比较法视角下RCEP知识产权条款之创新性探析.pdf

摘要 区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）知识产权规则在新兴领域方面对新技术、新业态中的知识产权保护问题作出回应，规定了TRIPS未涵盖的数字时代的版权、著作权、商标和专利等内容。基于利益平衡、良性互动的视角，针对RCEP与我国知识产权法律制度的差异之处加以对照，一方面参照RCEP规则内容有助于内化完善我国有关法律规定，另一方面，中国在法律实践中积累的丰富经验，在日后可以细化输出到RCEP等国际知识产权协定当中。关键词RCEP；国际知识产权法治；共同繁荣中图分类号 D923.4文献标识码 A文章编号 1005-0183（2023）01-0081-062023年第1期总第496期法制与经济民商法比较法视角下RCEP知识产权条款之创新性探析柳福东，于筱宁收稿日期2022-10-13作者简介柳福东，博士，广西大学法学院副教授、硕士生导师；于筱宁，广西大学法学院硕士研究生。1985年3月19日中国加入 保护工业产权巴黎公约。TRIPS协定 是世界贸易组织的重要文件，加入世贸组织的国家和地区都有义务遵守该协定的内容。该文件是知识产权保护的国际标准。其前身为 跨太平洋战略经济伙伴关系协定，2005年由亚太经济合作组织成员中的新加坡、新西兰、智利和文莱四国发起。2017年美国退出 跨太平洋伙伴关系协定（TPP）后该协定的新名称。2021年9月16日，中国正式提出申请加入 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）。该协定于2012年由东盟发起，中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和东盟十国共15方成员国参与制定。2021年3月22日，中国已经完成RCEP核准。2022年1月1日RCEP正式生效。一、从 TRIPS 到 RCEP：知识产权国际保护体系的进步与发展基于 保护工业产权巴黎公约等国际条约建立的传统知识产权国际保护体系是工业革命时代的产物。1995年生效的 与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协定），是适应国际贸易发展和工业生产国际分工秩序所建立的知识产权国际保护体系。伴随着互联网的普及运用和科学技术的高速发展，知识产权表现形式呈现多元化，保护范围也相应拓展，TRIPS 协定难以回应当前出现的知识产权复杂问题。部分发达国家参与设计、主导而形成的 跨太平洋伙伴关系协定（以下简称TPP），其知识产权条款部分反映了西方国家知识产权保护水平。虽然作为区域性国际条约，但参与国家及地区主体并不多，相关的国家和贸易区域参与的积极性不高。另外，TPP 强调发达国家的利益，有为了提高竞争优势刻意抬高知识产权保护标准之嫌，这一高标准并不适合欠发达国家和发展中国家。发达国家强化对知识产权的保护集中体现在医药专业领域，而药品专利领域正是发展中国家和欠发达国家发展薄弱的领域，但为了本国的社会发展，只得引进技术、学习经验，发展中国家和欠发达国家始终处于被动地位，缺乏话语权，更没有主动权。全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（以下简称CPTPP），与TPP 一样，体现发达国家对知识产权私权利的保护倾向，其核心诉求仍是提高竞争力、保护自身利益。于 2022 年 1 月 1 日生效的 区域全面经济伙伴关系协定（RCEP），提出“深化经济一体化和合作”的发展导向，体现了以共同繁荣为导向的集体主义，指明了一条新的国际知识产权发展方向1。RCEP知识产权章节的“目标”内容首先强调创造和81运用，其次强调保护和实施；反观TPP的“目标”内容，只强调了保护和实施。将两者加以对比可看出：RCEP较TPP而言，将“创造、运用”放在“权利的保护、实施”之前，表明 RCEP 在知识产权治理上注重知识产权的创新和运用，通过制定合理的知识产权保护制度，在保护权利人的同时使得社会大众也能享受知识产权收益，弱化因知识产权保护造成的技术壁垒。从总体上看，RCEP知识产权规则框架大体上参照TRIPS协定的相关内容，但内容有所更新，范围有所拓展。例如以互联网为代表的信息技术新领域，互联网技术为社会提供了极大便利，但同时也使数字环境下的各种侵权行为有机可乘。为充分应对这类复杂的知识产权问题，RCEP与时俱进，对数字环境下知识产权权利的维护、执法制度、救济程序作出相应规定，以更好适应社会发展。此前由发达国家主导的TPP知识产权保护规则，其保护水平较高，大多超出发展中国家的承受范围，进而出现权利义务不对等的情形，欠发达国家和发展中国家难以获得话语权，只好被动接受。另外，与 TRIPS 和 TPP 相比，RCEP将“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”（第53条）列入知识产权保护的范畴，首次对遗传资源相关传统知识加以制度化保护，是 RCEP 知识产权章节的一大制度特色，从中反映出 RCEP 知识产权协调规则均衡考虑发展中国家的利益，回应现实发展诉求的导向。综上可见，RCEP较TRIPS协定更为完整，较 TPP 更具包容性，协议整体进一步明确RCEP旨在为本区域知识产权的保护和促进提供平衡、包容的方案的目标，是对知识产权进行合理保护的制度典范，同时基于东盟已有区域伙伴经济往来，将为日后相关制度的落地实施打下坚实基础。二、RCEP 知识产权条款总体特点：促进发展与共同繁荣RCEP知识产权体系庞杂，内容细致，整体包含83个条款和过渡期安排、技术援助两个附件。除规定有著作权、商标权、专利权等传统知识产权相关权利以外，增设国际知识产权协定从未规定的遗传资源、传统知识和民间文艺条款；以 巴黎公约 对反不正当竞争行为的规范为依据，严防市场恶意抢注商标行为；为保障主体合法权益细化知识产权执法部门分工，对执法能力提出更高要求；注意到每一缔约方处于不同发展阶段，基于共同发展、共同繁荣的理念，规定了透明度、过渡期和技术援助。既以TRIPS协定作为知识产权制度范本，又在此基础上进行全面提升，RCEP 在充分尊重缔约方发展的同时，为区域知识产权的保护和促进提供平衡、包容的方案，在保有传统知识产权主要议题的同时体现未来知识产权保护发展的新导向。（一）体现创新导向RCEP知识产权条款的创新突出表现在两个方面。一是规定了TRIPS、TPP知识产权规则均未包含的“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”（第53条）知识产权内容，在回应各缔约方发展诉求的同时发挥发展中国家在版权、商标、传统民间艺术等领域优势。二是客观看待发展中国家在专利领域的弱势地位，RCEP明确规定“任何人可以出于与专利发明的客体有关的实验目的而做出在其他情况下可能侵犯一项专利的行为”。该规定的主要目的是为了补足专利领域短板，消除专利给创新造成的壁垒，避免出现一方过分享有权利而另一方承担过多义务的局面。（二）体现促进发展、共同繁荣的目标RCEP 顾及缔约方间不同的发展水平，对欠发达国家提供特殊和差别待遇，对最不发达国家缔约方采取额外的灵活性，RCEP 知识产权章节中表明特别给予欠发达国家充分的过渡期。RCEP尊重各缔约国经济社会的发展需要，在保障当地经济社会稳定推进的基础上，帮助发展中国家尽快具备RCEP 条款所要求的知识产权管理能力，体现了以RCEP知识产权章节的“目标”：“本章节旨在通过有效和充分地创造、运用、保护和实施知识产权权利来深化经济一体化合作，以减少对贸易和投资的扭曲和阻碍”，“知识产权权利的保护和实施应该有助于促进技术创新和技术转让及传播，以利于社会和经济福利的方式推动技术知识的创造者和使用者的共同利益，并且有助于权利和义务的平衡”。TPP的“目标”：知识产权权利的保护和实施应该有助于促进技术创新和技术转让及传播，以利于以社会和经济福利的方式推动技术知识的创造者和使用者的共同利益，并且有助于权利和义务的平衡。参见RCEP第11章第40条。最不发达国家指的是柬埔寨、老挝、缅甸。82共同繁荣为导向的集体主义原则。RCEP还要求各缔约方建立集体管理组织，力求通过建立集体管理组织推动组织间的合作将知识产权成果更多普及社会公众，而不仅限于保护权利人。此外，RCEP知识产权章节将气味纳入商标权客体保护范围，要求各缔约方必须接受声音商标，规范商标注册和注销程序。针对恶意抢注商标行为，设置对“恶意”的统一认定标准，并依据相关标准驳回商标申请或注册，均体现了RCEP谋求共同繁荣的发展方向。（三）注重程序保障和利益平衡，促进知识产权争议解决途径多元化RCEP 的知识产权执法部分主要包括：一般规定、民事执法程序、刑事执法、边境措施及数字环境下执法。在司法程序上强调比例性，在民事救济中提出公平合理的理念，在合理兼顾各方利益的同时实现社会利益最大化。RCEP提倡各缔约方使用替代性争端解决方式，即在解决争议时通过行政调解或仲裁的方式解决。通过行政人员居中调停，引导侵权人和权利人就停止侵权、损害赔偿等问题达成一致意见，为化解纠纷提供便利，避免诉讼成本过高。知识产权仲裁的优势则在于其具有专业性和保密性，有利于知识产权纠纷的高效解决。由于RCEP 在程序保障方面作出细致规定，因此对主管机关也相应提出更高要求，规定中具体表述为：在非善意情形下，主管机关错误执法应承担责任。RCEP新增的执法规定合理兼顾了权利人与侵权者的利益，体现了均衡各方利益的价值取向。三、RCEP 知识产权条款与国内相关条款的对比RCEP 知识产权章节位于整本协议第 11 章，共有 83 条，体系庞杂，内容细致。基于对比 RCEP 知识产权规则与国内法律规定的视角，首先选取著作权及相关权利、商标权及相关权利、专利权及相关权利与我国制度进行对比，其次阐述我国现行知识产权法律有规定而RCEP知识产权章节中尚未规定的内容，包括：对侵犯商业秘密情形的认定及刑事责任、互联网服务提供商安全港制度的法律规定，最后再对遗传资源、传统知识和民间文学艺术作品的保护规定进行评述。（一）著作权制度RCEP 第 11 章第 2 节规定了著作权和相关权利，内容包括：作者、表演者和录音制品制作者的专有权、获得广播报酬的权利、保护广播组织和载有加密节目的卫星信号、集体管理组织、规避有效技术措施、保护权利管理电子信息、为技术措施和权利管理电子信息提供保护和救济的限制和例外、政府使用软件以及限制和例外。RCEP规定应授予表演者专有权，包括授权或者禁止他人以任何形式进行复制。我国 著作权法 对于表演者享有的权利，规定表演者有“许可他人”传播表演并获得报酬的权利。与 RCEP 中表演者可主张的权利相比，受我国 著作权法 保护的表演者在遭受侵权时尚不能独立主张权利，在这一方面，我国的法律制度还有完善空间。另外，为顺应互联网发展的时代要求，2020 年我国在修正 著作权法 时，把数字化复制纳入保护范围，将“以有线或无线方式公开传播”纳入广播权的保护范围。目前在对版权和相关权利如何进行保护、法律救济途径等内容，RCEP知识产权制度还存在空白。我国在2013年修正的 信息网络传播权保护条例 中对互联网服务提供商规定“特定条件下免除互联网服务提供商因版权侵权行为所应承担的责任”，通过实践已经获得较成熟的实务经验，可为RCEP知识产权制度填补相应空白。（二）专利制度RCEP第11章第5节的专利制度规定了可授予专利的客体及相关权利、专利的实验性目的。为简化专利注册等程序性事项、提高各缔约方专利制度的质量和效率，各缔约方应致力于加速对专利申请的国内审查，各缔约方必须在国内设置一项由专利申请人发起的加速专利审查程序，该程序可由任一专利申请人主动发起。我国针对专利申请规定了“优先审查”，由国家知识产权专利局出台的 专利优先审查管理办法 规定：对于符合一定条件的专利申请，申请人可以请求优先审查。从直观上对参见RCEP第11章第10条（2）、（3）。参见RCEP第11章第46条。参见 专利优先审查管理办法，中华人民共和国国家知识产权局令（第七十六号）第三条。83比“加速审查”与“优先审查”，RCEP 较我国专利审查程序的规定更注重高效。整体而言，我国在专利审查、注册方面与协议规定的标准已基本一致。RCEP专利制度中规定了专利宽限期，但未规定“专利补偿期”和“药品补偿期”。我国在2020年修正 专利法 时，增设了发明专利保护期延长制度和新药品发明专利的保护期延长制度。可见我国在专利制度方面的保护水平已经优于 RCEP，新增的这两项制度都针对发明专利，主要是为回应医药领域的现实问题，旨在弥补新药上市前进行审批、审查所耗费的大量时间，使得更好维护专利权人的相关权利。（三）商标制度RCEP 第 11 章第 3 节对商标的保护加以规定，将气味纳入商标的注册范围，规定了对证明商标、驰名商标的保护，对恶意商标的处理措施，商标的分类标准以及注册和申请程序。在商标注册范围上，只要能够将货物和服务区分开来的任何标记或组合都能够构成商标，不允许缔约方仅因标记由声音组成而拒绝商标注册。我国 2013 年修正的 商标法 允许将声音注册为商标。但在 2019 年修正的 商标法 中，我国未将气味这类非传统商标类型纳入商标客体范围。相较而言，RCEP 为权利人提供了更加强有力的保护，为完善国内制度提供范本和参考。对于恶意注册商标、攀附商誉，造成商标囤积的现象，RCEP 知识产权条款第 27 条规定“每一缔约方应当规定其主管机关有权驳回申请或注销注册根据其法律法规属于恶意的商标申请或商标注册”。我国 商标法 规定了恶意抢注商标的几类行为，对驰名商标的保护区分在中国注册和未在中国注册两种，对于在中国注册的驰名商标，我国 商标法 采取跨类保护，对在国内注册了的商标，即便申请注册的商标用于不同类型的商品，但只要达到误导公众的程度，可能使商标注册人的利益受到损害的，禁止注册和使用。而对未在国内注册的商标的保护范围仅限于同类商品，达到使公众混淆程度的，不得注册和使用。如此来看，我国的保护水平已基本达到协议要求。（四）侵犯商业秘密及刑事责任RCEP 第 11 章规定禁止披露商业秘密，“每一缔约方应当根据 TRIPS 协定 第 39 条第 2 款的规定对未披露的信息提供保护”，但未规定侵犯商业秘密（未披露信息）的刑事责任。我国对侵犯商业秘密的刑事程序和处罚作了有关规定，并在 2019年修正 反不正当竞争法 时，增加了以“电子侵入”非法手段侵犯商业秘密的情形。在 2020 年实施的最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定 中明确规定以违法或违反公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，应当认定属于不正当手段获取权利人的商业秘密。同时，为加大惩治力度，对严重侵犯商业秘密的行为规定了相应的刑事责任，我国2020年 刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的犯罪构成进行了修改，由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”。可见，我国通过修正和发布司法解释，在侵犯商业秘密情形的认定、救济以及相关法律责任方面都作了进一步完善，规范已较为成熟。今后，可以尝试输出到RCEP的相关规则当中，进一步完善 RCEP 知识产权体系架构，在国际知识产权法制建设中发挥本国优势。（五）遗传资源、传统知识和民间文学艺术保护RCEP 知识产权章节规定“在遵循其国际义务的前提下，每一缔约方可以制定适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术”，该项内容作为专利制度的一部分，要求披露遗传资源的来源或参见RCEP第11章第42条：缔约方认识到，在认定一项发明是否新颖以支持创新时，专利宽限期在不用考虑发明的特定方面公开披露信息的优势。“发明专利的保护期延长制度”指：自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，应专利权人的请求给予专利权期限补偿。参见RCEP第11章第56条。参见 中华人民共和国刑法 第二百一十九条。参见RCEP第11章第53条。84起源，并在适当条件下通过互联网使各缔约方知晓相应的法律、法规和程序，合理使用传统知识数据库或数字图书馆。发展中国家在商标、传统民间艺术等领域享有的丰富资源将成为未来知识产权发展的基石所在，因此积极发挥各缔约国的文化、传统民间艺术等优势，有利于各成员国的知识产权利益落到实处。RCEP将此项内容纳入知识产权制度框架内，也是对各国发展诉求的及时回应。这是RCEP知识产权制度的创新之处，也正是因为“新”，所以还有待完善的空间，RCEP对遗传资源、传统知识和民间文学艺术仅作了较宽泛规定，对于适格主体、客体构成要件、是否需要注册登记、保护期限以及遭受侵权后如何救济等内容安排，还需要通过开展试点等方式进一步落实。四、RCEP知识产权框架下的中国应对方案中国知识产权的发展历程较短，自改革开放以来仅几十年时间，我国向来秉持着积极对外开放的态度，在顺应国际知识产权发展的同时，不断建立健全知识产权制度，并先后加入了多个国际知识产权条约。从 巴黎协定 到 TRIPS协定，中国一直作为加入者的角色，通常做法是先依照国际协定下的知识产权保护条约履行义务，再在国内按照协定进行知识产权立法或修法活动。但随着中国对外开放的大门越开越大，中国知识产权制度逐渐完善，保护标准不断提高，我国正从知识产权引进大国向重要知识产权创造大国转变。一方面这得益于国际知识产权协定的积极履约，另一方面也是坚持统筹推进国内法治和涉外法治的有益成果2。中国参与RCEP制度的重大意义在于提升了中国在国际知识产权治理中的话语权，由被动变主动。因此，中国在建立健全知识产权制度时，不仅要考虑国内社会发展的需要，还要关注国际知识产权规则的新走向。制定具有“前瞻性”的知识产权制度，对内进一步完善知识产权体系规则，对外为国际社会提供中国经验和中国方案。比如，对于我国国内而言，RCEP知识产权制度在表演者权利、专利加速审查制度、气味可作为商标进行注册等方面比我们的制定水平更高，我国可据此为参照，进行相应修法，争取与RCEP达到一致水平。具体而言，在 著作权法 中，可通过国内修法在“广播权”这一权利规定中增加“传送加密卫星信号”，以达到 RCEP 的履约要求，在 商标法 中，增加可以作为商标注册的“气味”商标，以达到同RCEP 商标客体一样的范畴，在 专利法 中，RCEP规定的加速审查与国内的优先审查，二者的保护水平基本一致，是否有必要修改，还有待通过法律实践结合实际加以通盘考虑。在国际知识产权治理上，中国既要积极履行国际知识产权协定的义务，又要对知识产权规则的制定作长远考虑和前瞻性分析，顾及知识产权新规则在国际社会的影响。以我国2020年 专利法 新增专利开放许可为例，该规定的内容为：“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院行政部门予以公告，实行开放许可。”这一新规定有利于促进国内专利技术流转，有助于技术革新和传播发展，让知识产权利益惠及普罗大众，更好平衡知识产权权利人与社会公共利益。但目前RCEP还未有专利开放许可的规定，若该制度通过国内实践有所成效，将来可能为RCEP知识产权规则所接纳。综上，RCEP 大部分知识产权标准我国现在已经达到，在部分领域，国内制度甚至超越了RCEP的标准。如 RCEP 在专利、商业秘密上的规定较为宽松，而我国在这一方面规定了完善的法律制度；如发明专利保护期延长制度、新药品发明专利的保护期延长制度以及侵犯商业秘密的刑事责任等，我国制度也相对完善。在今后参与知识产权标准制订时，中国可以贡献自身的法律经验，帮助细化RCEP知识产权规则。当下的中国具有发展中国家和新兴知识产权大国双重身份，中国在推动 RCEP 签署过程中，既要发挥桥梁作用，为发达国家和发展中国家搭建协商平台，为均衡各方利益而不断努力，又要主动参与国际知识产权治理，成为引领共建协商式国际知识产权治理新格局、新导向的主要力量。RCEP为完善国内知识产权体系提供了良好机会，因此在未来国际知识产权法治发展道路上，中国不仅要继续完善国内法律制度，（下转第122页）参见 中华人民共和国专利法 第五十条第一款。85（6）：63-72.16 宋华琳，孟李冕.人工智能在行政治理中的作用及其法律控制 J.湖南科技大学学报（社会科学版），2018，21（6）：82-90.17 丁晓东.论算法的法律规制 J.中国社会科学，2020（12）：138-159+203.18 沈伟伟.算法透明原则的迷思算法规制理论的批判 J.环球法律评论，2019，41（6）：20-39.19 卓力雄.数据携带权：基本概念，问题与中国应对J.行政法学研究，2019（6）：129-144.20GUIDOTTI R，MONREALE A，RUGGIERI S，et al.ASurvey of Methods for Explaining Black Box ModelsJ.ACMComputing Surveys.2018，51（5）：93:1-93:42.21 潘芳芳.算法歧视的民事责任形态 J.华东政法大学学报，2021，24（5）：55-68.22 李良成，李雨青.人工智能嵌入政府治理的风险及其规避 J.华南理工大学学报（社会科学版），2021，23（5）：1-13.23 吴飞，廖彬兵，韩亚洪.深度学习的可解释性 J.航空兵器，2019，26（1）：39-46.24 肖冬梅.“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径 J.行政法学研究，2020（4）：3-17.25 沈岿.风险规制与行政法新发展 M.北京：法律出版社.2013：89-90.（责任编辑：韦家朝）（上接第85页）为达到国际知识产权治理水平而接续努力，还要积极分享我国的法律实践有益经验，为促进、提高国际知识产权治理水平贡献中国智慧与中国力量。五、结语RCEP正式生效实施体现了发展中国家正逐步活跃于国际知识产权协调领域，发展中国家的诉求和态度开始得到重视，知识产权的治理格局将从以往的“重保护轻运用”转变为注重“运用和创新”，各发展中国家以及欠发达国家逐步赢得知识产权国际协调活动的话语权和主动权。我国将以更积极开放的心态参与其中，内化形成具有中国特色的知识产权保护规则，对外为国际知识产权治理提供法治经验，为全球知识产权治理谋发展。参考文献1 马忠法，谢迪扬.RCEP 知识产权条款的定位、特点及中国应对 J.学海，2021（04）：181.2 新华社.习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障 J.中国人大，2020（22）：8.（责任编辑：韦家朝）122