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“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善魏远山摘要:财产规则下的惩罚性赔偿制度致力于通过消除行为人的侵权获益,来打消他人实施侵权行为的积极性.相比之下,我国现行知识产权惩罚性赔偿制度仍存在以下不足:一是不注重惩罚性赔偿金是否大于行为人侵权获益;二是一定范围式的赔偿倍数无法有效消除行为人的侵权获益;三是法定赔偿被排除在计算基准之外严重阻碍了惩罚性赔偿制度的适用.为此,应取消赔偿倍数上下限规定,将法定赔偿作为惩罚性赔偿金的计算基准,并坚持以惩罚性赔偿金消除行为人侵权获益为目标,彰显知识产权惩罚性赔偿制度的效能.关键词:卡梅框架;知识产权;惩罚性赔偿;财产规则;侵权获益作者简介:魏远山,广东外语外贸大学法学院讲师,法学博士.基金项目:本文系国家社科基金重大项目“总体国家安全观下知识产权风险治理现代化研究”(&Z D )和广东外语外贸大学课题“我国知识产权惩罚性赔偿制度的理论反思与制度优化”(R C )的阶段性成果.王利明:惩罚性赔偿研究,载 中国社会科学 年第期.张鹏:知识产权惩罚性赔偿制度的正当性及基本建构,载 知识产权 年第期;舒媛:商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究,载 法学评论 年第期;季连帅:中国知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析,载 学习与探索 年第期.引言知识产权惩罚性赔偿是对符合特定条件的侵犯知识产权的侵权人,课以超过侵权行为造成的损害数额的赔偿金.其原理是通过对特定侵权人课以超过补偿性赔偿金的损害赔偿责任,实现对权利人的补偿和对侵权人的惩罚,并预防类似侵权行为的发生.近年来,与知识产权惩罚性赔偿制度相关的研究主要集中在:一是着眼于启动条件、构成要件、计算基准和赔偿倍数等,对知识产权惩罚性赔偿制度予以完善;二是考察商标惩罚性赔偿制度运行实况,总结制度实施中存在的问题,并提出完善建议.现有研究虽较为丰硕且对制度构建和完善大有裨益,但并未充分挖掘惩罚性赔偿的制度机理和理论根源,较少从制度理论角度检视现行制度.有鉴于此,本文试图从法律经济学角度,以“卡梅框架”为分析工具,阐释知识产权惩罚性赔偿制度的理论原理,并检视我国现行制度,希望对相关制度的完善有所裨益.文章分为三部分:第一部分主要阐释“卡梅框架”中的三种规则及对应的知识产权保护规则,并考察理论中与财产规则与责任规则对应的惩罚性赔偿制度的原理与作用;第二部分则立足于财产规则惩罚性赔偿制度,审视我国现行知识产权惩罚性赔偿制度并总结存在的问题,进而分析问题成因;第三部分则针对现行制度存在的问题,提出完善建议.一、“卡梅框架”与惩罚性赔偿制度原理“卡梅框架”作为法和经济学领域“教堂”般的存在,自圭多卡拉布雷西和道格拉斯梅拉米德于 年提出至今,仍是重要的分析范式.有别于传统法律规则分类方法着眼于“行为模式”,“卡梅框架”以“法律后果”作为分类标准,即“公民 合法权益受到侵犯时所能得到的不同法律救济的保护力度”.在卡拉布雷西和梅拉米德看来,只要一项利益成为法益,国家就必须对其进行保护,而这种保护最为直接的方式就是,明确规定侵权行为人实施侵权行为后应承担的法律责任(法律后果).“卡梅框架”从行为结果出发,基于法益受到侵害时,法律对权利重新配置的基本方式确定规则类型.其最重要的价值在于,将分散在私法和公法领域的知识产权保护规则置于统一的视角下,能清晰确定不同规则的价值取向和功能向度.“卡梅框架”根据国家对法益保护的介入程度和保护方式的差异,以“法益是否能转移”区分“不可转让规则”(禁易规则)和“非不可转让规则”,以“法益是否可以自愿转移”将“非不可转让规则”划分为“财产规则”和“责任规则”.(一)“卡梅框架”与知识产权保护规则类型财产规则意味着,只有交易双方基于自愿协商,并支付法益持有人愿意接受的价格,才可消灭一项“法益”的初始权利分配.财产规则以法益本身价值为交易价格,基于法益持有人的同意实现法益的转移.只要初始权利得以确定,法益的定价将不再由第三方决定,而是依赖于法益持有人和法益受让人的合意.在知识产权领域普遍践行的“先许可付费,后使用”模式,就是财产规则的基本表现.法律一旦认可他人的著作权、专利权或商标权,除非在合理使用、法定许可或强制许可等情况下,他人欲使用尚处保护期的作品、技术方案或商标,就必须先向权利人征得许可并支付报酬,否则权利人有权禁止使用.财产规则使知识产权人对法益享有完整的权利.因此,对知识产权使用人而言,权利人享有的权利实质上是一种禁止权,西部法学评论 年第期关琳琳:商标惩罚性赔偿制度实施情况分析报告,载 中华商标 年第期;袁博:商标侵权惩罚性赔偿现状的分析与出路,载 中华商标 年第期;杜甲华、崔畅:论惩罚性赔偿在知识产权损害赔偿责任中的适用,载 辽宁大学学报(哲学社会科学版)年第期;广东省深圳市福田区人民法院课题组:商标侵权惩罚性赔偿的制度构建,载 知识产权 年第期.G u i d oC a l a b r e s i&D o u g l a sM e l a m e d,P r o p e r t yR u l e s,L i a b i l i t yR u l e sa n dI n a l i e n a b i l i t y:O n eV i e wo f t h eC a t h e d r a l,H a r v a r dL a wR e v i e w,()凌斌:法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构,载 中国法学 年第期.郭洁、姚宇:卡梅框架下我国物权保护规则的配置研究,载 政法论丛 年第期.魏远山:新冠疫苗供应与知识产权保护:争议澄清与解决路径,载 学术交流 年第期.故财产规则也可称为“禁止规则”(P r o h i b i t i o n).财产规则的价值取向在于:通过停止侵权、恢复原状等法律责任,确保法益转移是在双方自愿的情况下进行,贯彻意思自治与自己责任的基本理念.责任规则是通过第三方对法益进行评估,使一方支付评估价格即可消灭初始权利分配.责任规则实际上赋予侵权人一种行为自由,只要支付既定的价值即可消灭法益的初始分配,因此可将其称为“责任权利”(L a b i l i t yR i g h t).法益转移的对价是权威第三方的定价,而不需法益持有人的同意.之所以如此是因为,责任规则适用的对象通常是难以量化的法益损失,或以平等协商的方式定价会导致较大的社会成本的.以权威第三方评估的方式对法益进行定价,不仅可在公众意志下实现对受害人的“完美补偿”(p e r f e c t c o m p e n s a t i o n),将侵权行为的负外部性内化,还可支付相对较低的成本换取较大的经济效益.如为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,需在教科书中汇编已发表的作品片段或者短小文字作品的,若坚持“先许可付费,后使用”模式,很可能因作品权利人“坐地起价”或协商成本较高等原因致使社会公众负担较大成本,或不利于社会公共利益的实现.为此,著作权法第 条规定,只要国家规划教材编写人员按照“规定”向著作权人支付报酬,指明作者姓名或者名称、作品名称,且不侵犯著作权人依照 著作权法享有的其他权利,就可不经著作权人的同意直接使用其作品.此处的“规定”就是权威第三方基于市场价格设定的使用费.如 年国家版权局制定的 教科书使用作品支付报酬办法第条就规定:()文字作品每千字 元(不足千字的按千字计算);()音乐作品每首 元;()美术作品、摄影作品每幅 元;()录音制品每首 元.在责任规则模式下,知识产权人对他人的行为“漠不关心”,因为按照法律规定,他人所支付的价格并不随权利人的主观意愿变动.可以说,责任规则“给予了潜在的侵害人只要愿意赔偿受害人就可以造成伤害的权利允许资源从受害人向侵害人移转而不用经过受害人的同意”.责任规则的价值取向在于:通过权威第三方定价的方式,取缔那些难以通过平等协商方式进行的法益转移,避免成本较高的协商阻碍法益转移所能实现的社会效益.当某些法益的转移将带来极高的道德成本或精神痛苦时,最好的做法就是不允许此种法益转移,这就是不可让渡性规则.在知识产权领域,相较于财产规则,禁易规则数量并不多.如 著作权法第条规定的不适用著作权法的两种情形:一是法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;二是时事新闻.专利法第条规定的禁止授予专利权的情形,第 条规定的“疾病的诊断和治疗方法”“用原子核变换方法获得的物质”等;商标法第 条规定的不得作为商标使用的情形.这些禁止性规定的目的,是为了将某些对社会普遍具有重要价值的或具有较大公共利益的信息、技术方法或名称留给公众,以避免不当限制公众对上述信息或技术方法等对象的利用.禁易规则意味着不允许法益转移,否则法律将对违法交易行为进行惩戒.这种惩戒并非是以“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善 R o b e r tDC o o t e r,P u n i t i v eD a m a g e s,S o c i a lN o r m s,a n dE c o n o m i cA n a l y s i s,La w a n dC o n t e mp o r a r yP r o b l e m s,()美威廉M兰德斯、理查德A波斯纳:侵权法的经济结构,王强、杨媛译,北京:北京大学出版社 年 月第版,第 页.美圭多卡拉布雷西:法和经济学的未来,郑戈译,北京:中国政法大学出版社 年月版,第 页.G u i d oC a l a b r e s i&A D o u g l a sM e l a m e d,P r o p e r t yR u l e s,L i a b i l i t yR u l e sa n dI n a l i e n a b i l i t y:O n eV i e wo f t h eC a t h e d r a l,H a r v a r dL a wR e v i e w,()民事责任出现,而是以刑事或行政责任为主要表现形式,课以违背者纯粹的惩罚性责任,来惩罚和预防类似的法益交易行为.禁易规则的价值取向在于:通过立法的形式明确对违反禁止法益转移规则的行为进行惩戒,以避免法益变动行为造成严重的社会负外部性.在知识产权领域,相比于禁易规则,财产规则和责任规则数量相对更多,同时考虑到知识产权惩罚性赔偿规则并非属于禁易规则,故本文主要集中于财产规则和责任规则.上述财产规则与责任规则的差异:一是法益保护力度不同.正如卡尔罗斯所言:“在财产规则下,法益持有者享有整个 肉丸,但法益相对人什么也没有 一方有财产,一方为零;在责任规则下,肉丸被一分为二 工厂有选择污染的权利,房主拥有一项受选择权约束的权利.”质言之,在财产规则下,法益持有者的权利被完整地保护;但在责任规则下将被置换为一个“求偿权”,除非权威第三方对法益的定价高于法益自身的客观价值,否则法益持有人将不会得到什么好处.二是价值取向不同.责任规则并不排斥行为人以支付一定价格来换取更高效益的法益使用行为,旨在以内部化方式消除侵权行为的负外部性,实现对法益持有人的“完美补偿”.财产规则以消除侵权收益的方式,实现对侵权人的超额追缴,打消他人实施侵权行为的积极性,以保证基于合意转移法益的方式被遵守.(二)“卡梅框架”与理想的惩罚性赔偿制度尽管从交易成本角度看,责任规则下的知识产权使用行为的成本更低.但法律之所以要通过交易成本更高的财产规则来规范知识产权使用行为,是由于责任规则下的权威第三方定价也会有成本,如司法定价会耗费较高的司法资源.当双方协商成本较低时,应适用财产规则;但若协商成本较高或按照自愿协商方式无法达成合意时,才会适用责任规则.不过,即使适用财产规则,但侵权行为实际上将财产规则转化为责任规则,导致权利人的合法权益受损.为恢复到侵权行为发生之前的状态,通常要求行为人停止侵权并赔偿权利人损失,实际上是降低了对法益的保护.正因如此,立法上对那些严重违反财产规则的行为规定了惩罚责任,如 刑法第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪行为,就是“将刑事制裁作为一种手段,以阻止那些将来的把财产规则转换为责任规则的尝试”.责任规则允许他人通过实施侵权行为来实现更高水平的经济效益,只不过要以支付权威第三方确定的价格为对价,将其行为的负外部性内化,填补权利人因此遭受的损失.在责任规则下,因行为人支付权威第三方所定价格,使权利人的利益状态恢复到侵权行为发生之前.相比之下,财产规则实际上是禁止未经权利人许可的知识产权使用行为.在理想状态下,要想财产规则得到有效遵守,就需将行为人的利益状态恢复到侵权行为实施之前的水平.换言之,在发生违反财产规则的行为时,权利人所受的损害与行为人的赔偿应达到这样的水平:后者向前者支付的赔偿金应使后者的利益状态恢复到侵权行为实施之前的状态.具体到知识产权侵权损害赔偿中,理想状态下侵权人支付的赔偿金,应等于侵权人实施侵权行为得到的利益.在现实中,尽管很难准确判断权利人因侵权行为遭受的实际损失与行为人的侵权获益,究竟孰大孰小.但因以下原因,后者极可能大于前者:一是知识产权侵权成本通常较低,甚至在某些情况西部法学评论 年第期 C a r o lM R o s e,T h eS h a d o wo fT h eC a t h e d r a l,T h eY a l eL a wJ o u r n a l,()在特殊情况下,为避免减损公共利益或决策不经济,知识产权侵权行为人只承担停止侵权或赔偿损失的民事责任,如 商标法第 条第款、专利法第 条、商标法第 条第款.G u i d oC a l a b r e s i&A D o u g l a sM e l a m e d,P r o p e r t yR u l e s,L i a b i l i t yR u l e sa n dI n a l i e n a b i l i t y:O n eV i e wo f t h eC a t h e d r a l,H a r v a r dL a wR e v i e w,()下可忽略不计;二是侵权人实施侵权行为的目的多为谋取经济利益(获益型侵权);三是知识产权侵权是持续性经营侵权,随着侵权时长的延续,侵权人通常会获得较高收益;四是知识产权侵权行为发现难、因果关系复杂、侵权认定难等特征,导致侵权人承担法律责任的概率偏低.因此,基于财产规则和责任规则在目的与原理上的差异,可将两种规则的价值取向和实现方式作如下归纳(表).表财产规则和责任规则价值分析规则类型规则目标对侵权行为容许度损害赔偿标准损害赔偿目的责任规则内部化允许客观价值完美赔偿财产规则预防禁止侵权收益超额追缴从表可知,在理论上,知识产权领域惩罚性赔偿制度应有两种:一是以责任规则为基础,侵权人赔偿数额高于权威第三方定价即为惩罚性赔偿.理论上,此种惩罚性赔偿制度旨在惩罚那些违反责任规则的侵权人.在知识产权领域,法定许可、强制许可等制度以权威第三方定价的方式减轻知识产权使用者的协商成本,鼓励特定情形下的使用行为.已通过立法的方式减轻了知识产权使用成本,使用者只需支付既定价格即可;但若使用者在此情形下仍拒绝支付费用,理论上可课以责任规则下的惩罚性赔偿金.如报刊转载其他报刊已发表的、著作权人未声明不得转载的作品,应按照每千字 元(不足千字的按千字计算)支付报酬,但该报刊经营者故意不支付报酬,可对该报社施加惩罚性赔偿责任.此时的惩罚性赔偿金只要高于权威第三方定价即可.二是以财产规则为基础,侵权人赔偿数额高于其从不法行为中获得的收益即为惩罚性赔偿.此种惩罚性赔偿制度着眼于那些违背知识产权人意愿的侵权行为,通过课以侵权人超过其侵权收益的赔偿责任,实现对侵权行为的预防.在理论上,只要最终的惩罚性赔偿数额超过行为人的侵权获益,就可阻止侵权行为的发生.按照财产规则设置的知识产权惩罚性赔偿制度,惩罚性赔偿金以行为人的侵权获益为衡量标准,只要赔偿金大于侵权获益就可属于惩罚性赔偿,也理应能起到预防侵权的效果,即惩罚性赔偿金补偿性赔偿赔偿倍数侵权收益.这意味着在理想状态下,财产规则下侵权损害赔偿责任可以使侵权人的利益状态恢复到侵权行为实施之前的水平,甚至是更差,从而打消潜在侵权者实施侵权行为的积极性,预防侵权行为的发生.责任规则要求以“损害赔偿是否超过权威第三方定价”为标准确定惩罚性赔偿金;财产规则要求按照“损害赔偿是否超过行为人侵权收益”为标准计算惩罚性赔偿金.但前者并非是禁止在责任规则下的知识产权使用行为,更多是惩罚不支付权威第三方定价的行为.因此,要预防财产规则行为的发生,必须适用财产规则下的惩罚性赔偿制度,使惩罚性赔偿金消除侵权人的违法获益,将侵权人的财产状态恢复到侵权行为实施之前的水平.“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善 如著作权侵权的侵权成本主要是获取作品信息的成本,但在网络发达的当下,前述成本几乎为零.但在商标和专利侵权中,侵权成本主要来源于获取知识产权信息的成本、生产经营成本、违法成本.徐银波:侵权损害赔偿论,中国法制出版社 年版,第 页.朱理:专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策,载 知识产权 年第期.魏远山:我国知识产权惩罚性赔偿制度困境及出路,湘潭大学博士学位论文,年,第 页.并非对所有违反财产规则的行为都要施加惩罚性赔偿责任.一般而言,惩罚性赔偿责任仅限于侵权人的行为足够恶劣的情形.即当侵权人的行为是故意、恶意、鲁莽的,或对属于他人合法权益的漠视等严重的不法侵权行为,才可判令其承担惩罚性赔偿责任.之所以不对所有违反财产规则的行为都课加惩罚性赔偿责任是由于:一是全面的惩罚性赔偿责任会导致权利人避险积极性降低;二是过多的惩罚性赔偿责任会导致侵权人转嫁成本;三是通常受害人不能因损害受益;四是避免惩罚性赔偿的寒蝉效应阻碍创新.因此,法律通常会限制惩罚性赔偿责任的适用范围.在传统财产权理论的推演下,知识产权是人们对其智力创造的、符合知识产权法规定的特定形态和特征的成果(知识形态)享有的专有权利.知识产权作为一种绝对权,权利人对其知识产权具有支配权和排他权,理应受财产规则的保护.但在“激励论之下,专利(知识产权)制度的目标并不止步于以产权促进创新,更在于技术(知识产权客体)信息的传播与应用,因此制度的设计应当兼顾对创新和传播的激励,并矫正其中的偏差和失衡”.同时,碍于知识产权权利范围界定的不确定性、谈判主体多元带来的交易障碍、要挟策略引发的讹诈风险,以及完全适用财产规则可能背离社会公共利益的价值目标,知识产权保护规则应当在财产规则和责任规则间实现平衡.因此,各国对知识产权的保护均采取以财产规则为主、以责任规则为辅的方式:在交易成本较低情况下适用财产规则,在双方当时协商困难或成本较高时适用责任规则.现实中的知识产权侵权行为,同时包含对财产规则和责任规则的违反.但对责任规则的违反通常不会引发惩罚性赔偿责任,权利人只能主张补偿性赔偿.而对财产规则的违反,若缺乏必要的惩罚性赔偿制度威慑,将导致权利人在依法取得的知识产权“受到不法侵害时丧失定价权,仅能依据客观价格获得赔偿,侵害人也得以责任规则规避财产规则的惩罚,造成财产规则的制度价值不彰”.为加强对知识产权的保护,立法有必要在兼顾经济效率的基础上,避免行为人肆意漠视财产规则.因此,针对严重侵害他人知识产权的行为人的惩罚性赔偿制度应运而生:将侵犯知识产权侵权行为的惩罚性赔偿金,设置在大于行为人侵权收益的水平上.二、财产规则下我国知识产权惩罚性赔偿制度之审视尽管在上世纪末期,就有学者主张我国应效仿英美等国家,在知识产权领域建立惩罚性赔西部法学评论 年第期 V i r g i n i aL a wR e v i e w,A p p o r t i o n m e n to fP u n i t i v eD a m a g e s,V i r g i n i aL a wR e v i e w,()美罗伯特考特:整合侵权、合同和财产法:防范模式,张明译,载 美威特曼主编:法律经济学文献精选,法律出版社 年版,第 页.袁杏桃:知识产权侵权惩罚性赔偿的正当性基础与制度建构,载 甘肃社会科学 年第期.王泽鉴:损害赔偿,北京大学出版社 年版,第 页.郑成思主编:知识产权法教程,法律出版社 年版,第页;王迁:知识产权法教程(第四版),中国人民大学出版社 年版,第页.刘得宽:民法总则,中国政法大学出版社 年版,第 页;郑玉波:民法总则,中国政法大学出版社 年版,第 页.张扬欢:责任规则视角下的专利开发许可制度,载 清华法学 年第期.杨涛:论知识产权法中停止侵害救济方式的适用 以财产规则与责任规则为分析视角,载 法商研究 年第期.郭洁、姚宇:卡梅框架下我国物权保护规则的配置研究,载 政法论丛 年第期.偿制度,但业界与学界对此看法并不一致.“为了切实加强对知识产权的保护,显著提高侵犯知识产权的违法成本,把法律的威慑作用充分发挥出来”,从而实现对知识产权的“强保护”.经过近 年的争论,在 年修订的 商标法第 条率先引入惩罚性赔偿制度,次年在 种子法建立植物新品种侵权惩罚性赔偿制度,到 年建立商业秘密侵权惩罚性赔偿制度,并在 年的 著作权法 专利法中确立相应的惩罚性赔偿制度.而且,年颁布的 民法典第 条,规定了知识产权惩罚性赔偿制度的一般规则.(一)我国知识产权惩罚性赔偿制度的现状我国知识产权惩罚性赔偿制度的建立从 年开始至 年底初步完成,形成了以 民法典第 条为基本规范,以 专利法 商标法 著作权 反不正当竞争法 种子法等单行法为具体实施场域的制度概况.同时,最高人民法院于 年月日发布的 最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释(以下简称 知识产权惩罚性赔偿司法解释),以及部分省市的法院也先后发布了一些关于知识产权惩罚性赔偿适用的指南.在六部法律中,惩罚性赔偿制度规则在较多方面保持着一致,但在诸如惩罚性赔偿计算基准、适用要件、赔偿倍数上存在差异.第一,适用条件.惩罚性赔偿责任的适用条件可分为两类:第一类是“恶意侵权,情节严重”,以 商标法和 反不正当竞争法为典型;第二类是“故意侵权,情节严重”,以 民法典 专利法和 著作权法为代表.可见,我国知识产权领域惩罚性赔偿制度的适用条件并不一致,主要体现在“故意”和“恶意”的区别.不过,按照“最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组”的解释,“故意”与“恶意”的区分在理论中具有意义,但在司法实践中并无区分的必要,应认为二者含义相同,即均指“明知行为严重侵权而故意为之的情形,皆属明知故犯的范畴,因此两者在适用上具有一致性”.第二,计算基准.从目前的条文来看,不同领域的惩罚性赔偿金都以补偿性赔偿为基准,但未将法定赔偿纳入.补偿性赔偿可分为两类:一是可以许可使用的专利、商标、著作权和植物新品种,其补偿性赔偿计算方式有权利人损失、侵权人获益和许可使用费的合理倍数三种;二是商业秘密,因其一般不存在许可使用问题,所以赔偿计算方式仅为权利人损失和侵权人获益.但在 最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定第 条中明确,权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受实际损失的,人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定.第三,赔偿倍数.在既有规则中,除 民法典第 条的原则性规定外,其他单行法均采取了“一倍以上五倍以下”的表述.但在各部法律修改过程中,赔偿倍数曾出现过“不超过三倍”“二至三倍”和“一至三倍”的表达.现行规则将赔偿倍数确定为“一至五倍”则是折中处理.一方面,不论是“不超过三倍”“二至三倍”还是“一至三倍”,最高赔偿额仅是补偿性赔偿的三倍.这对主观过错很大的侵权人来说,威慑力度不足,为此将赔偿上限提高至五倍.另一方面,“不超过三倍”或“二至三倍”的规定均有一定的问题:一是“不超过三倍”“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善 黄薇主编:中华人民共和国民法典解读:侵权责任编,中国法制出版社 年版,第 页.北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准(年)深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见(试行)天津市高级人民法院关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要等.最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用,人民法院出版社 年版,第 页.将导致缺乏必要高度的威慑效果;二是直接规定“二至三倍”导致赔偿的起步过高,可能导致过度威慑的问题.年 商标法修改时将赔偿倍数上下限确定为“一倍”和“五倍”,为其他单行法奠定了基调.(二)财产规则下我国知识产权惩罚性赔偿现存问题按照财产规则的教义,对特定行为的预防需施加额外的赔偿责任,理想状态是以“行为人侵权获益”为标准,使侵权人“实施侵权行为后的利益状态”与“实施侵权行为前的利益状态”保持等同或处于更差水平,即惩罚性赔偿金应大于或等于行为人的侵权获益.就知识产权惩罚性赔偿制度而言,应以行为人的侵权获益为基准确定惩罚性赔偿金额,保证最终确定的惩罚性赔偿数额应大于或等于侵权人的侵权收益,否则无法打消侵权人的侵权积极性.我国现行知识产权惩罚性赔偿制度,是以权利人实际损失为基础,再在法律确定的范围内乘以相应的赔偿倍数.同时,考虑权利人实际损失难以计算,法律规定可以行为人的违法所得或许可使用费的合理倍数替代权利人的实际损失.尽管我国知识产权惩罚性赔偿制度已较为完善,但在财产规则视域下仍存以下问题:一是法定赔偿大肆挤占惩罚性赔偿计算基准的适用空间.我国知识产权惩罚性赔偿制度适用的前提是能够确定计算基准.我国立法虽确定了权利人实际损失、侵权人违法所得和许可使用费的合理倍数三种计算基准,但将法定赔偿排除在外.遗憾的是,在司法实践中,知识产权无形性致使权利人实际损害计算困难、侵权证据偏在性导致无法准确计算侵权人违法所得、许可使用费的合理倍数或因缺乏许可合同或因许可性质差异难以类推适用,导致适用法定赔偿的案件高达九成以上,严重挤压了可作为惩罚性赔偿责任计算基准的那三种计算方式的适用空间.如在 年月日至 年 月 日间法院审理的商标侵权案件中,原告申请适用惩罚性赔偿但法院拒绝适用的案件有 件,其中以“无足够证据证明赔偿基准”为由拒绝的就有 件,占 .二是现行制度设计并不注重惩罚性赔偿金与行为人侵权收益的关系.我国立法虽规定可按照“侵权人因侵权所获得的利益”作为计算基准确定惩罚性赔偿金,在理论上足以消除行为人的侵权获益,但这一制度安排并非着眼于消除侵权人的侵权获益.而且,在以“权利人因被侵权所受到的实际损失”“许可使用费的合理倍数”作为计算基准的情形下,也并未注重惩罚性赔偿金与行为人侵权收益之间的关系,而是单纯强调确定的惩罚性赔偿金应大于补偿性赔偿数额,根本不考察惩罚性赔偿金是否消除了行为人的违法获益.这导致无法有效消除行为人的侵西部法学评论 年第期 张广良:惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策,载 中国专利与商标 年第期.如有学者抽样统计 年间的 个知识产权侵权案件发现,适用法定赔偿的案件就有 件,占 .参见曹新明:我国知识产权你侵权损害赔偿计算标准新设计,载 现代法学 年第期.笔者利用“威科先行”数据库,将时间限定在“”,以“侵害商标权纠纷”为案由,在“裁判利用和依据(即 本院认为之后,裁判/裁定如下之前的内容.)”字段内以“惩罚性赔偿”为关键词检索,得到 件案件,剔除无关案例,共得明确适用惩罚性赔偿制度的案件有 件,原告申请适用但法官拒绝适用的案件有 件.此外需说明的是,曾有学者指出笔者统计的结果与全国范围内实际存在的商标侵权惩罚性赔偿案件数量不符,对此笔者深以为然.如黄润生和曾国艳律师统计截止于 年月的商标侵权惩罚性赔偿案件数量为 件.参见黄润生、曾国艳:商标侵权惩罚性赔偿实证研究 以长三角司法典型案例为视角,载 上海法学研究 年第 卷,第 页.利用不同数据库检索的案件数量可能存在差异,笔者统计结果也与国内部分学者的统计结果存在出入,但在无更好方式便捷统计出全样本案件时,笔者认为利用“威科先行”数据库统计出的结果可作为一个例证.权收益,也无法打击潜在侵权者实施侵权行为的积极性,更难以有效预防侵权行为的发生.三是在偏低的补偿性赔偿数额基础上适用有明确上下限的赔偿倍数,不利于消除行为人的侵权获益,也无益彰显惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑作用.一方面,知识产权侵权损害计算额通常偏低.因市场范围和知识产权价值难确定、权利人和侵权人的经营能力差异等多方因素,很难准确计算权利人因侵权行为遭受到的实际损失.同时,证据偏在特性导致即使以侵权人违法所得作为替代计算方案,计算出的损害数额也通常偏低.另一方面,明确的上限难以消灭行为人的侵权获益.虽然我国一倍以上五倍以下的赔偿倍数可能“消灭”或“大部分消灭”侵权获益较小案件中的侵权人违法所得,但对那些侵权收益较大的案件,五倍的上限可能也无法完全消除行为人的侵权收益.若无法完全消除行为人的侵权收益,潜在侵权人实施侵权行为的积极性就难被抑制,更遑论有效预防类似侵权行为的发生.(三)我国知识产权惩罚性赔偿制度效能弱的制度成因我国现行知识产权惩罚性赔偿制度与财产规则下理想的惩罚性赔偿制度存在上述差异的原因,主要有:一是法定赔偿喧宾夺主,且未被纳入计算基准.按立法规定,法定赔偿只有在前种计算方式无法适用的情况下才可被适用.但在司法实践中,一方面,权利人无法证明其因侵权行为所遭受的实际损失、侵权人的违法所得和许可使用费,权利人在绝大多数情况下选择主张适用法定赔偿.另一方面,相比于其他损害计算方式,法定赔偿可简化或减轻法官论证压力,法院更倾向于适用法定赔偿来确定补偿性赔偿数额.这导致原本应居于末位的法定赔偿,逐渐变为适用最多的损害计算方式,且有越演越烈的趋势.更为遗憾的是,法定赔偿作为补偿性赔偿的替代性计算方法,并未被纳入惩罚性赔偿的计算基准范围.二是司法无需逢案就查明知识产权侵权案件中的行为人侵权获益数额.在一般民事侵权中,赔偿数额的计算遵循“赔偿受害人之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”的最高指引.同时,还受到“全面损害赔偿原则”“禁止得利原则”“符合经济性原则”和“债权人利益理论与构成要件原则”等原则的制约.这些原则决定着损害赔偿的标准及计算模式,即只需关注损害赔偿金是否能填补权利人因侵权行为所受损害,并不要求权利人和法院在每个案件中查明行为人的侵权获益.而“惩罚性赔偿的承认并不是否认补偿性赔偿的合理性与其在民事损害赔偿制度中的核心地位”,其只是嫁接于补偿性赔偿制度之上的例外赔偿制度,仍需受制于补偿性赔偿.在完全赔偿与禁止得利原则的约束下,惩罚性赔偿金额只要与权利人所受实际损失进行比较即可,无需考察行为人的侵权获益情况.此外,虽因知识产权客体及价值转化模式的特殊性,立法者以侵权人的违法所得作为权利人实际损失的替代性计算方式.但因侵权证据偏在性,即使有举证妨碍制度的存在,知识产权市场价值唯一指向性也难以判断,侵权人就被控侵权产品获得的收益仍无法准确计算.三是域外立法经验与降低司法成本的考量共促范围式赔偿倍数.一方面,我国率先确定的商标惩罚性赔偿制度的赔偿倍数(一倍以上三倍以下)规定,主要是参照域外国家相关制度设计的,如 美国商标法第(b)条和 美国专利法相关规定.另一方面,如果立法不对赔偿倍数进行限定,需法官在个案中确定具体赔偿倍数,不仅导致法院的裁判成本过高,还赋“卡梅框架”视角下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善 张智全:以惩罚性赔偿让专利侵权无可遁形,载 人民法院报 年 月 日,第 版.史玲、王英军:惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用,载 天津法学 年第期.曾世雄:损害赔偿法原理,中国政法大学出版社 年版,第 页.黄薇主编:中华人民共和国民法典解读:侵权责任编,中国法制出版社 年版,第 页.予法官过大的自由裁量权.因此,最好的办法是在立法上对赔偿倍数进行限制,既能降低法院裁判成本、限制法官自由裁量权,还能与国际知识产权惩罚性赔偿制度基本保持一致.只不过后来因彼时的赔偿倍数无法有效预防侵权行为的发生,立法者在 年修改 商标法时将赔偿倍数的上限提高至五倍.随后相关法律在惩罚性赔偿倍数方面的修改,与新修的 商标法保持一致.三、财产规则下我国知识产权惩罚性赔偿制度的完善我国知识产权惩罚性赔偿制度同财产规则下理想的惩罚性赔偿制度存在的差距,直接影响了制度的应有效能,不利于预防侵权行为.因此,有必要完善我国知识产权惩罚性赔偿制度,以更好发挥惩罚和预防侵权的作用.(一)坚持以消除侵权收益来预防侵权行为在财产规则下,预防侵权行为发生的最好办法是对侵权人施加一种损害赔偿责任,将其利益状态恢复到侵权行为发生之前.只有让行为人明白实施侵权行为与不实施侵权行为的利益状态相似,才能打消潜在侵权人实施侵权行为的积极性.因此,在我国知识产权惩罚性赔偿制度的设计和适用中,应坚持以消除行为人侵权获益来预防侵权行为的发生.首先,明确我国知识产权惩罚性赔偿制度的功能定位.惩罚性赔偿责任是服务于财产规则的,是禁止行为人将财产规则转化为责任规则的制度安排.其根本任务在于通过对具体侵权行为人的惩罚,来实现对潜在侵权人的威慑,进而预防违反财产规则行为的发生.因此,预防是惩罚性赔偿制度最核心的功能,具体可分为具体预防和一般预防.其中,具体预防是通过对具体侵权行为人课以较高的赔偿责任,压缩侵权人的获利空间,打击侵权行为人实施侵权行为的积极性,从而避免侵权人再次实施侵权行为.一般预防是指,一方面通过具体预防对其他人产生预防效果,另一方面惩罚性赔偿意味着较高的赔偿责任,会引起侵权行为人对侵权行为得与失的考虑,以此抑制潜在侵权人实施侵权行为的积极性.其次,预防功能的实现有赖于消除行为人的侵权收益.要实现对侵权行为的预防,除完全赔偿受害人外,还必须从源头上抑制他人实施侵权行为的积极性.在完全威慑理论下,贝卡利亚和边沁解释了预防犯罪,应将惩罚限定在与犯罪收益相当的水平,以避免过于严厉的惩罚会带来更为严重的犯罪行为.但从私法角度看,惩罚性赔偿制度的边际威慑并不如刑法领域严重,反而较高的惩罚性赔偿金能更有效地预防侵权行为的发生.因此,在完全威慑理论下,知识产权惩罚性赔偿制度应课以具体侵权人较高的赔偿责任来消除侵权获益,进而对社会公众起到教育和预防作用.最后,评估惩罚性赔偿金是否足以消除行为人侵权获益.最佳的知识产权惩罚性赔偿金应实现的理想状态是消除行为人侵权获益,或至少使行为人“实施侵权行为后的利益状态”与“不实施侵权行为的利益状态”保持等同.因此,在适用惩罚性赔偿制度的案件中,法官需评估所确定的惩罚性赔偿金是否能在大概率上消除行为人的侵权收益.不过,因知识产权侵权案西部法学评论 年第期 D o r s e yE l l i s,F a i r n e s s a n dE f f i c i e n c y i nt h eL a wo fP u n i t i v eD a m a g e s,S o u t h e r nC a l i f o r n i aL a wR e v i e w,()C e s a r eB e c c a r i a,O nC r i m e sa n dP u n i s h m e n t s(),(H e n r yP a o l u c c i e d),B o b b s M e r r i l l,p ;J e r e m yB e n t h a m,A nI n t r o d u c t i o nt ot h eP r i n c i p l e so f M o r a l sa n d L e g i s l a t i o n,(J HB u r n se d),N o r t h a n t s:C l a r e n d o nP r e s s,p 件中行为人的侵权获益往往难以确定,那么就应当确定相对较高的惩罚性赔偿金数额来抵消这种不确定性,尽可能消除行为人的侵权收益.因此,在适用惩罚性赔偿制度的知识产权侵权案件中,法官应综合衡量所确定的惩罚性赔偿金,是否足以消除行为人的侵权获益.(二)将法定赔偿纳入惩罚性赔偿计算基准目前,我国知识产权惩罚性赔偿金的计算方