代问题难免有“以今解 古”之忧，但我们的研究不可避免地 要从当下尤其是法学 领 域提出命题和方法去理解、观察、分析中国古 代法律。因而更为重要的问题是，必须要有现实关怀与语境意识。现实关怀 是指对包括当代法 学在内的法律 史学的新 发展法律实践中出现的重大或疑难问题的解答需求而展 开的历史探索，尤其是在当代绝大部分法律部门教义化以后，重大或疑难问题也多会在这一意义上出现。因而，从法律方法角度展开的历史探索，必须基于直接相关的现实关怀，否则必然会漫无边际和蘩芜不堪”（王志强语）。另外应该注意的是语境意识，即在基于现实关怀而对法律 史问题展开探索时，必须具有语境上的相当性即一方面它们在功能上具有相似性，另一方面在各自体系中的地位具有可类比性。如果缺乏语境上的相当性，则难免在研究中以此就彼，甚至出现穿凿附会的问题。虽然从规范性视角研究中 国古代法律史 具有可能性条件，但要真正开展这一方面的研究，显然既需要熟 悉法律方法理的发展状态，并对其在 实践中的难题保持关注，更需要符合历史学科规律地掌握分析对象的史料以防止“黑天鹅”的风险，还需要有现实关怀意识以防止迷 失方向，以及语境相当性的警惕以防止穿凿 附会。如此才能汲 取有效的历史经验，并进一步反思作为我们出发点的命题、分析所用的方法等，形成更进一步的理论提升。三、中国法律史规范性研究有何价值？在指出规范性研究的切人方式并明确其何以可能的条件后，还不足以说明以规范性方式展 开研究的意义。也就是说，就算把规范性研究的基本关注点以及其分析如何可能与有效的条件逐一检讨之后，还需要回答的是，为何要用这样的方式在法律史领域内作业，其意义价值何在。众所周 知，中国法制近代化的历史其 实 是固有的价值体系及其规范 表征被自清末始的 累次法制改革几乎全部 代 替的历史。而引进的价值 体系及其规 范表征一旦遇到优越的发展时期，就会大量积累形 成法学核心的知识体系，这在当下法学中表现得最为明显。显然，中 国法律史学除近代外的很大部分就在研究古代中国 的固有法律，有 着自身 独特的组成与表现方式，因而此类研究除了特定时期的繁荣以外，便越来越明显地面临着一个金陵法律评 论（年 卷）困境，即中国法律史学的研究无法直接与已累积成法学知识核心体系的当代部门法学进行有效的知识沟通，也就很难在 实质意义上进行“古为今用”的借鉴。当然，如果不顾价值 体系及其规范表征在法学知识上的巨大差异，直接以较为直观的方式进行输出型借鉴，则很难避开一厢情愿的尴尬。更为严重的是，法律史的研究若疏于关注当代法学关于价值体系及其规范表征的知识，而是与之平 行不 相交地各自前进，也将面临着“遗世而独立”的学科困境。另外从法制 实践来看，法律史所关注的固有法制及其所 承载的价值体系已经基本上得不到当前规范的支持，但其价值体系仍然通过代际传递绵 续于当下社 会，存 储于较为普遍的社会观念之中，因而在特定疑难案件会显现出来，并向当代法律的价值 体系及其规范表征提出挑战。不同学科在 探寻疑难案件问题答案的同时，对法律 史学很明显存在 知识上的期待。显而易见的是，不是因为有了疑难案件才对法律史的知识资源有所期待，而是因为存续于社会观念中的价值引发了案件的疑难。但如果看到比如于欢案、张扣 扣 案等，法律史的研究只是主动去重温一遍历代的复仇 故事及其制度做法，则显然既不能在价值体系上也 不能在规范表征上满足对法律史学科的这一期待。当然，把法 律 史的规范性研究当作当代疑难案件的求答之道显然并不现实，但也不能因此放弃去做可能有的贡献。从法律史发展的学科间知识流动和回应实践上疑难问题解决的双重视角来看，法律史的规范性研究所具有的意义可以得到凸显。从规范性视角展开法 律史的研究，可以从逻辑维 度总结出中国古代规范及其运行，也可以总结出这种 规范运行逻辑中的价 值表达或实现的方式，进而实现法理上的反思。基于此，便可以与当代法学的价值体系及其规范表 征进行对比性沟通，乃至进行沟通性的批评，才 能最终有所借鉴。不同于以事实、因果关联的古今对应为中心视角的法 律史研究，不在古代法制的规范性反思意义上展开作业，规范性的法律史研究因为强调规范性立场，能够保留古 代法制的特色，但又在规范性逻辑的意义上切入。所以能够与当代法学在同法律 史学的新发 展一维度上进行沟通，进而进行对勘性反思与借鉴。法律史与其他法学学科的交流也能借此打开一个很重要的交流通道。通过规范性的研究，法律史的知识资源因为从价值 体系及其规范表征的样态、规范及其运转的逻辑表述这两方面来展 开，便能够观察、评价乃至参与当代法治实践中疑难问题的争论。通过规范性的法律史研究，我们能够知道特定价值观念在规范体系的承载方式，也能知道特定规范在运转适用中的逻辑。当特定价值观念即便以连 续变 形的方式运转于当下社会时，我们仍然 可以为当代法治实践提供近乎比较法意义上的经验。而且，相比于域外比较法经验来说，法律史的规范性研究有一个重要的特点，即与当代法治关照的民众共享了不少社会观念，从而针对实践中的法治疑难能 参照性地提供同样甚至更为有价值的知识资源。最后 需要保持清醒的是，即便对法律史进行规范性研究有施展的可能性与条件，也存在值得重 视的价值，但是，法律史的研究仍然要遵守“论从史出”的宪章，否则，难免陷入完美而虚空的构想当中。同时也要看到，即便占有足够史料，也还要有方法论上的警醒，不以观念 组 织 甚至组装史料，防止以穿凿附会的方式滑向似是而非。上海会审公廨研究的史料与方法刍议侯庆斌上海会审公廨研究的推进离不开史料的拓展，尤其是官方档 案、案例汇编和报刊杂志等资料。不过，每一类史料都有其自身的限度，特别需要留意档案信息的遗漏、新闻报道与 档案资料不符等问题。此外，在方法和侯 庆斌，上海大学 历史学系讲师。本文 得到教育 部 人文社会科学研 究青年基金项目“北伐 前后法国对华外交档案搜集、整理、翻译 与研究（）”及国家社科基金后期 资助 项目“晚 清时 期上海 法租界会审公廨研究”（项目编码：）的 资助，金陵法律评论（年卷）取向方面，会审公廨研究应尽 可能借鉴比较法的视野，重视量化讨论和引人地方视角，从而将会审公廨研究提升到一个新高度。会审公廨是西方列强在 华 领事裁 判权异化的产物，主要受理华人为被 告的华洋诉讼以及 租界内华人之间 的各类诉讼。从 年起，会审公廨陆续出现在上海、汉口和厦门等地的租界内，其中上海会审公廨出现最早、影响最大。长期以来，无论是法史学界还是城市史 学界对会审公廨的关注都比较有限。一方面既有研究中重复性讨论较多，学术增 量不足。另一方面上海公共租界会审公廨的研究相对较多，而法租界会审公廨的研究则滞后。笔 者不揣浅陋，就会审公廨研究中的史料和方法略陈心得。会审公廨研究中最重 要的史 料是官方档案。清末民初会审公廨大体维持着中外共管的格局，所谓的官方档 案包括了司法和外交两类。上海 市档 案馆保存有编号为的公共租界会审公廨档 案全宗，涉及会审公廨的制度 演变和中外交涉收回会审公廨等方面的资料，不过会审公廨的判决书极为罕见。学界以往极少留意的英国驻沪领事馆档案，其中不乏与华 洋会审相关的外交通信。另外，英国领事馆不时整理“会审公廨报告书”，其中也包含一些案 例，可以弥 补目前公共租界会审公廨官方判决资料的不足。？法租界会审公廨的档 案资料保存在 法国外交部档案馆，包括：法租界会审公廨的权限、人事与内部机构的演变，公 共租界会审公廨和法租界会审公廨之间的冲突 与合作，年以前法国领事主持 华洋 会审的审 判记录以及法租界会审公廨建立之初的司法活 动，晚清民国时期法国政府改 革会审公廨制度的设想与论争，世纪初法国领事对通商口岸、租 界和租借地司法的评估等材 料。除此之外，法国外交部档案馆保存有上海法 租界会审公廨判决书，其中绝大部分为华洋民商事诉讼判决书。这部分材料存在一些瑕疵。例如数量不够完整，没有 华人民商事纠纷，鲜有华人刑事案件以及华洋刑事案件判决书。如果对比其他资 料，诸如法租界公董局董事会会？部分英国驻沪领事 馆 档 案已出版，参见：，：，。法律史学的新发展议记录和同一时期中外报刊就会发现，现存的 判决书只占所有 判决的一小部分。尽管如此，这些审 判材料仍然是学界了解法租 界会 审公廨司法实践的基本史料。除档 案等一手资料外，报刊杂志的重要性不言而喻。晚清民国时 期上海中外主流报纸几乎都开辟专栏拫道会审公廨的案件审理情况。这些报道贴近民众，内容相当鲜活。以往有关会审公廨司法实践的讨论多关注具有重大影响 的政治类案件和商业纠纷，而对与普通民众生 活相关的细故琐案和日常犯罪关注不足。报刊资料的发掘，除了弥补档 案的不足和缺失之外，还可践行一种眼光向下的研究视角。不过报刊类史 料存在几个弊端。首先，中外报纸对绝大部 分 案件的报道相当简略和零散，无法探究庭审时的诸多细节，限制了这部分史料的利用价值。其次，报纸对案 件的报道经常缺乏连续性，导致诸如庭审和判决等关键信息丢失。第三，新闻报道毕竟不是一手史 料，其中不乏二次加工的成分，也 不乏记者旁听 审 判时误记漏记，导致同一案件的新闻报道与司法档案中的内容存在出入。研究 者需对此高度警惕，尤其在史料电子化的今天，报刊资料的获取异常便利，在使用时须格外小心。第四，上海的英法 文报纸如北华捷报和中法新汇报等虽然对会审公廨处理的案件有所报道，甚至不乏深描，但或许是出于保护当事人隐私的考虑，很多情况下不刊登最终判决，使这部分资料的价值大打折扣。会审公廨研究的基本对象是制 度与实践。以往的研究限于史料，学界多只能从制度层面研究会审公廨的性质。研究者对会审公廨的评价也往往建立在个别案例之上。虽然学界 对会审公廨蚕食中国主权、肆意扩张 司法权限已经达成共识，但仍缺乏讨论具体案 例、判决 结果、章约 制 度和法典成例之间的关系。与公共租界会审公廨相比，法租界会审公廨档案保存了部 分判决书，上海的法文报刊中记录了一部 分会审公廨的审判信息，这两类史料为深人研究法租界 会审公廨的司法实践创造了条件。在厘清会审公廨基本史实的基础上，可以通过引人新视角进一步拓展研究的范围。金陵法律评论（年卷）首先是比较法的视野。考虑到外国陪审在会审体制中的强势地位，会审公廨的司法实践不可避免地受到西方法律文化的影响。中西法律之间，以及西法之间，构成了 比较法视野的两个维 度。首先，鉴于上海法租界和公共租界的独立性，研究者有必要厘清大陆法和普通法 这两个西方重要法律传统对会审公廨司法实践的影响。世纪下半叶和 世纪初，大陆 法和普通法之间 的区别十分明显，如法官和律师之间的关系、纠问式审判和抗辩式审判之间的差别、援引法条的不同方式等。大量案例有助于提炼法租界会审公廨处理民事、刑事和商事纠纷的基本 模式，从中揭示大陆法 法律文化对法租界会审公廨的影响。通过对比上海公共租界会审公廨和法租界会审公廨在同类型案件中的审判 实践，或许可以检讨 大陆法与普通 法对租界司法实践的影响、限度及其利 弊。第二，重视量化讨论。法律 史领域中的个案研究面临的问题或 是难以 以小见大，或是强行以小见大，例如将个案 纳入“转型”和“近代化”等具有统 摄力的庞大问题意识之中，以掩饰细节上的逻辑跳跃。会审公廨司法实践研究中往往会涉及 对 法律移植程度和司法判决公正性的评判。单纯的个案研究一方面不足以呈 现 全貌，另一方面无法应对反例的挑战。因此有必要在传统的定性研究之外，尽可能辅之以定量讨论。大量的案例统计有助于了解中西方法律文化对 会审公廨的影响。上海租界司法 实践，融合了成文法、习惯法以及法官的自由裁量，混杂 着晚清民 国时期国家、地方和列强对司法公正的不同理解。通过阅读会审公廨的判决资料，笔者认为在刑事案件中，清 代和民 国时 期的成文法仍然发挥 着决定 性的作用，而在民事纠纷和商事纠纷中，审 判的原则比较模 糊，总体对习惯法和判例有所借鉴。若能搜集足够多的案例，统计法官的政学经历、律师出庭情况、判决中的法源类型等信息，或许能更好地呈现西法东渐的过 程和实际影响，进而重新审视会审公廨的历史形象和租界司法的公正性等重要问题。第三是地方视角。会审公廨既是法律 史的研究对象，同时又是城市史的研究对象。会审公廨究竟在何种意义上为近代上海的繁荣和稳定提供 法律史学的新 发展了法制保障，颇值得深入讨论。这涉及司法 实践与城市 治理的关系。在这方面，福柯有关“治理”和“治理史”的研究具有一定的借鉴价 值。在笔 者看来，会审公廨不是一个 规训机构，只是 在 某些方面具有规训的性质。因此可以在一个较低的限度内 引入治理的概念，讨论权力、司法和社会之间的有机联系，探索租界社会中法院与城市治理之间的关系。“治理”概念的提出，可视为规训理论从个体向群体的延伸。租界当局依据西方现代文明制定的违警章程和各类 市 政条例 确立了一套现代城市生活的规范，区分了“文明”和“不文明”两种行为范畴。对华人而言，一旦违反此类法规，会审公廨有权处以劳役或罚款，最高刑 罚是监禁或驱逐出境。在刑事司法之中，罪行法定和刑 罪对等原则尚未确立。会审公廨在刑事案件中的量刑不完全取决于犯罪行为的社会危害性，而与租界治理的客观需要密切相关。？这种现象恰恰回应了福柯的论断。他认为 治理过程中产生的技 术手段导致了一系列机构和知识的产生