法律、秩序与话语权的建立——对1821年“土巴资号”案件的历史考察.pdf

社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立 对 1821 年“土巴资号”案件的历史考察张 璐*摘 要:1821 年 12 月,英国战船“土巴资号”赴伶仃岛取水,船员与岛上居民发生打斗,造成两名中国人死亡,英方拒绝交出凶手,致使中英海上贸易一度中断。该案发生在 19 世纪初的广东,以欧洲为核心的国际秩序基本确立,西方国家全球扩张的触角已经延伸到了东方。广东沿海是中西方互动和冲突的最前沿,清政府与西方国家、西方国家之间都存在不同层面的矛盾与竞争,旧的权力格局被打破,新的权力格局缓慢形成。清政府为保护自身利益作了多方尝试和努力,但在势不可当的全球化趋势面前显得徒劳无功。本文将个案放入全球化背景中思考,从海上秩序重构和文明话语权建立的角度为鸦片战争前广东沿海权力格局的变化提供一个新的观察视角。关键词:土巴资号;涉外案件;海洋秩序;话语权力东印度公司对华贸易编年史 在 1821 年的记录中提及,在本贸易季中“最重要的事,是 土巴资号 的事件”。学界对于这一涉外法律案件的关注大多集中在整理事实、梳理程序这一阶段,但事实上,此案牵连甚广,可以放置在更广阔的背景中从更多角度进行考察。一 案件始末“土巴资号”(Topaze)是一艘携炮四十门,士兵三百人的英国战船,舰长和指挥官是海军上校查尔斯里查森(Charles Richarson)。1821 年 11 月“土巴资号”抵达广州,12 月 15 日(道光元年十一月廿一),舰长里查森派若干船员乘小艇赴伶仃山取饮用水并洗涤衣物。登岛后,船员因私摘番薯、打翻酒坛,与岛上居民发生争执,后发展为械斗。舰长里查森命人从船上放枪,同时派遣一队海军前去相助,船员撤回船上。第二天,船员再次登岛,在与居民的打斗中致两名中国人(黄奕通和池大可)身亡,701*张璐,中国矿业大学(北京)文法学院讲师。美 马士:东印度公司对华贸易编年史(第 4、5 卷),区宗华译、林树惠校,中山大学出版社,1991,第 20 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)四人受伤,英国十四人受伤,其中六人重伤。事发后,两广总督阮元派员调查,命英国东印度公司特选委员会交出凶手。特选委员会大班咸臣表示公司只负责贸易,无权号令战船,希望总督就此事与舰长直接沟通。舰长拒绝交出凶手,抗拒总督所委派的官员登船查验。阮元态度强硬,决定中断贸易。1822 年 1 月 7 日,英方将所有商船、战船撤至黄埔碇泊,随时准备驶往外洋。为了打破僵局使贸易正常进行,广州行商及葡萄牙驻澳门总督介入调解。特选委员会重申公司无法约束军舰,且“土巴资号”已于 2 月 5 日驶回英国,凶手将在英国接受审判。阮元无奈,只得告知英国务必惩罚凶手,并同意继续贸易。2 月 25 日,公司商船重回广州商馆。看似简单的案件背后,暗潮涌动。清政府通过肃清海盗、重构水师巡洋制度、严惩涉外命案的罪犯等手段,意欲捍卫国家司法权,重构海上管辖秩序。而英方则试图以保护盟友、保护贸易、保护本国人权益为借口,在“文明”的掩护下攫取更多利益与特权。自 1814 年“罢尽仁号”事件之后,中英之间暂时的平静被打破了,“土巴资号”让所有矛盾浮出水面。二 海上秩序随着与西方贸易和交流的增多与深入,清政府多项权力的行使在广东沿海受到阻碍,迫切希望通过各种方式夺回管辖权,重构秩序,但因无力抗拒全球化的进程,其重构秩序的努力并未收到良好效果。(一)海洋管辖权的抑制“土巴资号”于 1821 年 11 月抵达澳门附近,停泊一周后驶往伶仃,碇锚伶仃山附近海面。伶仃山虽名为山,实为海岛,即现在广东省深圳市西南的内伶仃岛,地处深圳、珠海、香港和澳门之间。在清代,伶仃山隶属广州府新安县,清史稿地理志广州府 载:“(新安)东、西、南三面滨海,海中有零丁山,其下曰零丁洋。”不同历史记载中虽有“零丁洋”与“伶仃洋”之分,但指向的是相同水域,是同名异写。伶仃山附近洋面水道复杂,该岛以北暗礁、险滩密布,以南洋面开阔,是贸易商船进口出口必由之地。伶仃洋上岛屿众多,水道丰富,为了加强海疆管理,明清两朝多次将岛上居民强制迁往内陆生活。1814 年因为“罢尽仁号”事件,清政府暂时中断了与东印度公司的贸易往来,英国商船无法进入虎门,就在伶仃山附近滞留。“那批商船在伶仃停泊了一段时间,给岛上有可交易的蔬菜和禽类的村民提供了很好的市场,自此,岛上人口开801参见高志超 明清时期伶仃洋区域海洋社会经济变迁,博士学位论文,暨南大学,中国古代史,2008,第 10 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立始增加”,而迁入人口大多是以农业和渔业为生的客家人。伶仃山及其附近洋面的管辖问题,是摆在清政府面前的一道难题。清代虽无“领海”的称谓,但是有一套较为完备的近海水域管理制度。以广东为例,“中外诸洋,以老万山为界。老万山以外汪洋无际,是为黑水洋,非中土所辖。老万山以内,如零丁、九洲等处洋面,是为外洋,系属广东辖境。其逼近内地州县者,方为内洋”。清会典则规定:“内洋失事,文武并参。”“外洋失事,专责官兵,文职免其参处。”可见,清代为了行政和军事管辖方便,将海洋由内而外划分为内洋、外洋和黑水洋三个部分。其划分原则是,“凡是靠近海岸或府厅治岛岸的岛澳均划入内洋,凡是远离海岸或府厅治岛岸的岛屿和洋面均划入外洋”。而“靠近”与“远离”的标准大体以五公里为限。其中,内洋由临近州县文武官员共同管辖,而外洋则主要依靠沿海水师官兵通过巡哨进行管理。位于外洋的伶仃山在“罢尽仁号”事件之后,成为英国船只的传统寄碇之处。这里有商船也有以护卫商船为名的战船,理论上所有船只都应当接受清政府水师管辖。但事实上,伶仃山及其附近洋面活跃着清政府水师、海盗和英国战船三支武装力量,清政府的海洋管辖权受到严重抑制。为了重构内洋、外洋秩序,清政府一方面集中兵力肃清海盗,另一方面建立规范严控战船。(二)重构海洋秩序的努力明清两季是中国历史上海盗活动最为活跃的时期,伶仃洋海域是海盗的大本营,“海盗充斥,边民为之逋薮”。海盗通过对往来船只征收保护费 出售保单 的方式实现对于该海域海洋经济的操控,“无论商人、船主、舵手和渔民要把船驶往何方,都必须向海盗购买保险”。为了进一步规范保单制度,七大海盗集团形成联盟,于1805 年签订了 海上武装公立约单,约定所有海盗均有义务保护有“单”船只。而对于无“单”船只,不论中外,都可能成为潜在劫掠对象,海洋贸易受到严重威胁。以 1809 年为例,英国东印度公司记录道:“在本季度的整个时间里,有很多活动是与海盗问题有关的。”2 月,俘获一艘悬挂葡萄牙旗的双桅帆船;6 月,因为缺少大米,抢劫了广州二十英里以内的数镇;7 月,围攻澳门获得巨额赎金和供应品;8 月,901英 马礼逊:伶仃案纪实,载艾莉莎马礼逊编 马礼逊回忆录(第 2 卷),大象出版社,2008,第 288 页。(清)方濬师:海洋纪略,蕉轩随录 卷 8,盛冬铃点校,中华书局,1995,第 38 页。钦定大清会典则例 卷 26,载 景印文渊阁四库全书,台湾商务印书馆,1986,第 620 册,第 518 页。参见王宏斌 清代前期广东内外洋划分准则,广东社会科学 2016 年第 1 期。(清)昭槤:啸亭杂录 卷 8,中华书局,1980,第 241 页。美 穆黛安:华南海盗(17901810),刘平译,中国社会科学出版社,1997,第 90 页。东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 111 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)攻击美国商船“阿塔瓦尔帕号”(Atahualpa);9 月,绑架英国商船“伊利侯爵号”四副及六名水手,索款 100000 元。海盗给外国商船造成巨大损失,东印度公司颇为忌惮,更多英国战船打着保护商船的旗号驶入广东沿海。海盗同时也给清政府的海洋管辖造成巨大威胁。1809 年 8 月,广东水师总兵许廷桂率数十艘船只巡航,在磨刀洋面遭遇七大海盗集团之一红旗帮,其首领张保仔率领三百余艘船只,痛击清军水兵,“贼多兵少,被盗船占踞上风,乘势下压,以致许廷桂身受多伤,被戕落海”。嘉庆帝震怒,罢免面对海盗和英国战船“示弱失体”的广东总督吴熊光,发配伊犁,派百龄接印前往广东调查。百龄一边联合英国和葡萄牙海军组成联军,以期共同剿灭海盗;一边通过分化招安的方式收编海盗。但联军剿灭效果不佳,其联合行动再次受到红旗帮重创。海战中,红旗帮痛击广州内河的英国船只,俘获一艘英国兵船,斩杀数十英兵,令英方震惊。而分化招安则取得了不错的效果,1810 年 1 月,海盗集团的重要力量郭婆带率五千余人“悔罪投诚”,海盗集团基本瓦解;3 月,“海洋巨寇”张保仔率一万四千余人、二百七十余条船和一千余门炮“禀恳投诚”。7 月,百龄上奏称“粤洋著名大股盗匪,除投首外均已悉数歼除。全省洋面,一律荡平”。嘉庆帝予以重奖,同时并未对海盗放松警惕,多次谕令总督分船巡缉洋面,加强对于广东沿海的控制。随着海盗集团的瓦解,清政府对于海洋控制的目标开始转为英国战船。与对华贸易相联系,英国战船很早就以护卫商船的名义来到了广东沿海,直到 1820年 11 月美国巡洋舰“国会号”(Gongeress)到来之前,所有到中国的兵船都是英国战船。战船防卫的对象分为两类,一是中国海盗,二是敌国船只。当海盗被清政府分化招安之后,英国战船继续游弋在广东洋面的理由变为保护本国商船免遭敌国攻击。18 世纪末 19 世纪初,欧美国家间的战争波及中国海疆。1805 年 9 月,特选委员会三位大班写给两广总督和海关监督的书信中明确表明,作为反法同盟的中坚力量,为了维护盟友葡萄牙女王的殖民地和本国碇泊在黄埔的船只,英国海军“必须将法国革命及其传播的主义所产生的坏后果遏止,免致影响人类”。第二次英美战争期间,两011东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 114 页。清仁宗实录 卷 215,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 885 页。清仁宗实录 卷 210,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 827 页。东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 97 页。清仁宗实录 卷 223,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 998 页。清仁宗实录 卷 215,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 886 页。清仁宗实录 卷 231,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 981 页。皇家战船情况的报告,摘自 东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 17 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立个敌对国家在海洋上的较量也延伸到了广东洋面。1814 年,东印度公司特选委员会认为,“本季度与中国官吏的最大困难,是由于不列颠战船与美国私掠船和商船之间存在的关系问题”。清政府对于外国船只的到来十分警觉,通过设立单行法规的形式予以严格管控。乾隆二十四年(1759 年)颁布 防范外夷规条(又称 防夷五事),其中第五条明确规定:夷船泊处,请酌拨营员弹压稽查。嘉庆年间,英国打着反法同盟的大旗,借口保卫盟友葡萄牙女王的利益,将六艘兵船泊于鸡颈洋,目的在于窥视澳门,时任两广总督吉庆宣谕令其回国。1807 年,时任总督吴熊光多次表示:“将船(战船)驶入黄埔,是一件完全不能容许的行为,这是直接违反皇上的特别命令的”,“外国战船不得驶入黄埔,而禁止驶入内河已成为定例,尤其是最近由皇帝上谕加以确定所以,外国战船的碇泊所只限于以前的范围内,而这个范围已经很明确,即不能超出伶仃和澳门附近”。但英国战船不以为意,多次违反禁令。1809 年,“英吉利夷船带兵入澳,借名保护西洋,阴图占地谋利,情殊诡谲”,嘉庆帝谕令:“如再敢多带夷兵,欲图进口,即行调集官兵,相机堵剿。”百龄在两广总督任上最大的任务就是夺回广东沿海的控制权,重构由清政府主导的海上秩序。这体现在两个方面,一是加强对外国人的管理。他奏疏 酌筹民夷章程,该章程于嘉庆十四年(1809 年)获批,规定:“嗣后各国护货兵船,俱不许驶入内港。”二是加强广东水师建设。他针对水师船只陈旧、人手不足的问题,提出造新艇、筑炮台,抓紧缉捕海盗的措施,并奏请从内陆调集人员改习水军以补充广东沿海水军人数。经过百龄的努力,海盗基本肃平,但英国战船的问题并未得到解决。盘踞在伶仃洋的外国战船总是清政府的心腹大患。1814 年“罢尽仁号”事件中,通事阿耀认为自己入狱是被行商和官府勾结陷害的结果,其“目的之一,就是要解决英国皇家战船 罢尽仁号 等长期在穿鼻、鸡颈等洋面逡巡不去的问题”。驱逐战船,恢复海上秩序是这一时期清政府最为迫切的诉求。马礼逊在 1815 年 1 月写给斯当东的信中提到嘉庆皇帝对于英国人的看法,“英国人带来了战船,带来了进入中国内河、袭击其他国家的军队蚕食中国”。1815 年 1 月他在写给施拉布索尔的信中表示,“中国人开始憎恶停留在沿海袭击美国船的英国战船,三111东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 212 页。东印度公司对华贸易编年史(第 3 卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 34 页。清仁宗实录 卷 210,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 828 页。清仁宗实录 卷 212,中华书局,1986 年影印本,第 30 册,第 842 页。吴义雄:国际战争、商业秩序与“通夷”事件 通事阿耀案的透视,史学月刊 2018 年第 3 期。马礼逊回忆录(第 1 册),大象出版社,2008,第 224 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)两起与美国船之间的小摩擦带来了旷日持久、疲劳艰难的谈判”。“土巴资号”事件后,道光帝谕令阮元:“该国护货兵船,向只许在外洋停泊,买物取水,应由买办承管。既据该督饬告该国王。现在粤洋无盗,以后毋庸再派兵船赴粤。如货船必须保护,亦应严谕领兵官,恪守内地法度,弹压船内夷兵。一切俱由大班管束经理,均著照所议妥办。该督仍当随时稽查,严密防范,毋致别生事端。”鸦片战争前一段时期内,积极捍卫海洋权力是清政府在海疆治理上的努力方向。在海盗和外国战船的威胁下,清政府极力维护内洋、外洋管辖权,通过联合军事打击、分化招安等方式基本平息了海盗,之后又集中力量通过军事驱赶、断绝贸易、司法诉讼等手段想要将外国战船驱赶至外洋以外,希望建立完备的海洋管辖制度和海洋行政、军事建制,试图重构海洋秩序。但是在势不可当的全球化面前,这些努力并未取得预期效果,清政府的海洋权力被以英国为代表的西方国家蚕食。三 话语权力英方关于“土巴资号”案件的记录,往往把该案同以往大多数涉外案件一样,将西方人的行为定性为自卫,将造成的人员伤亡定性为意外。在这一表述中,面对“贫穷勇猛、粗鲁好斗”的村民、“憎恶外国人”的官员及“武断的法律”,凶手逃脱中国法律的审判和制裁成为一件正义的事情。这并非个例,英国人从 18 世纪开始到鸦片战争爆发,对于发生在广东沿海的中英法律冲突的表述,通过个案积累,塑造并影响着西方关于中国法律野蛮性话语的形成,进而为在中国攫取通商、行政、司法等方面的特权作了充分的理论和舆论准备。(一)自卫和意外马礼逊在“土巴资号”事件中起到了举足轻重的作用。咸臣给予很高评价,“事件全过程都有东印度公司的代表参与,在这场与中国人进行的非常严肃、痛苦和烦恼的谈判中,多亏马礼逊博士自始至终的热情与坚持不懈的努力”。作为全程参与者,马礼逊的记录非常详尽,其态度也展现无遗。马礼逊支持这个案件是一个自卫案件。他记录“土巴资号”事发后,舰长里查森给总督阮元写信强调是中国人袭击了英国船员,并补充说“无论中国人受到了怎样的211马礼逊回忆录(第 1 册),大象出版社,2008,第 253 页。清宣宗实录 卷 31,中华书局,1986 年影印本,第 33 册,第 549 页。伶仃案纪实,载 马礼逊回忆录(第 2 卷),大象出版社,2008,第 282 页。伶仃案纪实,载 马礼逊回忆录(第 2 卷),大象出版社,2008,第 288 页。马礼逊回忆录(第 2 卷),大象出版社,2008,第 81 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立伤害都是由于他们自己的行为不当造成的”。意外和自卫是英国人常见的辩护策略。1721 年 11 月,英国“博耐塔号”(Bonitta)船员枪杀一名中国人,大班认为“从正义、道理和法律的规则各方面来说,在广州的人,对这个意外的事件不能被认为是有罪的”。1722 年 10 月,英国散商船“国王乔治号”的副炮手在稻田上开枪打死一名正在收割的小童,大班评论说:“不幸他被弹丸碎片击中毙命。这是真正的意外事件,我们希望大班们和死者的双亲及官员们解决此事时,不会碰到很大的困难。”1780 年 12 月,英国散商船“成功号”(Success)的一名法国籍船员在商馆杀死公司船“斯托蒙特号”(Stormont)上的一名葡萄牙籍水手,法国籍船员被处以绞刑。大班认为这是一个危险的先例,“他所犯的罪,不过是为了自卫杀了一个欧洲人”。1784 年 11 月,英国散商船“休斯夫人号”在鸣放礼炮时打中旁边一艘驳船,造成两人受伤一人死亡,大班表示炮手“是完全无恶意的,纯属意外事故”。1820 年 11 月,公司船“伦敦号”的驳船上的水手开枪射杀一个中国人,委员会希望鳌官“派一个可靠的人到黄埔查明死者的品级及其家人,并尽力贿通他的亲属,或则消除他们的全部控告,或则劝诱他们证实它是一种意外”。马礼逊认为,包庇被控杀人的英国人并不意味着英国不愿意遵守中国的法律,只是因为中国的法律太过残暴,将在英国不会受惩罚的意外和自卫案件当事人判处死刑,这是英国不得不采取的一种手段。“英国人由于缺乏审判被指控杀人者的权力,害怕把一个无辜的人交给中国人,因此在所有这类案件中拒绝中国人的要求。但是英国人并不想这么做,不是他们想要庇护杀人犯,而是由于英国国内政府的疏忽以及中国人的不公正和残暴,迫使英国人采取的一种立场。”马礼逊对于如何处理清政府和外国的命案纠纷有着一贯的见解。他在 关于清官府对待东印度公司在华职员行为的思考、对杀人案的评论 欧洲人对在中国广州犯下的杀人案 和 伶仃案纪实 中表达的立场非常鲜明 清政府的法律对待外国人过于严苛,为了保护在华英国人的权益,应当积极在中国设立领事,并获取司法权,甚至更多权利。在马礼逊的叙述中,英国在华利益很大程度上是指英国人在涉外案件的审判中能够获得“公正对待”,“我们所要的是,他们能够行事正义、公311伶仃案纪实,载 马礼逊回忆录(第 2 卷),大象出版社,2008,第 283 页。东印度公司对华贸易编年史(第 1、2 册),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 166 页。东印度公司对华贸易编年史(第 1、2 册),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 173 页。东印度公司对华贸易编年史(第 1、2 册),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 421 页。东印度公司对华贸易编年史(第 1、2 册),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 427 页。东印度公司对华贸易编年史(第 3 册),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 377 页。对杀人案的评论 欧洲人对在中国广州犯下的杀人案,载 马礼逊回忆录(第 2 册),大象出版社,2008,第 73 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)平和有法可依”。但在马礼逊看来,英国此项利益受到了严重损害,尤其是在涉及杀人案件的处理中。“意外杀死了一名中国人的英国水手被吊死;群殴致使一个人死亡而无法辨认元凶时,船队都被扣留。”马礼逊的看法具有相当代表性,在当时和其后的评论家对于这些刑事案件的记载中,都能看到一种共识 断定中国司法是野蛮的,坚决反对将被控有罪的外国人交给清政府审判。“将一个只不过犯了自卫罪行的人交出处死”,“一个法国水手因自卫杀死一个葡萄牙人,未经任何审讯,即处以绞刑”,“我们处在一种毫无防卫的状态,使我们易于受到各种攻击,假如自卫不被接受作为对凶杀案件的答辩,则没有一个人,有一刻可以认为他是安全的”。为了摆脱“野蛮”的中国司法的制约,马礼逊在 1814 年就提出,保护英国人的在华利益,“即使不赋予英国商馆大班地方行政官的权利,或许任命一位驻广州辩护法官也算是良方,让辩护法官的权威高于在华英人,成为进行所有非贸易争端对话的授权机构”,“由于清官府的懈怠,不以法律保护外国人,如此不公正,所以服从肯定会导致毁灭性的后果,难道指派一名辩护法官不是明智之举吗?”在“土巴资号”事件中,马礼逊仍然坚持着他的观点,除了领事权之外,英国人要想维护在华利益还必须具有司法权。他建议“或许任命一名法官组成一个特别海军法庭,将会解决很多难题。假如发生了故意杀人案,特别海军法庭将化解所有困难,并防止中英贸易中断,避免由此产生的巨额经济损失,而且在这类案件中,中国人有充足的理由期待比其他更复杂的案件得到更多公平公正”。马礼逊的思考与解决方案与 18、19 世纪西方流行的文明论保持一致。(二)文明与野蛮随着全球扩张及世界殖民地的建立,19 世纪取得世界霸权的欧洲国家开始以“文明”为标准,将世界各国划分为“文明”的、“野蛮”(或“半文明”)的以及“蒙昧”的三种不同类型,并以此为依据建立起“完全承认”、“部分承认”和“纯粹作为人的承认”等级体系,不同国家在国际法中有着不同的法律地位和人格,享有不同的411关于清官府对待东印度公司在华职员行为的思考,载 马礼逊回忆录(第 2 册),大象出版社,2008,第 281 页。关于清官府对待东印度公司在华职员行为的思考,载 马礼逊回忆录(第 2 册),大象出版社,2008,第 279 页。奥贝尔 中国的政府、法律和政策大纲 的叙述摘录,载 东印度公司对华贸易编年史(第 4、5卷),区宗华译,林树惠校,中山大学出版社,1991,第 3242 页。关于清官府对待东印度公司在华职员行为的思考,载 马礼逊回忆录(第 2 册),大象出版社,2008,第 280 页。对杀人案的评论 欧洲人对在中国广州犯下的杀人案,载 马礼逊回忆录(第 2 册),大象出版社,2008,第 79 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立法律权利和义务。在这一等级秩序中,欧洲国家及延续欧洲文明的美洲国家居于“文明”圈的核心,在国际法中具有完全人格,享有平等地位;土耳其、日本、中国等国虽有悠久历史,但文明“尚未完善”,在核心圈之外,只能获得西方国家的“部分承认”,享有国际法中的部分权利;一些亚洲国家及美洲和非洲的土著则位于文明圈的最外层,在国际法中仅仅享有“纯粹作为人的承认”。国际秩序等级森严,以“文明”的名义将非西方国家排斥在外,但国际社会并不拒绝吸纳 只要接受西方文明就可以成为享有完全政治承认的国际法主体。通过签订 巴黎条约,土耳其在 1856 年被宣布成为“欧洲公法及其附属协调体系的参与者”;日本在明治维新之后全盘学习西方制度和文化,迎合西方文明标准,逐渐被视为西方国家成员,获得了东亚霸权。在文明话语主导下,清政府想要获得平等对待,维护其大国地位,需要主流文明国家的承认,获得进入“国际大家庭”的入场券,其唯一选择就是放弃以中国为核心向四夷逐渐扩展的朝贡体系,接受西方以欧洲为核心按文明等级秩序扩展的国际法体系。在“文明”的定义下,中国固有之法律是需要改良的“半文明”的法律。虽然西方人并没有就什么是文明达成一致意见,但从普遍观点来看,基督教和近代西方法律是“文明”的两个最重要的特征。霍尔等国际法学者明确提出,中国必须学习和接受欧洲的法律才有可能进入文明国家的行列,才可以适用国际法。第一份在中国出版的英文汉学刊物 中国评论 提出的帮助中国进入文明社会的措施重点包括:全民改宗基督教;以西方近代法为蓝本改良中国国内法;遵守近代国际法;等等。简言之,近代国际法是欧洲国家(包括延续欧洲文明的美洲国家)之间“关于法律的确切共同理解”,特指西方“文明”国家所共同遵守的普遍准则。尽管西方国际法学家承认国内法的正当性,但是晚清中国被排斥在“文明”国家之外,西方国家可以不必遵守其“不文明”的国内法,而是直接适用国际法维护自身利益。不必遵守“不文明”的国内法,这是晚清时期进入中国的西方国家所持的普遍观点,清代包括海洋、司法在内的多项管辖权因此遭到严重破坏。清代中晚期开始,随着越来越多西方国家商船来广东地区进行贸易,涉外纠纷尤其是刑事案件急剧增加。面对这一情形,清政府的基本主张是:坚持对在华犯罪的外国人行使司法管辖权。为此,清政府在 大清律例 之外发布了 防范外夷条规(1759 年)、民夷交易章511参见赖骏楠 十九世纪国际法学中的中国叙述,法学家 2012 年第 5 期。参见赖骏楠 “文明论”视野下的晚清中国及其对外关系 以 中国评论(18721901)为考察对象,华东政法大学学报 2017 年第 4 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)程(1809 年)、防范夷人章程(1831 年)、防夷新规(1835 年)等一系列单行法规和条例,确保行使对外国人的管辖权。这与当时国际法中的国家主权原则和国际通行规则一致。但这些主张和措施遭到西方国家的持续抵制。他们在发回本国的报告、书信和报刊中抱怨清政府司法程序存在弊端,歧视西方人;在命案中过于强调“一命抵一命”原则,忽视实质公平;司法官员存在腐败行为等,并以此为由,转移、藏匿涉案人员,逃避清政府管辖。在一个个个案积累下,西方表述中的中国古代法律呈现武断、残暴、腐败、原始的形象,与“文明”的西方法律形成鲜明对比,西方国家以此为基础证明在中国取得治外法权的必要性及合理性,甚至将其作为发动战争的直接原因。西方国家争取在华贸易权和治外法权体现了一条精心铺就的路径:以文化、宗教等为依据人为划定出文明、野蛮和蒙昧的界限,并构建出以文明为标准的国家等级秩序,得出国际法是文明国家之间的法律,文明国家对野蛮国家的承认不包括其国内法律的结论,在此基础上,以签订不平等条约的方式维护其特权和利益。19 世纪的历史展现出的图景是:西方是“文明的”,中国是“野蛮的”。在中国,西方人不但不必遵循“野蛮”的法律,而且应该用“文明”的法律去改造“野蛮”的法律,帮助“野蛮国家”融入国际社会。在文明话语的主导下,获得西方国家的认同和平等对待,成为清末修律的主要目的之一。甚至民国时,朝阳大学国际法教科书在序言中仍然需要首先证明中国是一个文明国家,是适格的国际法主体。正如陈利教授所指出的那样,“真正影响这些中西冲突和相关近代史论述的,是一种关于法律/文化差异以及文明/种族等级的话语,而非不同法律文化间的真实差别在起作用”。在国际法传入中国的过程中,“文明”话语权的建立和所产生的影响,值得学者们投入更多精力去研究。究其本质而言,文明与野蛮的对立是基督“此”与“彼”二元对立思维模式的延续,西方国家以自我为标准构建“文明”等级秩序,将不同视为对立,用武力霸权和话语霸权迫使“不文明”驯服于“文明”。值得警惕的是,产生于200 多年前的文明标准并未销声匿迹,反而隐隐有愈演愈烈之势。一些西方国家以人权为理由干涉别国内政,以贸易为借口破坏国际规则,将国与国之间的分歧视为“文明的冲突”和“文明的较量”,这都是“文明”标准的当代演绎。四 结语综上所述,从事件本身来看,“土巴资号”案是一个偶发性案件,其案情并不复611参见齐静 从英国档案看国际法的运用和鸦片战争的非法性,华东政法大学学报 2016 年第 6 期。陈利:法律、帝国与近代中西关系的历史学:1784 年“休斯女士号”冲突的个案研究,邓建鹏、宋思妮译,载 北大法律评论(第 12 卷第 2 辑),北京大学出版社,2011。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律、秩序与话语权的建立杂,此前的研究也多将该案作为清末涉外法律中的个案进行类型化研究,总结出清末处理涉外命案的一般性规律。但将该案抽离出命案范畴,放置在全球化背景中进行历史性考察,会发现“土巴资号”案的发生又有一定必然性。它发生在中西方交流和冲突的前沿广东省,彼时处于千年未有之大变局的时代,但身在其中的人们对这个特殊的时间与空间未必有着如我们般的感受与体悟。一方面,清政府沿着固有行为逻辑,意识到海洋权力受到侵犯时,通过打击海盗、重建水师、限制外国战船等手段试图恢复以自己为主导的海洋秩序;另一方面,以英国为代表的西方国家在欧洲设立的世界秩序下,以“文明”为标准,将东方国家纳入西方话语体系,在“文明秩序”的掩饰下进一步攫取经济利益。在一个案件中既能看到故步自封的清政府沿着固有统治逻辑极力恢复海上秩序的力不从心,又能看到咄咄逼人的英国在文明的旗号下攫取更大经济利益的勃勃野心。将个案放置于更大历史背景中考察,会对清末涉外案件的发生与处理有一些不同的理解。711