纯正行政犯轻刑化初论.pdf

年 月第 卷 第 期 时代法学 .纯正行政犯轻刑化初论张 继(南京师范大学法学院江苏 南京)摘 要:风险社会的不期而至使得刑事立法步入活性化时代尤以行政犯的扩张为显性标志 立足于我国违法犯罪二元治理体系相当的犯罪化是我国应对社会风险的积极选择着眼于世界刑罚轻缓化改革趋势相当的轻刑化是我国刑罚现代化改革的应有之义 经由“行政犯刑事犯”的类型再区分与“犯罪化轻刑化”的耦合得出“纯正行政犯轻刑化”这一命题 在依据证成上纯正行政犯具有自身的轻刑逻辑与现实基础纯正行政犯轻刑化根本上是由其犯罪本质所决定其扩张态势、刑罚结构性缺陷以及较强的社会感刑力是其轻刑化的现实基础 在路径构建上不仅要完善纯正行政犯轻刑化的制度供给而且要强化纯正行政犯轻刑化的司法适用还应推动纯正行政犯刑罚执行的社会化关键词:纯正行政犯轻刑化罪刑关系类型思维区分处罚中图分类号:文献标识码:文章编号:()():.“”“”“”.收稿日期 基金项目 本文系国家社会科学基金项目“风险社会背景下行政犯扩张及其适用限缩研究”()的阶段性成果 作者简介 张继南京师范大学刑法学博士研究生主要研究方向:刑法学:我们正处于这样一个时代:一个不确定感与不安全感不断攀升的社会风险时代一个国家全面加强社会风险控制的时代 在刑事领域这种控制表现为犯罪圈的扩张尤以行政犯的扩张为典型 诚然行政犯的扩张是应对社会风险治理的该当选择但伴随犯罪扩张而来的溢出效果使得我们不得不反思“犯罪的扩张与消解”这一命题 不难发现我们在享受国家庇护的同时也加强了个人与国家之间的依附关系国家家长主义与公民个人自由主义之间由此形成一种张力 这种张力既可表现为行政犯的扩张与消解也可表现为犯罪标签的饱和与犯罪人复归社会机制的阙如 于是如何平衡风险社会背景下形成的这种国家与公民之间的张力关系成为新的时代命题行政犯的犯罪圈扩张必然意味着刑罚治理的广度不断拓宽但是否意味着刑罚治理的力度不断加强这取决于行政犯的治理模式究竟是“厉而不严”还是“严而不厉”不可否认刑罚治理举足轻重但刑罚的历史和实践告诉我们刑罚功能是有限的 在强调多元化犯罪治理的当下刑罚既非首选也非唯一选择 尤其在行政犯的治理方式上刑罚治理显得捉襟见肘 有学者指出:“刑法是规定犯罪和刑罚的法律”这一命题应值得质疑 在世界刑罚多元化与轻缓化改革背景下我国行政犯治理模式的结构性缺陷暴露无遗:一是重刑罚结构、非刑罚措施的欠缺难以形成对轻刑化改革的制度供给二是类型化思维的欠缺与重刑化的量刑模式钳制轻刑化的司法适用三是占据主导地位的收监执行挤压社会化行刑的空间犯罪类型化思维与治理多元化的转型必然衍生出对犯罪区分处置的逻辑 在“行政犯刑事犯”的类型范畴上相较于“自体恶”的刑事犯行政犯是一种“禁止恶”二者无论是罪质的恶性程度还是社会的感刑力都有所不同 因此是否应当对行政犯与刑事犯区分处置如何区分处置?当然“禁止恶”与“自体恶”之间并非绝然不同行政犯与刑事犯的界限并非分明混沌的行政犯究竟属于“自体恶”还是“禁止恶”抑或他者?目前学界对行政犯的处置是否应当区分大抵持肯定态度表现为行政犯的轻刑化但在行政犯轻刑化的依据上论证不足在行政犯轻刑化的路径上构建不力 譬如有学者认为与刑事犯侵犯基本生活秩序不同行政犯侵犯的是派生生活秩序其反社会伦理性较弱对行政犯的处罚应予以轻刑化 有学者虽借助社会学家涂尔干的理论回答了行政犯刑罚轻缓化的合理依据但并没有对行政犯如何轻刑化进行回答 即便有学者指出行政犯轻刑化关键是要建立一套完备的非刑罚刑事制裁体系但也仅限于理念上的构想 不难发现在刑罚体系上如何构建行政犯的处置体系仍属一片空白更不必谈及行政犯区分处置的司法适用以及执行问题因此本文既立足于风险社会背景对行政犯的扩张与消解进行权衡也着眼于世界刑罚多元化与轻缓化改革背景对我国行政犯的治理模式进行探究同时也是对目前学界提出的“泛行政犯处罚轻缓化”命题进行反思一、纯正行政犯轻刑化命题之提出“纯正行政犯轻刑化”这一命题的提出既是对“泛行政犯处罚轻缓化”命题的反思也是对行政犯区分处置的深掘 在某种意义上讲纯正行政犯轻刑化是行政犯区分处罚理念由自发到自觉的范式转换对行政犯区分处置的逻辑前提是对行政犯进行再类型化判断轻刑化则是对行政犯区分处置的具体指向包括轻刑化的范畴与限度(一)纯正行政犯的类型化判断纯正行政犯与不纯正行政犯的类型划分有学者以刑法条文对行政前置法有明确规定和要求的行 陈兴良.刑种通论.北京:中国人民大学出版社.黄明儒.行政犯比较研究:以行政犯的立法与性质为视点.北京:法律出版社.米传勇.行政犯罪刑罚轻缓化片论.东南学术():.刘艳红周佑勇.行政刑法的一般理论.北京:北京大学出版社.政犯称为纯正的行政犯对前置法没有明确指明的行政犯称为不纯正的行政犯 也有学者将仅违反行政法规范的犯罪命名为纯正行政犯同时违反行政法规范、民商事法规范的犯罪命名为不纯正行政犯 不难发现这种纯正与不纯正行政犯的类型划分都仅参照“违反前置法”这个形式标准但事实上行政犯“纯正”与否的类型划分标准应采取以实质判断为主、兼具形式判断的综合性标准 因为“类型思维并不是一种形式的思维模式至少不全是其更多的是一种实质的、规范的、价值的思维模式”因此纯正行政犯的类型化判断须借助类型化思维对“行政犯 刑事犯”这对概念范畴进行再类型区分而得以把握目前学界关于行政犯与刑事犯的性质区分上存在三种学说即“质的区别说”“量的区别说”以及“质量区别说”其中“质的区别说”与“量的区别说”都是一种形而上学标准未能准确判断二者的区别与联系 有学者指出在刑事犯与行政犯的核心与外围的判断上对核心领域的判断应尊重一般社会观念所作的具体评价采取社会一般事实判断方法对外围部分的判断应以整体国家社会利益及行政目的加以价值判断决定 事实上“质量区别说”关于核心领域与外围领域的区分正好体现了行政犯与刑事犯之间的“亲疏”关系从法益侵害角度而言(图)刑事犯以侵犯个人法益为核心(部分)行政犯则以侵犯超个人法益为核心(部分)可以发现个人法益居于核心地位超个人法益以个人法益为中心并可还原于个人法益 但从 圆与 圆之间形成的圆环部分可以发现超个人法益并非绝对从属于个人法益 质言之圆环部分的超个人法益具有相对独立性图 从不法角度而言(图)刑事不法的范围为左边以 为圆心的圆的部分行政不法的范围是右边以 为圆心的圆的部分 其中 圆与 圆交叉重叠的 部分是行政不法与刑事不法的双重不法范畴这也是行政犯在违法性判断上的领域分布图 刑事犯建立在以侵害个人法益为核心的刑事不法基础之上而行政犯则建立在以侵害超个人法益为核心的行政与刑事双重不法基础之上 在(图)中 圆与 圆交叉形成、四个部分其中 为刑事犯 为一般行政不法行为原来的 为行政犯 其中 因与 关系较为亲密而与 关系较为疏远称为“不纯正行政犯”因与 关系较为疏远而与 关系较为亲密称为“纯正 田宏杰.知识转型与教义坚守:行政刑法几个基本问题研究.政法论坛():.田宏杰.知识转型与教义坚守:行政刑法几个基本问题研究.政法论坛():.吴学斌.刑法思维之变革:从概念思维到类型思维 以刑法的适用为视角.法学研究():.黄明儒.行政犯比较研究:以行政犯的立法与性质为视点.北京:法律出版社:.行政犯”(详见图)图 上述的类型化判断是以韦伯建构“理想类型”时所采用的个人主义方法论作为解构行政犯类型的方法论基础 纯正行政犯与不纯正行政犯的类型划分标准根本上是由行政犯与刑事犯的“亲疏”关系决定的即以刑事犯为核心向四周辐射辐射的强弱决定了行政犯与刑事犯关系的亲疏 事实上行政犯与刑事犯的类型划分以刑事犯为比照核心蕴含了个人主义思想即刑事犯最核心的领域在最初阶段是以保护个人法益为中心随后补充了以个人法益为导向的社会秩序法益以及公共安全法益 其维护的生活秩序之所以基本道德伦理性之所以较强国民道义意识之所以较强皆源于此 与之对应行政犯的核心领域即纯正行政犯则是由道德伦理性极弱的派生性生活秩序、非核心法益以及国民较弱道义意识等确定 因此借助纯正行政犯的类型化思维我们可以试着对纯正行政犯的类型化进行如下判断:一方面纯正行政犯须以“行政”属性为逻辑前提 而“行政”属性的判断依赖于行政犯前置行政法律规范这个形式标准如“违反国家规定”“违反行政法规”等 另一方面纯正行政犯的“纯正”特质是以行政犯与刑事犯“亲疏”关系为区分标准 即在以“行政”属性为核心领域的行政犯与以“刑事”属性为核心领域的刑事犯之间若行政犯与刑事犯的关系越亲近则表明该类行政犯的“行政”属性越不纯正即为不纯正行政犯若行政犯与刑事犯的关系越疏远则表明这类行政犯的“行政”属性越纯正即为纯正行政犯 判断标准主要有三个:第一法益类型判断 纯正行政犯侵犯的法益以超个人法益为主若同时侵犯超个人法益与个人法益相结合的双重法益则侵犯个人法益的紧迫性较弱、程度较小的行政犯为纯正行政犯 第二伦理性判断 纯正行政犯因与刑事犯的关系较为疏远一般不具有道德伦理性即使有其道德伦理性也很弱 第三国民道义性评价判断 相较于刑事犯以及不纯正行政犯纯正行政犯对国民的冒犯更小国民对其容忍度较大国民对其否定性道义评价更少综上既符合“行政”属性这个形式判断标准的也符合“纯正”特质这个实质判断标准的行政犯即为纯正行政犯(二)纯正行政犯轻刑化的范畴与限度.纯正行政犯轻刑化的范畴第一纯正行政犯的轻刑化是一个中义范畴即包括非刑罚化与轻刑罚化 广义的轻刑化(包括非犯罪化、非刑罚化以及轻刑罚化)在历史维度下具有前瞻性意义但非犯罪化难以契合我国当下积极立法观现状现行刑事立法有限的犯罪化仍具有相当的现实意义 狭义的轻刑化(仅指轻刑罚化)未能突破现有刑罚体系结构过于限制了刑罚轻缓化的范围 因此中义的轻刑化循序渐进与我国宽严相济的刑事政策相吻合较为符合我国的刑事立法和司法实践第二纯正行政犯的轻刑化是一个相对性范畴 轻刑与重刑相对轻刑化是相对于重刑化而言的刑罚的严厉或轻缓在不同时代、不同地域有着不同的表现甚至人们对刑罚轻重的感知也有所差异刑罚的轻重取决于当时特定的社会背景 纯正行政犯轻刑化的相对性在于相较于刑事犯以及不纯正行政犯而言纯正行政犯的刑罚应当轻缓化相较于过去的重刑化当下的刑罚应趋于轻缓 胡玉鸿.韦伯的“理想类型”及其法学方法论意义 兼论法学中“类型”的建构.广西师范大学学报(哲学社会科学版)():.第三纯正行政犯的轻刑化是一个动态性范畴 轻刑“化”意味着轻刑的配置与应用是一种趋势和导向轻刑化不是静态的轻刑罚结构而是一种动态的轻刑动向 轻刑化的态势根本上取决于社会文明的发展作为人类文明的产物 刑罚必然遵循社会文明发展的轨迹从野蛮到文明、感性到理性纯正行政犯的轻刑化必然伴随着社会文明的发展而不断作出相应的调整第四纯正行政犯的轻刑化是一个全方位范畴 在中义轻刑化概念前提下全方位轻刑化意味着刑罚在观念、刑事政策、刑罚制度、刑罚裁判以及刑罚执行等方面实行轻缓 因此纯正行政犯轻刑化是集立法、司法以及执行一体的全过程.纯正行政犯轻刑化的限度反思轻刑化的理性限度是轻刑化纵深发展的前置性命题亦是对纯正行政犯予以轻刑化的限度把握纯正行政犯轻刑化是有限度的轻刑化第一 纯正行政犯轻刑化应恪守罪责刑相适应原则 不同犯罪的目的分类决定着不同犯罪的罪刑关系对纯正行政犯予以轻刑化的一个重要原因在于行政犯的罪刑关系应区别于传统的刑事犯“行政犯的罪刑关系应当遵循刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应法则”纯正行政犯轻刑化立足于对既有罪刑关系的反思强调在区分犯罪类型的前提下实现罪责刑相适应第二 纯正行政犯轻刑化受宽严相济刑事政策的限制 轻刑化既是刑罚的目的理性选择也是刑事政策的价值目标指引轻刑化并非走向宽严相济刑事政策的“宽”与“严”的对立而是寻求二者的中和 在宽严相济刑事政策下我们既要追求刑罚的人道性与轻缓化也不能忽视刑罚的严厉性的本质第三 纯正行政犯轻刑化具有类型化的理性限度 轻刑化的对象是类型化限度下的产物即并非对所有犯罪都予以轻刑化而是区分犯罪类型着眼于不同犯罪类型的差异性与特殊性二、纯正行政犯轻刑化依据之证成轻刑化既是刑法谦抑的题中之义也是化解刑罚功能有限性的该当选择 与一般犯罪的轻刑化一样纯正行政犯轻刑化既是刑法谦抑的逻辑延伸也是对刑罚功能有限性的有效化解 然而纯正行政犯轻刑化的正当性依据并不局限于此更在于纯正行政犯本身所具备的轻刑逻辑与现实基础(一)轻刑化是由纯正行政犯的犯罪本质决定从形式上看纯正行政犯具有双重违法性并且是以违反前置行政法律规范为前提 当然很难将这种双重违法性作为纯正行政犯轻刑化的依据 而且相较于单一刑事违法性的刑事犯双重违法性的纯正行政犯反而可能会使人陷入一种后者的违法性程度大于前者的“数量式”错觉 然而违法性大小的判断不是简单的“”式的数量关系推理因为违法性大小的判断并非仅从形式上的逻辑推理可以得出 诚然纯正行政犯的违法性是“”(前置行政违法性加上刑事违法性)刑事犯的违法性是“”(刑事违法性)但如果认为“”犯罪“”犯罪那么可以得出“”的结论 显然纯正行政犯“”中的“”并非可以与刑事犯中的“”同日而语除非当且仅当 为零的时候则“”然而前置行政违法性若为零意味着前置行政违法性对犯罪成立的贡献值为零这明显与纯正行政犯双重违法性的本质相违背否则纯正行政犯何以以前置行政违法性为前提 从为纯正行政犯双重违法性程度更大洗脱嫌疑的角度而言可以认为正是纯正行政犯中的前置行政违法性稀释了其刑事违法性使得“”中的“”成为“”后者与 共同成立犯罪 如此纯正行政犯中的刑事违法性在形式标准判断上弱于刑事犯的刑事违法性理应轻刑化从实质上看纯正行政犯的犯罪本质在于行政犯的强“行政”属性与弱“刑事”属性从而形成“行政”属性的纯正特质 首先法益类型会影响到行政犯纯正特质的判断 一般而言侵犯个人法益的犯罪是刑事犯侵害超个人法益的犯罪是行政犯但刑事犯是否仅侵犯个人法益行政犯是否仅侵犯超个童德华张斯珂.轻刑化及其时代向度.净月学刊():.魏汉涛.罪刑关系的反思与重构.政治与法律():.陈伟.宽严相济刑事政策的定位及其功能.法治研究():.人法益答案是否定的 因为个人法益与超个人法益的区分并非是绝然的而且当下越来越多的新型法益的双重法益复合性特征更加明显 即便如此仍可以通过行政犯与个人法益之间的关联性强弱对行政犯的纯正特质进行判断而关联性的判断包括侵害个人法益的紧迫性与程度性两个要件 同时侵害超个人法益与个人法益的犯罪若侵害个人法益的紧迫性越小或侵害程度越小则行政犯与与个人法益的关联性越弱行政犯的纯正性则越强 其次道德伦理性也会影响到行政犯纯正特质的判断 犯罪与道德伦理的关系是自然犯与法定犯的界分标准亦是行政犯与刑事犯的界分标准这两对范畴在犯罪与道德伦理的区分意义上是可以等换的行政犯即为法定犯刑事犯即为自然犯 刑事犯的本质是对社会伦理道德的悖反是一种“自身恶”具有非常强的反社会伦理性而行政犯是“命令法说”的产物是一种“禁止恶”其反社会伦理性较弱 诚然犯罪与道德伦理的关系是相对的但二者仍存在“亲疏”关系若犯罪与道德伦理的关系越疏远则该犯罪的“行政”属性越强行政犯的纯正特质则更加明显最后国民否定式道义性评价也会影响到行政犯纯正特质的判断 对于犯罪国民否定式道义性评价越低则该犯罪的“行政”属性越强 国民否定式道义性评价主要受到冒犯程度、容忍程度以及感刑力的影响 若国民受到犯罪的冒犯程度越小且对该犯罪的社会感刑力越强则对其容忍程度则越大国民否定式道义评价则越低行政犯的纯正特质则更加明显(二)轻刑化是对纯正行政犯扩张的反向消解犯罪化与非犯罪化是一个刑法现代化发展方向性命题 风险社会虽迎来了犯罪化的浪潮但关于犯罪化与非犯罪化的争论从未停止无论犯罪化的理论逻辑如何自洽抑或其现实基础如何充分都避免不了来自非犯罪化的审视与质疑 纯正行政犯轻刑化正是在犯罪化与非犯罪化之间寻找的一条折中之路 目前学界关于犯罪化与非犯罪化的争论主要有三种观点:一是肯定说认为犯罪化且未来相当长时间的犯罪化是治理社会的“刚性”需求犯罪化是未来我国刑法立法的主旋律 二是否定说主张立即停止犯罪圈的扩张 三是折中说认为轻罪立法具有法治正当性刑法积极参与社会治理是一种应提倡但须谨慎的社会治理模式适当增加新罪(包括轻罪)也无可厚非但将一般违法行为犯罪化进而构建轻微罪体系是不可取的 相较而言犯罪化与非犯罪化的折中说是较为可取的 风险社会背景下刑法治理已成为社会风险治理的常态犯罪化的脚步难以停止但应有所节制、有所侧重诚然对于严重危害公民人身财产、国家安全、社会公共安全等领域实行犯罪化符合我国当下的社会治理态势但对其他领域实行犯罪化尤其是重罪化则是不可取的 从我国刑事立法修正的动态来看刑法对社会风险的规制主要是通过刑法第二章的危害公共安全罪、第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章的妨害社会管理秩序罪来实现的 这三章正是行政犯分布的集大成者 从立法层面而言行政犯的扩张趋势主要集中表现在三个方面:一是新增行政犯罪名二是扩充原有行政犯的构成要件扩大打击范围三是提高行政犯的法定刑 显然立法并未就犯罪化的领域进行区分而且立法的动态表明不仅要扩大犯罪化治理而且欲加强重罪化治理 毫无疑问当下犯罪化治理取得了压倒性“胜利”但这种“胜利”仍然面临着非犯罪化与轻刑化的诘问与域外非犯罪化治理的路径不同我国采取的是违法犯罪二元治理模式立法既定性又定量而被定量因素排除在犯罪圈外的一般行政违法行为则通过行政法规范予以规制 这种治理模式使得我国犯罪门槛较高犯罪圈较小(某种程度上讲我国刑法立法时就已经进行了非犯罪化处理)犯罪化问题很难再通过立法非犯罪化予以消解只能寄托于司法非犯罪化 然而忌惮于司法机关的出罪权扩姜涛.行政犯与二元化犯罪模式.中国刑事法杂志():.周光权.积极刑法立法观在中国的确立.法学研究():.陈兴良.回顾与展望:中国刑法立法四十年.法学():.刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法.法学():.何荣功.我国轻罪立法的体系思考.中外法学():.黄太云.一般违法行为犯罪化倾向的系统反思.法律科学(西北政法大学学报)():.姜涛.社会风险的刑法调控及其模式改造.中国社会科学():.卢建平皮婧靖.中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望 以犯罪化与非犯罪化的概念解构为切入点.政治与法律():.张司法犯罪化才是应然导向 于是寄希望于司法非犯罪化的目的已然落空 因此轻刑化治理成为替代非犯罪化治理的当然选择纯正行政犯轻刑化正是对行政犯扩张的反向消解 在犯罪与惩罚体系双重视角下犯罪化必然伴随着轻刑化 因为“适度”犯罪化不可避免会导致刑罚圈的扩张但刑罚圈的扩张并不等同于刑罚重刑化前者是指刑罚圈的广度后者是指刑罚的深度 有学者将单纯违反经济规制的犯罪行为如非法经营罪、非法吸收公众存款罪概括为“单纯规制犯”将违反经济法、行政法等规制的同时又侵犯个人的人身权利、财产权利的犯罪行为命名为“非单纯规制犯”并借助刑罚可罚性理论以及排斥性理论认为对单纯规制犯予以经济性行政处罚的方式更为适宜 不难发现该观点借助类型化思维按照一定标准对犯罪进行分类而分类的目的则是为了追求处罚上的区分性和妥当性这与纯正行政犯轻刑化的旨趣具有异曲同工之妙(三)轻刑化是对纯正行政犯刑罚结构性缺陷的实然反应不可否认从我国历次刑法修正中可以找到刑罚轻缓的种种迹象但并不能就此认为我国已是轻刑罚结构 从我国死刑、自由刑以及罚金刑的配置来看我国仍属于重刑罚结构重刑主义走向的轨迹并没有根本改变 在行政犯扩张与重刑主义的双重夹击下纯正行政犯的刑罚结构缺陷更加显现主要表现在刑罚结构倒挂、刑罚轻重失当以及刑罚平面化等方面第一 刑事犯与行政犯的刑罚设置出现倒挂现象尤其是刑事犯与纯正行政犯之间的刑罚设置明显失衡 立法对刑事犯与行政犯的处罚未作区分实为遗憾这不仅消弭刑事犯与行政犯在犯罪本质以及违法性判断上的区分意义而且有可能导致对刑事犯与行政犯的处罚显失妥当性 有学者认为:“我国现行刑罚结构总体上存在着当重不重、当轻不轻的倒挂性局面”从犯罪类型来看对不同犯罪类型的处罚也存在着刑罚轻重失当的问题尤其表现在刑事犯与纯正行政犯的类型区分上“丰县事件”的一个争议焦点在于是否应当提高收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑避免“人不如物”的价值非议大学生“掏鸟案”的处罚则让我们不得不反思“鸟大于人”究竟是否为一个真命题 对比两罪明显暴露出收买被拐卖妇女、儿童罪与危害珍贵、濒临野生动物罪在刑罚与罪质上的倒挂前者具有“重罪轻刑”之嫌后者具有“轻罪重刑”之嫌 有学者指出:“对于珍贵、濒危野生动物的保护主要依靠相关行政措施而不是刑罚对于这种犯罪虽然应当处罚但也不应该予以如此严厉的处罚”第二 纯正行政犯的刑罚体系结构仍不合理 一方面纯正行政犯的刑罚适用受到“主刑 附加刑”刑罚体系的制约未能有效发挥附加刑的应有功能 这种一体化刑罚体系虽然具有结构上的对称性、逻辑上的层次性但未能注重犯罪的类型化区分缺乏刑罚适用的针对性 纯正行政犯不同于一般行政犯更不同于刑事犯对其适用刑罚应体现该类型犯罪的罪质与刑罚的均衡性与效用性 应改变以往的“主附”刑罚思维不再一昧强调刑罚的严厉惩罚功能而过度依赖“主刑”而要通过刑罚多元性、针对性的适用最终实现刑罚的预防目的 另一方面纯正行政犯仍具有重刑化色彩 从整体上看我国刑法分则规定的大部分纯正行政犯的法定刑最高刑为 年而且新增的部分纯正行政犯规定了更轻的法定刑 如危险驾驶罪、代替考试罪的法定刑最高刑为拘役高空抛物罪的法定刑最高刑为 年这恰好印证了纯正行政犯具有广阔的轻刑化空间 但是仍有部分纯正行政犯的法定刑较重如部分破坏金融管理秩序类犯罪、侵犯知识产权犯罪、妨害文物管理罪以及破坏环境资源保护罪等其法定刑最高刑普遍为 年或 年第三纯正行政犯的刑罚设置过于平面化 我国刑罚体系是面向所有犯罪而设计的总体上呈现出张明楷.司法上的犯罪化与非犯罪化.法学家():.付立庆.论积极主义刑法观.政法论坛():.时延安.犯罪化与惩罚体系的完善.中国社会科学():.游伟谢锡美.“两极化”走向:西方刑罚发展的基本态势 兼论我国重刑化的刑罚结构.华东刑事司法评论():.贾成宽.刑罚的结构性缺陷及其化解 以宽严相济刑事政策的刑法化为视角.甘肃社会科学():陈兴良.犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整 刑法修正案(九)述评.法律科学(西北政法大学学报)():.一种“平面化”制裁体系 由于我国特殊的犯罪治理二元模式犯罪圈较小入罪门槛较高罪刑普遍较重 这种平面化制裁体系实际上主要针对的是重罪对于较轻的犯罪则缺乏相对独立的系统性制度设计 在重罪与轻罪的范畴中纯正行政犯理应归属于轻罪的范畴因为纯正行政犯无论是罪质还是法定刑都符合轻罪的要求 随着犯罪圈的扩张尤其是纯正行政犯的扩张这种制裁体系的不适应性越加明显容易导致纯正行政犯的治理劳而无功(四)轻刑化反馈于纯正行政犯较强的社会感刑力我国整体上安定有序的社会秩序以及对犯罪的较大控制为刑罚轻缓化奠定了社会基础社会公众对刑罚的感刑力整体上随着社会的安稳变得更强 决定刑罚量的不是某具体个体对刑罚的感受力而是社会普遍意义上认知、感受刑罚的能力即为社会感刑力 关于社会感刑力与刑罚的关系有学者指出:“社会感刑力与刑罚量之间呈负相关性即社会感刑力越强意味着社会对刑罚的痛苦感触越敏感少量刑罚就足以达到控制犯罪的效果”纯正行政犯的社会感刑力即是指社会对纯正行政犯处罚轻重的认知、感受能力纯正行政犯轻刑化正是反馈于社会对纯正行政犯的感刑力较强其缘由在于:第一犯罪作为一种社会现象是不可避免的 犯罪具有两面性 主导的消极作用与有限的积极功能决定了我们对待犯罪的政策与态度:既打击犯罪又要容忍一定程度的犯罪存在 刑事犯属于“自身恶”其积极功能微乎其微容忍度较小而纯正行政犯属于“禁止恶”其积极功能较大容忍度偏高在社会风险不断增加与国家强势干预双重语境下纯正行政犯非但不会减少反而呈积极扩张趋势对纯正行政犯的治理策略不在于彻底消灭而在于合理控制 正如学者所言:“对于犯罪不能奢望通过刑罚予以消灭而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内”第二刑罚取决于特定的刑罚文化以及特定结构的情感 刑罚存在于特定的刑罚文化以及特定结构的社会情感而社会感刑力也正是以特定的刑罚文化以及特定结构的社会情感为基础故刑罚量的多少以及社会感刑力的强弱都建构在特定的文化模式之上 纯正行政犯是现代文明的产物存在于现代文化模式之中对纯正行政犯施以刑罚应考虑现代文明社会的道德文化以及社会感受其刑罚形式应当符合现代文明的理念符合现代社会情感的心理预期第三“犯罪是一种伤害社会共同体公认的道德情感的有害行为”犯罪是触犯了强烈而又明确的集体意识刑罚则是集体表达对犯罪的愤怒与谴责旨在维护社会团结并恢复集体意识 相较于刑事犯纯正行政犯对社会公众的冒犯程度是有限的冒犯者所须承受的刑罚量很大程度上取决于被冒犯者对冒犯者的宽恕程度 而被冒犯者对冒犯者是否宽恕以及宽恕多少一方面取决于被冒犯者所承受的被冒犯程度另一方面取决于冒犯者在得到宽恕以后的表现是“得寸进尺”还是“适可而止”一般而言刑事犯的冒犯对象往往是现实具体的而纯正行政犯的冒犯对象则比较抽象宏观的 从冒犯程度以及被冒犯者的承受程度来讲刑事犯的冒犯程度更高被冒犯者往往是单独直接承受全部侵害其社会感刑力较弱纯正行政犯的冒犯程度偏低被冒犯者则是集体间接承受全部或部分侵害其社会感刑力较强三、纯正行政犯轻刑化路径之构建犯罪圈有限扩张有其现实逻辑符合我国犯罪控制的实际需要但犯罪圈扩张必然也衍生出另一种犯罪治理逻辑 刑罚谦抑 如若说纯正行政犯扩张是国家现代治理体系与治理能力全面提高的必然选择纯正行政犯轻刑化则是国家治理体系与治理能力现代化转型的应有之义 有学者指出:“刑法现代化治理更加强调刑法介入社会生活领域和力度的科学性与正当性在良好惩罚与预防犯罪之间在敦宁.刑事制裁体系变革论.北京:法律出版社.龙腾云.刑罚进化研究.北京:法律出版社.朱建华彭景理.刑罚变动根据与趋势的应然分析 基于刑罚轻缓化的反思.社会科学研究():.陈兴良.刑法哲学.北京:中国人民大学出版社.江溯.刑罚的文化分析 大卫加兰德刑罚社会学研究.清华法学():.意加罗法洛.犯罪学.耿伟王新译.北京:商务印书馆.法爱弥尔涂尔干.社会分工论.渠敬东译.北京:生活读书新知三联书店.张田傅宏薛艳.“得寸进尺”还是“适可而止”:冒犯者得到宽恕以后的行为.心理科学():.秩序与自由、安全与权利之间寻求更高层次的平衡与互动”纯正行政犯的扩张与轻刑化正是遵循这样一种逻辑(一)完善纯正行政犯轻刑化的制度供给.完善纯正行政犯的刑罚制度刑罚体系的设置应当充分考虑犯罪类型与刑罚种类之间的内在均衡性以及二者与刑罚制度之间的体系性与统一性避免刑罚工具主义倾向以期实现刑罚正义与刑罚效果之间的最佳化 正如学者所言:“刑罚应当与犯罪的类型相匹配通过犯罪类型与刑罚种类的匹配以发挥刑罚的实际功能”纯正行政犯不同于一般行政犯更显著区别于刑事犯其刑罚制度的设置应体现出区分处罚的理念其适用刑罚应着眼于刑罚目的与功能的实现()调整纯正行政犯的自由刑配置一方面纯正行政犯自由刑的横向调整立足于纯正行政犯与不纯正行政犯以及刑事犯的区分 纯正行政犯自由刑的配置应当与不纯正行政犯以及刑事犯自由刑的配置整体上保持梯度关系即纯正行政犯的自由刑应当向下微调整体上轻于不纯正行政犯以及刑事犯 第一减轻纯正行政犯基本自由刑的配置扩大短期自由刑的范围 现行纯正行政犯基本自由刑虽然是以 年以下有期徒刑为主但仍有部分纯正行政犯的基本自由刑是 年、年以及 年以下即部分纯正行政犯基本自由刑的配置仍偏高 第二减轻纯正行政犯的加重自由刑 不可否认加重自由刑是对犯罪情节严重性的刑罚评价但纯正行政犯的加重情节与不纯正行政犯以及刑事犯的加重情节不具有等价性纯正行政犯的加重自由刑也应当与不纯正行政犯以及刑事犯的加重自由刑整体上保持梯度关系另一方面纯正行政犯自由刑的纵向调整着眼于纯正行政犯内部刑罚体系 纯正行政犯的基本自由刑结构主要以剥夺自由刑为主限制自由刑所占比例并不大 刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪是纯正行政犯分布最为集中的两章但是破坏社会主义经济秩序罪一章中适用管制刑的比例约为.妨害社会管理秩序罪一章适用管制刑的比例约为.两章合计适用管制刑的比例仅为.而第四章侵犯公民人身权利、民主权利与第五章侵犯财产罪共计适用管制刑的比例约为.显然纯正行政犯适用管制刑的比例偏低应当扩大纯正行政犯管制刑的适用范围()完善纯正行政犯的罚金刑罚金刑应逐步成为纯正行政犯常用的刑罚但罚金刑目前存在地位较低、独立适用较少以及执行方式不完善等问题如此极大地限制了纯正行政犯罚金刑的适用 因此首先应确立罚金刑的主刑地位同时又可以附加适用 罚金刑在我国现行刑罚体系中居于附加刑地位虽然可以独立适用但“可以”演化为“难以”为避免罚金刑独立适用的虚置确立其主刑地位是较为可取的 其次应建立日罚金制等罚金执行方式并在此基础之上完善固定金额罚金制以及无限额罚金制形成较为完善的罚金刑执行体系 日罚金制的优势在于不仅能够克服因为犯罪人财产多寡出现的刑法适用不平等现象而且还能通过每日缴纳罚金使犯罪人日夜反省强化执行的效果 最后确立罚金易科制度 罚金易科制度既是罚金刑的执行保障制度也是刑罚轻缓化的补充措施“其唯有在刑罚轻缓化的土壤里方能结出丰硕的果实”纯正行政犯轻刑化势必会为罚金易科制度提供广阔的适用空间后者也将推动纯正行政犯刑罚轻缓化的实现()增设纯正行政犯的社区服务刑所谓社区服务刑是指一种判处犯罪人在公开的社会环境中进行一定时间以及一定数量的无偿劳高铭暄曹波.新中国刑事治理能力现代化之路 致敬中华人民共和国七十华诞.法治研究():.彭文华.刑罚的分配正义与刑罚制度体系化.中外法学():.黄晓亮.论完善我国现行刑罚体系的原则与思路.当代法学():.陈兴良.刑种通论.北京:中国人民大学出版社.姚万勤.刑法治理:注重适用非监禁刑.检察日报 ().马永强.罚金易科自由刑制度的思与辨 兼论罚金执行问题的中国语境.中山大学法律评论():.动或服务的非监禁刑罚 社区服务刑本质上是一种减少或替代传统监禁刑的刑罚方式其具有惩罚性、非监禁性以及强制性等基本特征 增设社区服务刑不仅可以完善现有刑罚体系而且可以打通传统监禁刑与非监禁刑之间的流动通道有助于二者的有效衔接 然而社区服务刑作为连接传统监禁刑与非监禁刑的桥梁其承载的内容远不止于某种单一的刑罚方式除了作为一种独立刑罚之外还可以充实社区矫正的内容甚至可以成为刑罚替代措施 纯正行政犯侵犯的往往是抽象的超个人法益对具体个人法益的侵害性或者危险性较小对社会的冒犯程度较弱其社会感刑力较强 因此对纯正行政犯适用社区服务刑既可以达到惩罚、教育以及改造的效果也能帮助其复归社会还能节省行刑资源.构建纯正行政犯的前科消灭制度“犯罪处罚的严厉性不但体现在自由刑为主的刑罚结构而且在于刑罚附随后果的严重性”前科效应作为一种刑罚附随后果其带来的后果并不亚于刑罚本身 于轻罪而言其前科效应带来的后果甚至大于对其科处的刑罚效果前科制度使得“轻罪不轻”不同于刑事犯纯正行政犯不具有“自体恶”的属性很难根据社会道德伦理意义上的善恶标准轻易地识别出其刑事违法性 刑事犯的身份认同度高于行政犯亦即刑事犯的标签效应通常强于行政犯 纯正行政犯更是如此 事实上标签效应的强度在行政犯与刑事犯的区分中存在梯度关系即纯正行政犯的标签效应通常应弱于不纯正行政犯不纯正行政犯的标签效应通常应弱于刑事犯 有鉴于此构建前科消灭制度是纯正行政犯轻刑化的另一种重要途径并且在纯正行政犯领域率先构建前科消灭制度具有相当的示范性效应具体而言在对象适用上纯正行政犯适用前科消灭制度须同时考虑“罪刑 再犯可能性”两个因素对其中判处刑罚较轻以及再犯可能性较小的纯正行政犯适用前科消灭 在时间条件上对适用前科消灭的纯正行政犯设置一个考察期限具体可以参照刑法中关于减刑、假释、社区矫正等考察期限的设置 在程序适用上前科消灭的启动方式包括主动消灭与申请消灭两种前者是有权机关(一般是法院)根据行为人的罪刑情况在考察期限经过之后依法作出消灭前科的决定后者是行为人或者其代理人在考察期限经过之后向法院申请涉及申请、受理、审查以及批准等程序(二)强化纯正行政犯轻刑化的司法适用良法善治优良的法律制度若不能得到较好地适用善治难以施行良法的目的便会落空 立法目的司法适用须找到一条符合规范化的方法路径“法官需要遵循克制解释立场来规制立法目的解释的主观性构造有效性推理前提规范立法目的的适用逻辑借助体系化论证提升立法目的裁判说理的充分性”.甄别纯正行政犯类型与转变纯正行政犯量刑思维()提高法官对纯正行政犯的甄别能力纯正行政犯是犯罪分类与犯罪分层的结晶通过行政犯与刑事犯的再分类可以得出纯正行政犯与不纯正行政犯根据犯罪分层的划分标准纯正行政犯可大致归属于轻罪范畴 法官在定罪量刑时应当具备类型化思维即区分犯罪类型并进行区分处罚质言之应当在甄别纯正行政犯的类型前提下对其从轻处罚 从方法论上法官对纯正行政犯的类型化判断可着眼于形式判断标准与实质判断标准 其中纯正行政犯在罪质的形式判断主要以是否具有前置法规范为标准在罪刑上的形式判断主要通过法定刑的轻重为标准 纯正行政犯的实质判断标准是由行政犯与刑事犯的“亲疏”关系决定的主要涉及法益的属性、侵犯法益的紧迫性、社会道德伦理以及国民道义性评价等内容具体可参照前文关于纯正行政犯的类型化判断()转变法官对纯正行政犯的量刑思维“相较于定罪的准确性公众往往更关注量刑的公正性和合理性”这尤其体现在纯正行政犯身周国强.国外社区服务刑述评及借鉴.国家检察官学院学报():.戴玉忠刘明祥主编.刑罚改革问题研究.北京:中国人民公安大学出版社.孙国祥.新时代刑法发展的基本立场.法学家():.梁云宝.我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度.政法论坛():.杨铜铜.论立法目的司法适用的方法论路径.法商研究():.严剑飞陈思佳.基层法院量刑规范化改革的检视与修正 以法官量刑思维的转变为视角.中山大学学报(社会科学版)():.上 定罪本身是一种否定性评价具有污名化效果但相较于刑事犯纯正行政犯的定罪污名化效果稍逊一筹后者更加关注刑罚的适当性与合理性 很难想象类似故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等刑事犯会对自己的声誉和社会形象漠不关心也不难想象类似逃税罪、环境罪、侵犯著作权罪等纯正行政犯会更加关注所受刑罚的严厉性 刑事政策已然从“严打”转向“宽严相济”但法官的宽严思维尚未随之转变仍然具有严惩犯罪的偏向性思维 在世界刑罚轻缓化大背景下法官的思维应当与时俱进与现代刑事司法理念相吻合轻刑化思维不可或缺 有学者指出现代刑事司法理念下法官应具备七种审判思维其中就包括刑法谦抑的定罪思维、刑罚轻缓化的量刑思维以及法律效果与社会效果相统一的办案思维 因此法官应当基于类型化区分处罚思维着眼于纯正行政犯不同于刑事犯的罪质与罪刑既对其定罪谦抑也要对其量刑轻缓如此才能实现法律效果与社会效果相统一.统合纯正行政犯的量刑逻辑与经验判断不可否认量刑规范化通过排除法官量刑的任意性使得量刑更加符合逻辑推理但这种以牺牲法官量刑经验判断为代价的量刑模式是否实质地实现量刑公正与合理的目标饱受质疑 法官致力于形式上的量刑规范容易忽视具体个案中的实质量刑考察内容由此形成量刑规范与个案正义之间的张力 因此在纯正行政犯的量刑问题上一方面应当重视量刑逻辑推理对量刑经验判断的规范和引领作用 量刑规范化的一个重要特征便是量刑的规范性即强调量刑实体与程序内容的明确性、受约束性以及稳定性量刑的规范性要求法官在量刑过程中以量刑指南为指导、遵守量刑程序作出符合逻辑推理式的量刑判决 另一方面不能忽视法官的量刑经验判断对量刑逻辑推理的补充和纠正作用“法律的生命不在于逻辑而在于经验”量刑的生命亦在于经验 法官长期在司法审判实践中形成的量刑经验并非逻辑推理所能完全替代量刑的司法本质并非是简单地“刑之量化”而应当是“刑之裁量”前者是量刑技术的产物后者是法官的目光与思维在抽象法律规范与具体案件事实之间来回穿梭的一个能动的、个别化的量刑过程 因此法官在对纯正行政犯进行量刑裁判时应重点考虑纯正行政犯罪质与罪刑都较轻的特征在量刑规范的基本框架内更多运用量刑经验对其判处一个轻缓且适当的处罚(三)推动纯正行政犯刑罚执行的社会化诚然执行乃法律之终局但刑罚执行应不满足于对犯罪人的处罚更在于对犯罪人的教育改造与复归社会 纯正行政犯刑罚执行的社会化亦即行刑社会化其与纯正行政犯轻刑化具有内在的一致性 一般而