保护还是控制：未成年人不可为条款扩张热的冷思考 (1).pdf

-61-第 38 卷第 3 期江苏警官学院学报Vol.38 No.32023 年 5 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEMay 2023法学研究保护还是控制：未成年人不可为条款扩张热的冷思考沈笑天朱应平摘要：未成年人保护法与各地未成年人保护条例在修订过程中都大幅扩展了未成年人不可为的行为范围。通过文本分析可发现，这类条款的主要特征是“成年人可为而未成年人不可为”，直接规制对象是社会中的生产经营者，间接规制对象是热衷新事物的青少年群体。但是，这类条款在实际运行中因执法成本高昂而无法实现禁止目标，因“成年人可为”的例外而无法实现教化目标，因法律未禁止相同性质的行为而无法实现规训目标。除此之外，这类条款在法律父爱主义的审视下还存在错配干预对象、过度控制未成年人等正当性瑕疵。为实现对未成年人利益的恰当保护，应确保“最有利于未成年人原则”在未成年人法律中的核心地位，并以人格平等的视角宽容对待未成年人。关键词：未成年人不可为；未成年人保护法；法律父爱主义；最有利于未成年人原则中图分类号：D922.18文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)03-0061-11一、问题的提出新修订的中华人民共和国未成年人保护法已经于 2021 年 6 月 1 日开始实施。此次修法力度颇大，仅条文字数就增加了约一万字，立法理念与文本结构更是做了较大调整。许多地方性法规也基于未成年人保护法的重大修改而启动了修订程序，如修改后的上海市未成年人保护条例于 2022 年 3月 1 日起实施。笔者注意到，无论是未成年人保护法还是地方性的未成年人保护条例，在修订过程中都扩张了未成年人不得实施的行为范围。未成年人保护法增加了禁止向未成年人销售、兑付彩票，禁止未满十六周岁的未成年人进行网络直播等条款；上海市未成年人保护条例则增加了禁止未成年人文身、未经父母同意不得为未成年人进行医疗美容等条款。可以预见的是，未成年人不可为的行为范围还将继续扩大，诸如将禁止未成年人整容写入法律等要求也在不断提出。在这个以成年人为主体的社会中，成人们似乎越来越热衷于以强制的方式给未成年人的行为套上枷锁，未成年人的禁忌似乎越来越多。当基金项目：江苏省高校哲学社会科学研究一般项目“教育法治化背景下的教育规律与价值体系研究”（2022SJYB0952）。作者简介：沈笑天，华东政法大学法律学院硕士研究生；朱应平，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。潍坊晚报：人大代表建议立法禁止未成年人整容，https:/ 年 9 月 7 日。-62-然，立法者增添这些条款必定有着充足的理由，他们认为上述行为将对未成年人造成直接或间接的严重伤害，影响其健康成长，因而禁止这些行为是对未成年人的保护。不过，鲜有人思考在法律中扩大未成年人不可为的行为范围是否必要？这能否达到成年人预设的目标？新增的禁止性条款是否真的具备保护未成年人的正当性？对此，笔者将通过梳理法律规范的文本变迁，探究其实际运行效果，并反思其理念的正当性，从而给出自己的回答。二、未成年人不可为条款在法律文本中的扩张及特征在下文的分析中，笔者将法律文本中规定未成年人不可从事某一行为的条文统称为“未成年人不可为条款”。事实上，这类条款早在 1991 年制定的未成年人保护法中就已存在，只是当时的规范数量有限，仅禁止吸烟、酗酒、吸毒等直接对未成年人的身体造成严重损害的行为。在近三十年的发展与变迁过程中，未成年人不可为条款不仅在数量上大幅扩充，在内容上也展现出与其他条款截然不同的特征（详见表 1）。表 1 未成年人保护法中“未成年人不可为条款”的变化199120062020家庭保护监护人预防和阻止（未成年人）吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫不得允许结婚及订立婚约监护人预防和阻止吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等不得允许结婚及订立婚约监护人不得放任、唆使吸烟（含电子烟）、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人不得放任沉迷网络，接触危害或可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、电子网络信息等不得放任进入营业娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等场所不得允许结婚及订立婚约社会保护不得允许进入营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所不得招用未满十六周岁的未成年人不得允许进入营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业等场所不得向未成年人出售烟酒不得招用未满十六周岁的未成年人不得允许进入营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等场所；法定节假日外不得提供游艺娱乐场所的电子游戏设备不得向未成年人销售烟、酒、彩票、管制刀具等不得招用未满十六周岁的未成年人网络保护无无网络游戏服务提供者不得在每日 22时至次日 8 时向未成年人提供网络游戏未满十六周岁不得进行网络直播注：2012 年版的未成年人保护法仅修改了与未成年人司法相关的第 56 条，故未在表中单独列出。本文之所以未使用在未成年人学术研究中更为常见的“未成年人不良行为”或“虞犯行为”等概念，主要原因在于这两个范畴是从预防未成年人犯罪角度加以界定的。其中，“不良行为”是我国预防未成年人犯罪法规定的四种罪错行为中最轻的一种，其含义大致相当于域外的“虞犯行为”。这两个概念都对未成年人从事特定行为持否定判断，且被认为有犯罪之虞。然而，这种价值判断是笔者所反对的。因此，本文采用“未成年人不可为”这一较为中性且描述性更强的概念加以代替。-63-根据上表所列举的 1991 年版、2006 年版及 2020 年版未成年人保护法的相关条款，可以总结出未成年人不可为条款的四个特征：其一，在未成年人不可为条款的法律表述中，成人是直接被规制者，而未成年人则是作为被保护的客体与间接被规制者出现的。从法律文本的章节标题来看，“家庭保护”“社会保护”“网络保护”等章名已经暗示了未成年人是被保护者，而保护者自然是家庭、社会以及网络领域中的成年人。从法律规范的具体内容来看，“家庭保护”是私领域内监护人的义务，一般情况下法律难以直接予以监控与惩罚；而“社会保护”与“网络保护”皆是公共领域中社会主体的义务，可由法律直接做出规制。本文分析的重点亦在于此。以禁止进入网吧条款为例，法律文本的表述是不得允许（未成年人）进入互联网上网服务营业场所。其中，网吧经营者是直接被规制的对象，他们被施加了不予接纳未成年人的义务。因此，该类条款是通过限制经营者的手段来达到禁止未成年人从事特定行为的，未成年人显然成为间接被规制者。其二，未成年人不可为条款的每次扩张均针对社会发展中出现的新事物，集中展现了立法者对待新事物的谨慎态度。就上例来说，1991 年版的未成年人保护法并未作出规定，直至 2006 年修订时才加入该条款。其中的原因显而易见：以网吧为代表的互联网营业场所在 2000 年初才开始在国内市场化。成年人对此新事物充满好奇，而未成年人显然更难以拒绝。曾有媒体报道了大量未成年人沉迷网络及网吧的事例。立法者很快便注意到这一现象，将其视为必须干预的社会问题，因而在法律制订中作出了禁止未成年人进入网吧的回应。这符合大多数成年人的逻辑：对待新事物应当以严厉手段控制潜在风险。可见，由于成人立法者格外关注社会现象背后可能存在的风险，所以当新事物随着社会迅速发展而层出不穷时，未成年人不可为条款必然迅速扩张以做出回应。2020 年新增的“网络保护”专章便是最好的注脚。其三，在法律文本中，未成年人不可为条款可以分为“成年人亦不可为”与“成年人可为而未成年人不可为”两种类型。在 1991 年版与 2006 年版的未成年人保护法中，可以发现“家庭保护”一章中存在“不得允许未成年人聚赌、吸毒、卖淫”等禁止性表述，而赌博、吸毒、卖淫这些行为在成人社会与法律体系中同样是被禁止的。其实，成年人不可为已表明这些行为的社会危害性，因而相关的禁止条款可不必再写入未成年人保护法。当然，加入这些条款也无可厚非，可以视为对这些行为危害性的再次强调。但值得注意的是，不得允许吸毒、卖淫这一表述在 2020 年版未成年人保护法中已经被删除。这当然不是对未成年人的解禁，而是删减了法律文本中的冗余。其他的未成年人不可为条款，诸如禁止未成年人购买、兑付彩票等行为则属于“成年人可为而未成年人不可为”类型。相较于“成年人亦不可为”条款，它们最大的不同在于仅对未成年人的行为设限，而成年人则可享受实施这些行为的自由。这种鲜明的对比反映了“在未成年之前，个人的权利是被保存的，但是，其义务却是在累积的”。同时，这类条款集中表明了未成年人保护法是成年人替未成年人立法，成年人位居权威地位。其四，“成年人可为而未成年人不可为”条款占据了未成年人不可为条款的绝大部分，其主要规制的是处于未成年人与成年人之间的青少年。从 2020 年版未成年人保护法的内容来看，“网络保护”章增加的条款大部分属于这一类型。例如，未成年人被禁止在 22 时至次日 8 时玩网络游戏，而成年人则影响较大的新闻报道有少年偷钱上网被发现后将 3 名族亲长辈杀死 少年沉迷反恐精英挥刀杀死高中同学等。相关的事例不胜枚举，媒体的大量报道进一步加深了成人对未成年人沉迷网络的担忧与恐慌。熊赖虎：时间与法律一个法哲学的阐释，南京大学 2012 年博士学位论文。“青少年”是一个被广泛使用且争议极大的概念，许多观点都以年龄为标准进行界定。例如，世界卫生组织将青少年（adolescents）界定为 1019 岁的群体。在我国法律变迁过程中，1987 年的上海市青少年保护条例曾首次使用这一概念，并将其界定为未满 18 周岁之人。如今，在法律文本中已经使用“未成年人”代替了“青少年”，但其含义未改变。本文中的“青少年”并不试图以年龄来精准界定该群体，而是借助经验做出相对模糊的判断：凡是身体快速成长、自我意识逐渐觉醒，可被视为“准成人”的群体均可属于“青少年”。-64-没有这一限制。值得注意的是，这类特殊条款的存在意味着成年人与未成年人之间存在着人为构造的界线，且这种界线是暂时性的。随着未成年人年龄的增长、阅历的增加，这一界线将会消失。同时，身体层面迅速成长发育、精神层面自我意识逐渐觉醒的青少年又会试图不断逾越这一界线。相比成人，他们对社会的新生事物持更加好奇且开放的态度，并力图通过各种方式张扬个性。另外，青少年离成人已不遥远，无论在生理还是心理层面均可视为“准成人”，因此，对于成人社会的秘密他们或多或少都已有所了解，并且在行为上也有意无意地试图向成人看齐。很显然，立法者已注意到了这一点，他们试图通过限制青少年接触新事物的方式来抑制他们的好奇心，同时强化成人与青少年之间的边界。因此，“成年人可为而未成年人不可为”条款几乎是为这一群体量身定制的。三、未成年人不可为条款扩张的实效性质疑通过上文对未成年人保护法文本的整理与分析，可以发现数次修订后的“未成年人不可为条款”的核心含义是“成年人可为而未成年人不可为”。此类条款在修法过程中不断扩张的实质在于对社会发展中产生的、带有潜在危害性的新事物进行规制。事实上，对这一现象本身并不应苛责，相反它体现了成人对社会发展与未成年人成长的密切关注。然而，必须加以反思的是，通过扩张未成年人不可为条款就能达到成年人预设的目标吗？笔者注意到，在上海市未成年人保护条例的修订过程中，一位市人大代表在解释为何要增加禁止未成年人参与医美行为条款时认为，“未成年人医美存在乱象一方面价值导向不健康另一方面未成年人阅历不足更容易上当受骗”。该观点具有典型的代表性，基本涵盖了成年人在增设未成年人不可为条款时的预设目标：“未成年人医美乱象”意味着应禁止该行为，“阅历不足”意味着应接受成人规则的教化，“价值导向不健康”意味着未成年人应接受主流价值观的规训，也即禁止、教化与规训三大目标。但下文的分析将表明，仅靠未成年人不可为条款是无法顺利实现这些目标的。（一）执法成本高昂难以完成禁止之目标设定未成年人不可为条款的最直接目标当然是希望以法律为手段杜绝未成年人实施这些行为。但需要明确的是，徒法不足以自行，任何法律规范的执行都需要一定的社会成本。未成年人不可为条款作为一种明确设定“不得为”义务的规范，必须严格做到违法必究，否则将成为一纸空文。随着不可为条款的增多，需要查处的违法行为种类将越来越多，执法成本当然水涨船高。在 1991 年版未成年人保护法中，执法机构需要监管的主要场所是营业舞厅。到 2020 年，未成年人不可为条款已经大幅扩张，网吧、酒吧、彩票站点、烟酒销售点、游艺娱乐场所等都被法律纳入了需要监督的范围。如此大规模的监督管理，仅仅依靠有限的执法人员必然无法做到违法必究，日常执法难免存在许多漏洞。由于执法机构并非只负责与未成年人保护相关的监督工作，同时还担负着食品安全、城市管理等多重任务，因此，日常执法力度的不足势必导致运动式执法的诞生。在因管理疏漏造成后果严重、社会影响广泛的事件之后，政府将“替代、突破或整治原有的官僚体制及其常规机制，代以自上而下、政治动员的方式来调动资源、集中各方力量和注意力来完成某一特定任务”。比如，针对各地“黑网吧”猖獗以及造成的不良后果，执法部门曾多次开展专门打击“黑网吧”的行动。需限制医美服务、盲目打赏，上海全面修订未成年人保护条例，https:/ 年 6 月 4 日。周雪光：中国国家治理的制度逻辑一个组织学研究，三联书店 2017 年版，第 125 页。一些未经审核登记的网吧游离于日常监督之外，频繁违法接纳未成年人，因而被称为“黑网吧”。由于这些网吧缺少日常监督，安全隐患层出不穷。具有代表性的事件是 2002 年 6 月在北京发生的“蓝极速”网吧特大火灾事故。灾难发生之后，文化部、公安部、信息产业部、国家工商管理总局等四部委联合发布关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知，开展为期两个月的专项行动。其中，执法部门祭出了重新审核登记、暂停登记注册、直接取缔证照不全者等比平时严厉数倍的处罚措施。除此之外，每到寒暑假，各地执法机构都会开展类似的专门行动，以防止-65-要强调的是，运动式执法的效果好比用力按压弹簧，短时间内集中发力，强调严打、从重从快，会使得整个社会处于一种紧张的收缩状态，人人自危，自我审视，以防受到严厉惩罚。然而，在执法活动结束后，执法力量突然撤回，收紧的心态必然又慢慢放松，原本被严厉打击的现象又会出现反弹。在“产生严重后果-严厉打击-反弹-再打击”的不断循环中，“形成了一个悖论：常规治理解决不了的问题非常规治理也不能治本”。由此观之，禁止之目标最终难以真正达到。不过，需要注意的是，即便将全部执法资源投入未成年人保护中，也不可能使执法监管无处不在。“违法必究”在现实中仍然会出现一定疏漏，这也是可以理解的。只要这种缺失尚在可接受范围之内，还是可以推定法律功能得到了正常发挥。因为违法必究不是违法全究，它的真正目标是“创造威慑，而充足的威慑水平可以在不实际消耗执法资源的条件下打消潜在违法者的机会主义动机，从而将违法行为防患于未然”。如上文所述，未成年人不可为条款试图威慑的是成人社会中的经营者。在通常情况下，法律所关注的这些经营场所，诸如网吧、文身店、医疗美容等机构的主要客户均是成年人，并且它们必须依靠自己的良好口碑去扩大客户群。由于未成年人不可为条款的存在，它们不必冒着受到惩罚且声誉受损的巨大风险接纳未成年人。实际上，正是那些即将被市场淘汰而不得不游走在违法边缘的经营者才迫切需要未成年人客户。这些经营者由于定位偏差或经营不善等原因，无法稳定吸引成年客户，因而不得不通过大量接纳未成年人来维持自己的生意，否则就无法生存。相较于严峻的生存问题，他们当然愿意以机会主义的心态冒险。恰恰是未成年人不可为条款设置的惩罚性后果使这些本就隐蔽的经营者更想方设法地躲避执法检查，从而进一步提高执法的成本与难度。这导致规制违法经营活动的概率被进一步降低，禁止目标的实现更是难上加难。（二）“成年人可为”的存在难以完成教化之目标教化意味着未成年人必须在行为层面遵守成年人为他们设定的规则，能够自觉做到不去实施那些已经被禁止的行为。然而，上文已经提到，未成年人不可为条款并不直接惩罚违反法律规定的未成年人，而是转向惩罚成人社会中的经营者等主体。这是否意味着未成年人就得以逍遥法外，不受法律约束？答案是否定的。法律在此采用的是“间接父爱主义”理念：对做出自我伤害行为的主体之外的其他人进行干预，一如为了控烟，不直接禁止吸烟者而是限制生产者那样。同理，惩罚并威慑经营者只是一种干预手段，最终目的是发挥成人社会中各类主体的力量引导、教化未成年人不去从事特定的“危害”行为。经营者究竟是基于真正认可“未成年人不可为”的理念，还是基于对法律惩罚的忌惮才如此行动并不重要。此时，即便未成年人保护法没有对未成年人直接诉诸物理性惩罚，他们也可以清楚地感知到行为管制无处不在，成人社会的权力与权威仍然如影随形。正如福柯所说，权力可以“玩弄一整套空间、线条、格网、波段、程度的游戏，绝不或在原则上不诉诸滥施淫威和暴力。这是一种更微妙的物理权力，因此似乎是不那么肉体性的权力”。照此看来，此类条款似乎既能避免对未成年人直接施加惩罚，又能达到教化之目的。其实，若法律一视同仁，如成年人亦不可为，未成年人自然会基于成年人的权威与无处不在的监督而选择遵守规则。可是问题在于，现实中始终存在“成年人可为”的例外。这意味着未成年人会清楚地认识到，成人得以自由地做一些自己却不能做的事情，这势必导致规则的权威性与说服力大幅下降。以吸烟为例，未成年人在假期进入网吧。胡凌：为什么“黑网吧”屡禁不止？，网络法律评论2008 年第 9 期。桑本谦，魏征：法律经济学视野中的“违法必究”从伦敦警方拒受“低级别案件”切入，法学论坛2019 年第 6 期。如“黑网吧”的经营者在受到没收设备等行政处罚后声称“电脑是我家五口人的生命线”，甚至企图以死抗议。详细可见严厉打击“黑网吧”，https:/www.chinacourt.org/article/detail/2004/11/id/138789.shtml，访问日期：2022 年 7 月 10日。万艺：温和法律父爱主义之辨，天府新论2017 年第 5 期。法米歇尔福柯：规训与惩罚，刘北成、杨远婴译，三联书店 2012 年版，第 200 页。-66-经过数十年的宣传教育，烟草的危害性几乎人尽皆知，未成年人禁止吸烟的规范也施行已久。但是，未成年人控烟却仍然是困扰社会的一个难题。在现实中，许多父母并不避讳在孩子面前抽烟，也很少有父母愿意下定决心为了孩子戒烟，尽管他们中的大多数严格禁止自己的孩子吸烟。若有未成年人越界尝试，大多会遭到严厉训斥。但是，未成年人完全可以反驳，“为什么你们可以吸烟而我却不行？”说到底，这一法律规则并未将重点放在反对吸烟本身，而是仅仅反对未成年人吸烟。在事实上，这反倒形成了成年人的一种特权，而这些特权很可能激起未成年人的反叛。除此之外，我们也不能忽视“成年人可为”所带来的强烈示范效应。数据显示，父母吸烟将提高他们孩子吸烟的概率。例如，父亲吸烟的青少年与父亲不吸烟的青少年相比，前者的吸烟概率是后者的 2.83 倍。这意味着成年人可为例外的存在，一方面可能激发未成年人的叛逆心，另一方面又可能使未成年人不自觉地模仿成人的行为。因此，企图仅通过禁止未成年人来达到教化目标也是难以为继的。（三）相似行为不禁止难以完成规训之目标如果说教化主要关注的是外在行为，规训则要更进一步，它关注行为背后的价值理念。规训意味着未成年人不仅因规范的存在而无法实施特定行为，更为重要的是，他们必须接受规范背后所蕴含的特定价值观念，从而在脱离强制监督的情况下也能够自觉遵守规则。需要强调的是，行为的改造可以部分诉诸强制，而价值观念的灌输却要复杂许多，仅仅依靠强制手段将适得其反。不过，尽管手段复杂多样，但万变不离其宗的是遵循特定价值观就意味着必须保持行为上的同一性，相同性质的行为必须一同被禁止。否则，价值观念的传递将在行为不一致中断裂，未成年人将不会真正接受成人试图加以规训的价值观。以禁止未成年人接受医疗美容为例。成人立法者在增设这一条款时可以举出很多理由，诸如未成年人判断力不足、医疗美容行业规范欠缺等等。若假设在理想情况下，未成年人已经过深思熟虑，且医疗美容机构证照齐全、技术过硬，成人会允许他们进行医疗美容吗？排除未成年人遭遇毁容等特殊情况，答案恐怕仍然是否定的，因为医疗美容将对原本“自然的”身体加以某种程度的人为改造，这对于大多数成人来说仍是无法接受的新事物。换句话说，这些条款的背后隐含着“身体发肤，受之父母”等传统价值观，而对身体具有辨识度的部分加以人为改造将直接违背这一理念。然而，该理念在现实中并未一以贯之。例如，现代科学早已证明身高主要由基因决定，许多父母仍然纠结于身高问题并积极地寻求各种方式让孩子长得更高，包括向体内注射各种类型的激素，从而形成了一股“未成年人增高热”。类似的例子不胜枚举，这些行为其实与医疗美容并无二致。但是，它们非但未在法律中加以禁止，成人们还趋之若鹜。因此，规训目标的实现也将面临失败。四、未成年人不可为条款扩张的正当性质疑在分析未成年人不可为条款社会运行实然效果的基础上，本文将进一步分析该类条款的价值应然层面，解剖其中的正当性问题。一般而言，法律制定要经过反复论证，不会存在明显的正当性问题。如未成年人保护法在第 1 条就阐明了自己的正当性，即该法是“为了保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益，促进未成年人德智体美劳全面发展”而根据宪法制定的。在理论层面，该法的正当性依据可以追溯至“法律父爱主义”（legal paternalism）。该理念的核心含义可以概括为制止主体的自N.C.Gottfredson,A.M.Hussong,S.T.Ennett,W.A.Rothenberg,“The Role of Parental Engagement in the IntergenerationalTransmission of Smoking Behavior and Identity”,Journal of Adolescent Health,Vol.60,No.5,2017,pp.599-605.上海市未成年人保护条例（2022 年版）第 46 条规定，未经未成年人父母或者其他护人同意，不得向未成年人提供医疗美容服务。该条并未彻底禁止未成年人进行医疗美容，而是设置了监护人同意这一前置程序，可谓是“身体发肤，受之父母”理念的最好注脚。父母担心孩子长不高而产生的身高焦虑引发了“增高针”市场的火热。据报道，甚至有家长一年花 48 万只为替孩子增高。矛盾的是，此时他们不再像否定未成年人医美那般密切关注背后的健康隐患，似乎为了孩子长高可以不择手段。-67-我伤害行为，保护行为人的最大利益。表面上看，不断扩张的未成年人不可为条款皆符合该理念。然而，需要注意的是，法律父爱主义的目标是唯一的，即保护行为人的最大利益。这是该理念区别于其他非正当干预模式的标志性特征。若法律干预明显掺入了非行为人的利益，其正当性就会出现瑕疵。进一步审视这些不断扩张的法律规范，可以发现这些声称为了未成年人而制定的规范在间接父爱主义与严格父爱主义两个层面都存在一定瑕疵。（一）未成年人不可为条款扩张的间接父爱主义瑕疵间接父爱主义意味着通过干预相对人的行为间接干预行为人的自我损害行为。如上文所述，未成年人不可为条款指向的未成年人是行为人，而被直接惩罚的则是作为相对人的经营者。不过，严厉惩罚经营者似有推卸责任之嫌。应当承认，要真正实现未成年人保护的目标，全社会必须共同承担起相应的责任义务，经营者不能例外，只是这种义务的道德属性更为强烈。在法律层面，责任主体的泛化将稀释责任，最终可能导致无人承担责任。因此，必须强调的是，保护和教育未成年人的第一责任人始终是监护人。事实上，就父爱主义的词源以及字面含义而言，其调整的典型对象就是父母与未成年子女之间的关系，即父母为了保护未成年子女的利益可以对其进行监护、管束乃至惩戒。这种父爱主义与家庭法直接相关，构成了家庭法的理论基础。换句话说，未成年人保护首先是以家庭为代表的私领域内的义务，其次才是公共领域中其他主体的义务。若以父母为代表的监护人失职，单纯依靠政府、社会力量来保护未成年人，其效果只能是事倍功半。这也是未成年人保护法始终将“家庭保护”列为各个分章之首的重要原因。因此，若未成年人存在沉湎网络等“有害行为”，首先应归咎于监护人未能履行监护责任，而非经营者。立法者对经营者的严厉惩罚会将监护人应负担的管教责任转嫁于相对处于重要主体之外的经营者身上。除此之外，成人社会的责任也被部分地推卸到了未成年人自身。未成年人不可为条款的快速扩张意味着成人立法者对于社会发展中出现的新事物大都持消极态度。这也符合大部分成人的直觉：一旦未成年人沉湎于在他们看来有害甚至仅是无益的新事物，第一反应便是直接禁止。实际上，这并不意味着成人对待未成年人非常负责。恰恰相反，这反映了成人们缺乏足够的耐心：他们极少思考为什么未成年人会去做在他们看来易造成自我伤害的行为。例如，成人多会想当然地认为，未成年人进入网吧是因为沉迷于网络游戏，并且将原因总结为未成年人自制力不强、判断力不足。然而，实证调查却发现，“对网吧或网络出现成瘾现象并不是单纯由网吧或网络本身造成，还有其他的因素，主要是家庭放纵、缺乏管教的任意表现”。换言之，正是家长的失职才使未成年人进入了容易成瘾的网络空间。现实中，大多数父母往往忙于生计，自顾不暇，因而有意无意地忽视了未成年人的情绪变化与娱乐需求。试想，如果未成年人在生活中已得到足够的关爱与乐趣，又何必舍近求远地将自己的快乐全部寄托于网络？从该角度视之，未成年人不可为条款的扩张虽然符合间接法律父爱主义的理念，但具体干预方式却出现了问题。事实上，对未成年人与经营者施加更广泛的法律强制义务反而弱化了监护人的监护责任。我们或许更应该思考如何合理地干预那些毫无耐心与责任心的监护人。另外，必须强调的是，未成年人自制力弱等“缺点”本就是人性的一部分，不具备可谴责之处。成年人也不可能保证自己就能够始终拒绝一切诱惑。正因如此，不断教育和引导未成年人学会自我控制才始终是成人不可推卸的重黄文艺：作为一种法律干预模式的家长主义，法学研究2010 年第 5 期。同上。林来梵、陈运生：禁止未成年人进入网吧：成人政治的一个密谋，法治研究2008 年第 9 期。李玫瑾：未成年人进网吧屡禁不止原因调查以贵州和北京两地未成年人为对象，中国人民公安大学学报（社会科学版）2015 年第 5 期。2022 年起实施的中华人民共和国家庭教育促进法重申并加强了父母及其他监护人的首要责任，在家庭面临功能性弱化的当代具有一定现实意义。然而，该法的倡导性文本数量众多，可能面临着更为严峻的法律实施问题。可见，如何更有效地落实法律规范已成为司法机关需要着重思考的问题。-68-要责任，如果仅在法律中简单地诉诸禁止，在现实中粗暴地诉诸训斥，那么成人对未成年人的监护、教育就是失败的。（二）未成年人不可为条款扩张的严格父爱主义瑕疵严格父爱主义是与温和父爱主义相对的概念。法律父爱主义的目标始终是保护行为人的利益，但其手段可以是多样的。根据行为人的行为是否出于真实意愿可将父爱主义划分为两种：一种是只在行为人未出于真实意愿做出行动时限制行为人的自由，但不剥夺行为人的自治；另一种则是为了行为人的利益，无视其真实意愿，而限制其自由。前者被称为温和父爱主义（soft paternalism），后者被称为严格父爱主义（hard paternalism）。在现实生活中，未成年人在大多数情况下都被推定为欠缺足够的判断能力和行为能力，因此应适用严格父爱主义，为保护其利益而限制其自由。但必须注意的是，未成年人不可为条款在修订后的未成年人保护法中主要约束的是处于未成年人与成年人模糊地带的青少年群体。面对该群体，成人社会的态度是复杂的。一方面，未成年人保护法把年龄作为唯一标准，十八周岁以下的群体均被归为未成年人。在法律文本中，青少年与三四岁的儿童似乎并无本质区别，因而仍然可以由法律对他们加以特殊保护。另一方面，现实情况是青少年逐渐成长发育，成人在身体方面对其占据的优势逐渐缩小。同时，随着通讯工具的普及与信息流动的便利，成人也无法再在文化知识方面继续占据制高点。青少年的自我意识觉醒相比以往更为提前，他们与成年人心智界线的模糊正在悄然发生。因此，对于青少年群体而言，是否要继续无视他们的真实意愿，对他们无条件适用严格父爱主义是值得反思的。对他们的过多保护很可能异化为控制，未成年人保护法便是按照未成年人的主要成长空间将他们“严密”地置于成年人的保护（控制）之下。然而，当代社会的未成年人是在信息爆炸的背景下成长的，各类新媒体的出现使他们每天都能接受海量信息，因而他们对于新事物的接受度与了解程度可能远高于成人。如今，我们已很难用年龄去判断一个人的知识存量与阅历，一个无法适应信息时代的成人可能会比一个拥有多种信息来源的青少年更无知。所以，成长于“农耕时代”的家长们恐怕不能再要求处于“信息时代”的未成年人按照“过时的”成长方式来发展。否则，原本意在保护未成年人健康成长的目的将异化为过度控制，并使成人社会的偏见外溢至未成年人生活领域。禁止未成年人文身是一个典型例证。在上海、四川等一些地方发布的地方性法规已写入禁止未成年人文身条款的前提下，国务院未成年人保护工作领导小组办公室又在 2022 年 6 月 6 日印发了 未成年人文身治理工作办法，明确规定任何企业、组织和个人不得向未成年人提供文身服务。笔者在此无意替未成年人文身辩护，但“要判断公权力行为目的的正当性，首先应当查明真实目的。这种真实目的，应当是立法者、行政者在作出限制公民权利决定的当时所欲追求的目的。一般来说，立法者、行政者在作出相关行为时，都有一个宣称的目的。但是却不能轻信这种宣称的目的”。就笔者的判断，恐怕大多数成年人对待文身是有明显偏见的。与其说成人在反对未成年人文身，不如说是借此机会反对文身行为本身。成人社会中的主流文化历来排斥文身者，认为文身偏离主流规范，其本身即是一种越轨行为，因而文身者代表着处于社会边缘的自甘堕落群体。成人担忧未成年人因文身而堕落，同时也更担忧他们因文身而受到偏见与歧视，并且影响其未来择业，如无法服兵役等后果。因此，如果成人秉持着这样一种观念适用严格父爱主义，剥夺未成年人的自主权利，其正当性就是存在瑕疵的。在笔者看来，受到社会歧视不能视为法律父爱主义中所指向的自我损害。否则，个Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self,Oxford University Press,1989,p.11&103.肖仕豪：未成年人的“生”与“死”以美、日为借鉴的社会学研究，社会2016 年第 4 期。姚建龙：未成年人法的困境与出路论未成年人保护法与预防未成年人犯罪法的修改，青年研究2019年第 1 期。林来梵，陈运生：禁止未成年人进入网吧：成人政治的一个密谋，法治研究2008 年第 9 期。刘权：目的正当性与比例原则的重构，中国法学2014 年第 4 期。-69-人的自治、自主空间将不被承认，那些选择与社会大众不同生活方式的人都有理由受到法律的干预。例如，丁克家庭可能被批评为“不孝有三，无后为大”，但法律绝不能强制其生育。因此，文身受到歧视是整个社会的观念问题，而不仅仅是未成年人自身的问题。事实上，文身的表达功能是多样的，或是纪念逝去的亲人，或是勉励自己，或是掩盖伤疤等等。可是，当多数人为节省信息成本将文身定性为越轨，偏见就已经形成，这时它的象征性表达就被有意忽视了。当然，这并不意味着未成年人可以通过文身这种方式表达自我。未成年人文身仍然必须被禁止，但其依据应当真正契合法律父爱主义的理念。因此，法律干预的正当理由只能是文身将会给未成年人的皮肤带来不可逆的伤害，是一种明显的自我损害行为。其他的禁止性条款也必须遵循同样的逻辑。五、未成年人保护的应然之举由上文分析可以发现，未成年人不可为条款的快速扩张在法律父爱主义的审视下仍然是有瑕疵的。在一定程度上讲，成年人并非完全出于对未成年人的关心、爱护，相反，成人因无法完全掌控未成年人的成长轨迹，对他们不确定的未来发展存在明显的怀疑甚至是敌意。未成年人可能被视为成人社会的负担，毕竟他们的成长需要耗费成人大量的时间与精力。这一社会现实反映在立法中，便表现为立法者缺乏足够的耐心，简单粗暴地以设定更多禁止性义务的方式“保护”未成年人。然而，这一做法存在实效不佳、正当性瑕疵等缺陷。为此，下文将从两个角度出发，对现有的制度理念加以改造，从而阐明未成年人保护的应然之举。（一）激活“最有利于未成年人”原则有关未成年人保护的所有制度设计，都必须符合“未成年人最大利益原则”。该原则最早由 1959年儿童权利宣言确认，最初仅应用于家事法领域，“其核心内容是由法官通过综合考虑子女利益和父母各自的条件来指定儿童的监护人，以确保儿童得到较好的保护和照料”。经过数十年的发展，在1989 年由联合国颁布的 儿童权利公约 中，该原则的适用范围已经扩展至所有关于儿童的行为领域。随着该原则得到国际社会的充分认可，其相继进入了各国的法律文本。我国也在 2020 年修订未成年人保护法时将此原则纳入，取代了原先的“未成年人优先原则”，并将其本土化为“最有利于未成年人原则”。有学者将这一新原则称之为未成年人保护法中的帝王条款。同时，该原则虽是舶来品，但同样可以从我国宪法中找到规范依据。宪法第 46 条规定“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。这表明最大限度保障未成年人发展权，是未成年人法律的根本立法目的。这与“最有利于未成年人”的理念不谋而合。但是，从我国的法律实践来看，“最有利于未成年人原则”主要是适用于未成年人刑事司法以及涉及未成年人的家事审判。同时，我国法院援引该原则时通常具有一定的保守性，“大多地区法院倾向于依循最高人民法院指引的领域和方式来适用该原则”。司法领域尚且如此，在其他领域中要真正落实这一原则当然是更加困难。如前所述，未成年人保护法与未成年人保护条例中未成年人不可为条款的扩张虽在名义上是为保护未成年人，但却并不是最有利于未成年人的。因此，笔者认为有必要在未成年人立法，尤其是地方立法的完整过程中，激活位于核心地位的“最有利于未成年人原则”，确保未成年人相关制度能够真正维护未成年人的最大利益。当然，无论是最大利益原则，还是最有利于未成年曾皓：儿童利益最大化原则在学前教育立法中的落实，法学2022 年第 1 期。中华人民共和国未成年人保护法第 4 条规定“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”。王广聪：论最有利于未成年人原则的司法适用，政治与法律2022 年第 3 期。叶小琴：未成年人保护立法的理念与制度体系，中外法学2022 年第 3 期。王德志、王必行：“儿童最大利益”原则的司法实证研究从国际公约原则到裁判规范构建，人权2021 年第 6期。-70-人原则，作为一种价值判断的标准仍然具备很大的解释空间与裁量自由，各国皆能够在此范围内结合本国的文化、制度、习俗等因素做出判断。不过，在笔者看来，无论存在多少种不同的解释，该原则仍存在共通之处：应当站在未成年人的立场上作出解释，审视各主体的责任。具体而言，一方面在新修订的未成年人保护法等法律法规已施行的背景下，国家应扮演更加积极主动的角色，要基于“国家亲权”理论扩展自身的责任边界，尽力降低家庭结构性功能弱化所造成的未成年人保护缺漏等风险；另一方面，单纯强调国家责任也会挫伤家庭的积极性和自主性，出现削弱家庭义务的风险，又可能背离最有利于未成年人原则。因此，即便当代社会的发展使得家庭的功能被削弱，监护人的责任仍应当是首要的法律责任，国家介入应作为兜底责任，从而构建起“家庭首要责任+国家兜底责任+社会工作力量补充”的责权模式，兼顾国家责任和家庭义务。同时，对于未成年人已经能够理解或力所能及的事情，应最大限度听取他们自己的意见，赋予他们一定的自治权利。这不仅比单纯奖励或惩罚他们更有效，也能反过来促使成人更加认真地对待未成年人。因此，“最有利于未成年人原则”应当作为衡量未成年人法律制度的标尺，以制定出有利于未成年人利益保护的最优条款。（二）以人格平等的视角宽容对待未成年人不可否认的是，“最有利于未成年人原则”仍然是一个十分抽象的法律原则，在制