习惯国际法中的“特别受影响国家理论”_陈曦笛.pdf

国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)习惯国际法中的“特别受影响国家理论”陈曦笛*摘要:在习惯国际法识别过程中，受到拟议规则特别影响的国家应被给予较其余国家更多的考量。然而，这种“影响”和“考量”的实际意义尚未被充分澄清，规则适用效果亦不甚明确。尽管如此，“特别受影响国家理论”已经在国际法院、主要国际组织和国家实践中得到了相当多的关注与运用。在国际法的多个领域中，各方围绕特别受影响国家理论的存废与内容产生激烈论辩，且不同观点之间的分歧仍然较大。特别受影响国家理论问题在国际法范围内的持续讨论，本质上反映了各国对于国家主权平等原则具体内涵的不同看法，体现了差异化的国家利益诉求与国际秩序的想象。中国有必要把握规则发展的“空窗期”，采取平衡的国家立场，提出同“负责任大国”定位相适应的建设性方案。关键词:特别受影响国家以规则为基础的国际秩序以国际法为基础的国际秩序国际造法主权平等习惯国际法的识别引言当下的国际法话语体系中，两种不同的秩序想象正在发生碰撞。一者是美国所主张的“以规则为基础的国际秩序”，另一者是中国所坚持的“以国际法为基础的国际秩序”的联合国主张。前者所谓“规则”在很多时候并不是客观存在的国际法规范，而是这些国家依据自身诉求，单方“删减增补”后的产物。以此种自造之规则约束国际社会的所有成员，既与大多数国家的根本利益相违背，亦构成对国家同意原则的严重扭曲。可见，确保各国在国际法规则的形成与识别中享有平等的地位，是“以国际法为基础的国际秩序”题中应有之义。93*陈曦笛，清华大学法学院博士研究生。本文系国家哲学社会科学基金“新时代海洋强国建设”重大研究专项(项目编号:20VHQ005)和南方海洋科学与工程广东省实验室(珠海)资助项目(项目编号:SML2020SP005)的阶段性成果。如无特别说明，本文网络文献的最后访问时间统一为 2023 年 5 月 26 日。参见 习近平在第七十六届联合国大会一般性辩论上的讲话，新华网，http:/ 09/22/c_1127886754.htm;参见徐崇利:国际秩序的基础之争:规则还是国际法，载 中国社会科学评价2022 年第 1 期，第 2829 页。参见 2022 年5 月27 日外交部发言人汪文斌主持例行记者会，中国外交部官网，https:/ 674889/202205/t20220527_ 10693630.shtml。*在此问题上，受美国和英国等传统大国支持的“特别受影响国家理论”(specially affected/affecting states doctrine)有必要得到关注。区别于各国主权平等的一般认识，特别受影响国家理论承认，在特定国际法规则的形成中，一些国家相较于其他国家处于更为优越的地位。值得注意的是，该理论不仅在国际组织和国际学术界中引发了广泛的讨论，更在国家实践和国际司法裁判中得到接纳。联合国国际法委员会在研究“习惯国际法的形成与证据”(formation andevidence of customary international law)专题时，讨论了特别受影响国家条款。尽管这一条款最终没有被纳入 关于习惯国际法的识别的结论草案(下文简称 结论草案)，但可以料想的是，该问题将继续在各国争夺国际法律秩序主导权过程中受到关注。特别受影响国家理论不仅是一项牵涉广泛的学理问题，更是关涉国家在国际造法进程中话语权获取与利益维护的现实议题。围绕特别受影响国家理论的讨论发轫已久，但中国国内研究尚未能充分重视该问题的研究，亦没能全面认识论争的实质与根本原因。有鉴于此，本文结合特别受影响国家理论的特点，梳理该理论的发展进程，分析该理论转向实在国际法过程的主要分歧，探究论战背后的国家利益斗争实质，并结合中国的现实情况与潜在关切，提出可能的立场选择与具体因应。一特别受影响国家理论的发展特别受影响国家理论的滥觞至少可以追溯至凯尔森(Kelsen)的观点，即除非“那些由于其规模和文化而对国际法发展最重要的国家，在许多情况下都加以适用或承认”，否则习惯规则不可能存在。事实上，特别受影响国家理论的提出与大国在习惯国际法形成过程中的特权(privileges)需求密不可分，而这一主张也立即遭到其他一些国家的抵制。受此影响，该理论在此后的发展中，呈现出国家、国际组织和国际司法机构观点存在较多分歧的复杂格局。(一)特别受影响国家理论的司法实践特别受影响国家理论第一次得到相对清晰的阐释，是国际法院在“北海大陆架案”(North04国际法研究2023 年第 4 期Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Letter dated 20 June 1995 from the Acting Legal Adviser to the Department ofState，together with Written Comments of the Government of the United States of America(June 20，1995)，pp.8 9;Legality ofthe Threat or Use of Nuclear Weapons，Verbatim ecord，C 95/34，p.47.此外，尽管学界对“大国”与“小国”尚无统一的界定，但国际社会仍对于在特定时期内的“大国”有较为清晰共识。参见蔡从燕:国际法上的大国问题，载 法学研究2012 年第6 期，第188 页。考虑到语言习惯，本文将该术语中的“doctrine”译为“理论”。但应指出，“特别受影响国家理论”仍处于发展之中，其能否被视为一套系统性的“理论”或存争议。See Shelly Yeini，“The Specially-Affecting States Doctrine”，(2018)112 American Journal of International Law 244，p.245.See North Sea Continental Shelf(Federal epublic of Germany/Netherlands)，Judgment，I.C.J.eports 1969，paras.73 74;Fisheries Jurisdiction(United Kingdom v.Iceland)，Judgment，I.C.J.eports 1973，paras.51 68;CarrieLyn D.Guymon，“Digest of United States Practice in International Law”，Office of the Legal Adviser United States Department of State，2014，p.297International Law Commission，Draft Conclusions on Identification of Customary International Law，Yearbook of InternationalLaw Commission，A/73/10，Volume II，Part Two，2018，pp.90 91.See Hans Kelsen，Pure Theory of Law(University of California Press，1967)，pp.260 261See Kevin Heller，“Specially-Affected States and the Formation of Custom”，(2018)112 American Journal of International Law191，p.205.Sea Continental Shelf)判决中，讨论等距离原则是否已经由1958 年 大陆架公约项下的条约规则转变为一般国际法时，指出:“即使(一项条约规则)没有经过相当长的一段时间，非常广泛和有代表性的参加条约(的行为)本身就足够(证明其存在)，假使(缔约者)已包括其利益受到特别影响的国家。”此时，国际法院已经潜在地意识到，在等距离原则的一般国际法转化问题上，对某些大陆架实质享有主权权利的沿海国和不实际拥有大陆架的内陆国，发挥着不同的作用。同时，国际法院强调，就此项习惯国际法的形成而言，“一个不可或缺的要求”是在特定时期内的国家实践，包括利益受到特别影响的国家之实践，应该是“广泛和几乎一致的”(extensive and virtually uniform)。国际法院还特别比较了批准 大陆架公约的沿海国，也即其认定的特别受影响国家，与未批准 大陆架公约的沿海国，并认定后者远多于前者。从判决的表述看来，国际法院似乎认为，特别受影响国家存在“同向”实践是形成习惯国际法规则的必要条件，尽管其并没有就何为“广泛和几乎一致的”再作阐释。此后，这种“点到即止”的做法业已引发一系列疑问。在“渔业管辖权案”(United Kingdom v.Iceland)判决中，国际法院再次运用了特别受影响国家理论，认为，当前的国家实践尚不足以证明渔业管辖权被限制在 12 海里之内的习惯国际法规则已经被另一套规则所取代，并据此认定，冰岛无权单方面将其专属渔业区扩大到 50 海里。国际法院在该问题上的论证逻辑特别值得关注。该案判决指出，假使确实存在扩大沿海国渔业管辖范围的习惯国际法的话，有两类国家应该被视为特别受影响:其一是“特别依赖”(specially dependent)沿海渔业而在邻近水域获得优先捕捞权的沿海国;其二则是其他在同一水域进行渔业活动的国家。国际法院认为，尽管两类国家之利益受到的影响截然相反 对前者而言是积极的，而对后者而言是消极的 但这种“经济依赖”的交互(mutual)属性使得两者都毫无疑问地有资格被视为该“规则”语境下的特别受影响国家。在此基础上，国际法院最终认为从这两类国家的实践看来，所谓沿海国渔业管辖区域扩张的规则并没有得到广泛的接受。在“威胁使用或使用核武器的合法性案”(Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons)(下文简称“核武器合法性案”)中，特别受影响国家理论又一次在国际法院得到了讨论。面对彻底将威胁使用或使用核武器非法化的呼声，美国强调了“核武器国家”以及受核武器保护国家的特殊地位。同样，英国亦反复强调自身的特别受影响的地位:在核武器合法性问题上，当前无论有什么样的国家实践，都没有包括那些利益受到特别影响的国家之实践，而“核武器国家和那些其领土上有核武器的国家，通过言论和行动，否认存在这样的(禁止)规则”。最终，国际法院认同了美国和英国等国家的意见，断定当前不存在一般性禁止使用核武器的习惯国际法14习惯国际法中的“特别受影响国家理论”See North Sea Continental Shelf(Federal epublic of Germany/Netherlands)，Judgment，I.C.J.eports 1969，para.73.See North Sea Continental Shelf(Federal epublic of Germany/Netherlands)，Judgment，I.C.J.eports 1969，para.74.See North Sea Continental Shelf(Federal epublic of Germany/Netherlands)，Judgment，I.C.J.eports 1969，para.74.See Fisheries Jurisdiction(United Kingdom v.Iceland)，Judgment，I.C.J.eports 1973，paras.67 68.See Fisheries Jurisdiction(United Kingdom v.Iceland)，Judgment，I.C.J.eports 1973，paras.51 69.Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Letter dated 20 June 1995 from the Acting Legal Adviser to the Department ofState，together with Written Comments of the Government of the United States of America(June 20，1995)，pp.8 9.See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Verbatim ecord，C 95/34，pp.46 47 63.规则，但其并没有正面回应美国和英国对特别受影响国家理论的援引。应予指出，在该咨询案中，英美等国的立场似乎正是所谓的“从实力出发”，而不再单纯地围绕一国与拟议规则的客观联系。国际法院对特别受影响国家理论的关注和适用一直延续。在“马绍尔群岛案”中，尽管国际法院以双方没有法律争端为由驳回了该案起诉，但它在针对初步反对意见的判决中似乎有意承认，马绍尔群岛在有关核武器的习惯国际法问题上具有特别受影响国家的地位。判决认为:“马绍尔群岛曾被广泛用作核试验的场所，致使该国人民遭受痛苦，因此有特别的理由关注核裁军问题。”有学者注意到，与此案中国际法院表态形成鲜明对照的是，在“核武器合法性案”中，马绍尔群岛也曾提交过一封叙述其如何受到核试验伤害的信函，但国际法院在那时甚至没有考虑受使用核武器威胁的国家应被视为受到特别影响的可能性。由此看来，国际法院关于何为特别受影响国家的看法似乎仍处于不断的发展之中，并倾向于扩大该理论的潜在适用范围。(二)特别受影响国家理论的国际讨论1.主要国际组织除了国际裁判机构的司法实践外，特别受影响国家理论也愈发频繁地在国际组织和国家外交中得到讨论。在国际法协会(International Law Association)于 2000 年发布的 适用于形成一般习惯国际法的原则声明(下文简称 原则声明)中，特别受影响国家理论就已经引起了关注。在习惯国际法语境下考虑国家实践的密度(density)时，原则声明认为“北海大陆架案”中的论断“很好地概括了国家实践和判例法”。国际法协会评论称，证明国家实践的习惯很多时候“不是定量的，而是定性的问题”，因此“这不仅仅是有多少国家参与实践的问题，而是有哪些国家参与实践的问题”。在国际法协会看来，国家实践的代表性实际上具有积极和消极两个方面。积极的一面是，如果所有的主要利益，即特别受影响国家，都得到了代表，那么即便大多数国家并没有参与到规则形成中也是可以接受的。消极的一面则在于，如果特别受影响国家不接受这种规则，它就不能“成熟”地构成习惯国际法规则，这无异于向特别受影响国家提供了一种否决权。与此同时，国际法协会也提出了一些更细微的观点。一方面，哪些国家特别受到影响会因情况而异，没有任何规则要求大国必须参与实践，才能使特定规则构成一般国际法规则。另一方面，鉴于大国宽广的24国际法研究2023 年第 4 期See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，I.C.J.eports 1996，paras.71 73.例如此前国际法院判决所提到的地理因素和经济依赖等，该问题也将在下文中得到进一步讨论。Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms ace and to Nuclear Disarmament(Marshall Islandsv.United Kingdom)，Judgment，I.C.J.eports 2016，para.44.See Kevin Heller，“Specially-Affected States and the Formation of Custom”，(2018)112 American Journal of International Law191，p.199.详见本文第三部分对此问题的讨论。International Law Association，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，2000，p.20，https:/www.law.umich.edu/facultyhome/drwcasebook/Documents/Documents/ILA%20eport%20on%20Formation%20of%20Customary%20International%20Law.pdfInternational Law Association，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，2000，p.26.利益范围，无论是在属地上还是在属事上，大国往往会受到某种习惯国际法规则的“特别影响”，因此，“在这种程度上，也仅在这种程度上，它们的参与将是必要的”。在其他活动领域，非大国的其他国家也可能受到特别的影响。2005 年，红十字国际委员会发布了 习惯国际人道法研究报告(下文简称 研究报告)，特别受影响国家理论在其中得到了深入且富有实践性的阐释。在国家实践的评估方式部分，研究报告指出，“要想形成一般的习惯国际法规则，相关国家实践必须广泛且具有代表性，然而，这并不要求实践为所有国家所普遍奉行，只要是存在 一般性的实践就足以了”，因为“在某种意义上，这是一个关于质量而非数量的标准”。研究报告还进一步解释了特别受影响国家理论对习惯国际法形成及识别的影响。红十字国际委员会同样认为，“这不仅是一个有多少国家参与该实践的问题，而且是一个有哪些国家参与的问题”，并援引了“北海大陆架案”中的论述，即国家实践必须“包括那些利益深受影响之国家的实践”。这种考虑被认为具有两层含义:其一，如果所有特别受影响国家都存在相同实践，“那么就没必要要求世界上大多数国家积极参与这种实践”，但对该实践的默认仍是必要的;其二，如果“这些特别受影响国家不接受这一实践，那么，它就不可能发展成为习惯国际法规则，即使并不要求各国一致接受某种实践”。对于哪些国家能在国际人道法上被视作特别受影响国家，研究报告认为，这种认定应当是个案的(case by case)。例如，在涉及激光致盲武器的合法性问题上，“深受影响之国家”应当包括一直在研发这种武器的国家，而那些需要人道援助的国家以及经常提供此类援助的国家也都应当是该问题上的特别受影响国家。同时，如果有关国家参与了一场武装冲突，而某一规则要求对相关实践进行审视，那么这些国家就应被视为特别受影响国家。另外，研究报告也澄清，“尽管在国际人道法的某些领域的确存在着一些深受影响的国家”，但在要求其他国家遵守国际人道法方面，所有国家均具有法律利益，即使并不是武装冲突的当事方。另外，所有国家都可能因其他国家所作的关于战争手段或方法的部署而受到损害。因此，所有国家的实践都应被纳入考虑的范畴，而无论其是否属于严格意义上的特别受影响国家。同样值得关注的还有亚非法律协商委员会(下文简称亚非法协)习惯国际法非正式专家组在 2015 年发布的研究报告。在国家实践的普遍性问题上，该报告指出，实践的代表性应该是加权后的“拟合代表性”(fitting representativeness)。而要求适当考虑特别受影响国家的实践是测算拟合代表性的必然要求。“鉴于这些考虑和国际法院的判例，应适当重视特别受影响34习惯国际法中的“特别受影响国家理论”International Law Association，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，2000，p.26.Jean-Marie Henckaerts，“Study on Customary International Humanitarian Law:A Contribution to the Understanding and espectfor the ule of Law in Armed Conflict”，(2005)87 International eview of the ed Cross 175，p.180.Jean-Marie Henckaerts，“Study on Customary International Humanitarian Law:A Contribution to the Understanding and espectfor the ule of Law in Armed Conflict”，(2005)87 International eview of the ed Cross 175，p.180.Jean-Marie Henckaerts，“Study on Customary International Humanitarian Law:A Contribution to the Understanding and espectfor the ule of Law in Armed Conflict”，(2005)87 International eview of the ed Cross 175，pp.180 181.Jean-Marie Henckaerts，“Study on Customary International Humanitarian Law:A Contribution to the Understanding and espectfor the ule of Law in Armed Conflict”，(2005)87 International eview of the ed Cross 175，p.181.的国家在确定习惯国际法方面的作用和做法。”在其看来，如果只简单地进行某种计量评估，而放弃承认特别受影响国家的作用，很可能过分减少特别受特定事项影响的少数国家实践的重要性。这也会过分夸大不受特定事项影响国家之意见的重要性，从而诱使它们在没有充分考虑的情况下，发表具有所谓“法律上重要性”的意见。但该报告同时指出:“应当澄清的是，特别受影响国家的概念不是属于大国和强国的，而是适用于所有特别关心所审议的主题事项和其利益受到所审议规则特别影响的国家。”自 2011 年以来，国际法委员会对是否要将“特别受影响国家条款”作为 结论草案的一部分进行了较为充分的辩论。最初的 结论草案第 9 项规定，“在评估惯例时，应适当考虑利益受到特别影响的国家的惯例”。然而，该条款在委员会内部遭到强烈反对。一些委员极度抗拒这一理论，另一些委员反对将其纳入结论草案，理由是它可能被错误地用于“给予强国更大的权重”。具体而言，若干委员认为，这一概念与国家主权平等不相容，故不应列入结论草案。因为所有国家都关心所有领域一般国际法的内容和范围，以及一般国际法的形成和发展，故而所有国家的实践，无论是采取行动还是不采取行动，都同样重要。有委员提请委员会注意国际法院判例在这一问题上的有限性，并指出国际法院没有将这一概念作为普遍适用的概念，而只是认为应当在特定案件的具体背景下审查特别受影响国家的实践。其他不反对将这一概念列入结论草案的委员强调，这应当成为给予强国更大权重或确定实践是否足够普遍的一种手段。最后，有的委员建议澄清特别受影响国家的任何作用，包括这一概念在区域或双边规则方面可能发挥的任何作用。尽管该议题的特别报告员承认各方围绕特别受影响国家理论产生了激烈的辩论，但仍表示，结论草案第 9 项获得了广泛支持。他解释说，该段的措辞应当尽可能谨慎。他无意将某些强国的实践作为构造习惯国际法规则的必要条件，因为“这种(特别受影响的)国家可能因规则的不同而不同，而且这种表达并不指向任何特定国家”。由于各方分歧未能得到调和，特别受影响国家条款在 结论草案2016 年版本中被删去了，但案文的评注仍强调在评估国家实践的普遍性时，特别受影响国家的实践应被视为重要的考量因素。这种关注也在 2018 年二读通过的 结论草案中得到接纳，即“在评估普遍性时，必须考虑的一个不可或缺的因素是，特别参与有关活动或最有可能与所涉及规则相关的国家参与实践之44国际法研究2023 年第 4 期AALCO，Asian-African Legal Consultative Organisation(AALCO)Informal Expert Group on Customary International Law eport，24 March 2015，paras.47 53，https:/www.aalco.int/54thsession/AALCOIEG%20Chairman%27s%20Statement%20and%20Special%20apporteur%27s%20eport%2020150324.pdf.AALCO，Asian-African Legal Consultative Organisation(AALCO)Informal Expert Group on Customary International Laweport，24 March 2015，para.51.AALCO，Asian-African Legal Consultative Organisation(AALCO)Informal Expert Group on Customary International Laweport，24 March 2015，para.52.International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/69/10，Volume II，Part Two，2014，para.223.International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/69/10，Volume II，Part Two，2014，para.168.International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/69/10，Volume II，Part Two，2014，para.182.程度”。国际法委员会也在 结论草案案文评注中，两度援引了“北海大陆架案”中的论断。另外，结论草案也特别提示，“特别受影响的国家一词不应当被理解为指向国家的相对力量”。2.国家立场就习惯国际法的识别而言，除国际裁判机构的个案裁判和咨询意见外，国家的言辞与行动至关重要。而在相关国家实践中，美国的立场最为鲜明。美国多次强调，应承认适用特别受影响国家理论在确定习惯国际法方面的重要性，以便准确地反映国际法，而且“在这一点上已经确立了判例”。针对红十字国际委员会的 研究报告，美国拒绝接受仅仅参与武装冲突就足以使一个国家被视为受到特别影响国家的说法，认为只有独特地(主动)参与历史的特定国家才有资格被视为受到特别的影响。对此，美国评论道:“并非每个参加过武装冲突的国家都特别受影响 这些国家确实产生了突出的实践，但只有那些具有独特参与历史的国家才值得被视为特别受影响。”因此，美国明确地反对 研究报告得出的法国、英国和美国不属于因使用常规武器而受到特别影响的国家这一结论，主张“这些国家由于自 20 世纪至今参与了全球相当大比例的重大国际武装冲突和维和行动，因而具有深厚的实践经验”，故应当被视为特别受影响国家。美国国防部甚至指出，只有“核大国”和“其他军事大国”是在国际人道法方面受到特别影响的国家的类型。此外，早在“北海大陆架案”中，德国的观点就已呼应了特别受影响理论。德国认为，“一些重要的沿海国”在 大陆架公约缔结 10 年后仍未接受海洋划界中的等距离原则，就足以证明不存在这样的习惯国际法规则。德国的基本观点是，“如果没有其利益将受到新规则影响的几乎所有国家的同意或至少默许，就不可能出现新的习惯法规则”。?10如前所述，在“核武器合54习惯国际法中的“特别受影响国家理论”?10International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/73/10，Volume II，Part Two，2018，p.136.International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/73/10，Volume II，Part Two，2018，pp.136，146.International Law Commission，eport of the International Law Commission Sixty-sixth Session，Yearbook of International LawCommission，A/73/10，Volume II，Part Two，2018，p.137.针对特别受影响国家理论的支持国家数量，亚非法协非正式专家组的特别报告员认为，在亚非法律协商组织中，就有至少 47 个成员国支持特别受影响国家理论。但也有学者仍认为，世界上绝大多数国家都没有对该理论采取立场，只有美国、英国和法国在正式场合即国际司法程序和外交照会中表达过明确的支持立场。See Kevin Heller，“Specially-Affected States and the Formation of Custom”，(2018)112 American Journal of International Law 191，p.200.CarrieLyn D.Guymon，“Digest of United States Practice in International Law”，Office of the Legal Adviser United StatesDepartment of State，2014，pp.296 297John B.Bellinger III William J.Haynes II，“A U.S.Government esponse to the International Committee of the ed CrossStudy Customary International Humanitarian Law”，(2007)89 International eview of the ed Cross 443，p.445.John B.Bellinger III William J.Haynes II，“A U.S.Government esponse to the International Committee of the ed CrossStudy Customary International Humanitarian Law”，(2007)89 International eview of the ed Cross 443，p.455.The United States Department of Defense，Law of War Manual，p.32，https:/dod.defense.gov/Portals/1/Documents/law_war_ manual15.pdf.North Sea Continental Shelf(Federal epublic of Germany/Netherlands)，eply Submitted by the Government of the Federalepublic of Germany，31 May 1968，paras.407 408.See G.M.Danilenko，Law-Making in the International Community(Vol.15)(Martinus Nijhoff Publishers，1993)，p.95.法性案”中，英国也与美国类似地援引了特别受影响国家的概念，以论证其作为特别受影响的一方在相关习惯国际法形成中的优势地位。英国特别指出，国际社会不能在受特别影响的国家的反对下形成禁止使用核武器的习惯规则。二特别受影响国家理论的构造分歧(一)适用条件的论争尽管特别受影响国家理论业已引发国家、国际组织和国际裁判机构的普遍关注，但一些根本的问题仍未得到充分澄清。当前，特别受影响国家理论面临的最大挑战是，该理论的组成部分，无论是“影响”还是“特别”的内涵，都在很大程度上难以确定，且意见分歧较为明显。而这些存有争论之问题的未来发展，将最终决定该理论在国际法体系中的地位与作用。1.何为“影响”特别受影响国家理论究竟是指向对特定事项产生特殊影响(affecting)的国家，还是因特定事项或所涉规则已经或可能被特殊地影响(affected)的国家，抑或兼及两者，有着相当大的争议。一种观点认为，特别受影响国家只能是主动参与特定事项，并产生实质影响的国家。这类观点实质强调了一国之行动或行动能力对于习惯国际法规则形成的重要性。例如，就外层空间相关的习惯国际法而言，休瑟尔威(Huge Thirlway)认为，“利益受到特别影响的国家，大概是那些实际或潜在地控制着探索外空所需资金和科技的国家”。在战争手段方面也有类似的区分。有学者强调，只有那些“在技术上有能力生产”某种武器的国家才会受到特别影响，而“具有核能力的国家的实践”也肯定“比没有这种能力的国家的实践得到更多的考虑”。国际人道法相关的国家实践如果不包括美国的实践，就不能被视为具有代表性，因为美国的国际利益“在国外军事上非常活跃”，而且“处于发展新武器技术的最前沿”，这使它在国际人道主义法的所有习惯规则方面受到特别影响。同样，迈克尔施密特(Michael Schmitt)在谈到受特别影响国家在网络战语境下的识别时特别指出，“鉴于美国的军事力量，以及它经常参与武装冲突，在美国反对的情况下，国际人道法规范网络活动很难实现”。64国际法研究2023 年第 4 期Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Letter dated 20 June 1995 from the Acting Legal Adviser to the Department ofState，together with Written Comments of the Government of the United States of America(June 20，1995)，pp.8 9;Legalityof the Threat or