数字人权规范构造的体系化展开_高一飞.pdf

数字人权规范构造的体系化展开高 一 飞*内容提要:数字人权的规范构造，意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造，可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理;数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境，并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中，解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则;解决权利冲突问题需经过三阶权衡:基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。关键词:数字人权数字法学规范构造数字权利数字化生存引 言近年来，在数字技术变革与人权话语力量的双重驱动下，数字人权及其话语体系进入了法学理论研究者的视野。数字人权被界定为“展现着智慧社会中人的数字化生存样态和发展需求的基本权利”。1 学界提出数字人权的概念，为的是“在价值上申言数字科技必须以人为本，必须把人的权利及尊严作为其最高目的，并以人权作为其根本的划界尺度和评价标准”。2 尽管学界对于数字人权是否构成第四代人权存有争论，3 鉴于全球范围内隐私和数据保护已成为诸多人权组织的高度优先事项，4 有关数字人权的研讨不仅没有止步，还日益深入。因应数字时代人权保护的多重危机与全新挑战，数字人权研究已逐渐从概念证成、价值宣示和话73*1 2 3 4 浙江工商大学法学院副教授。本文系国家社科基金青年项目“数字人权的司法保障机制研究”(21CFX005)的阶段性成果。马长山:智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障 ，中国法学2019 年第 5 期，第 17 页。张文显:新时代的人权法理 ，人权2019 年第 3 期，第 21 页。参见刘志强:论“数字人权”不构成第四代人权，法学研究2021 年第 1 期，第 20 页以下;刘志强:“数字人权”再反思 与马长山教授等商榷 ，政法论坛2022 年第 6 期，第 66 页以下。See ebekah Dowd，The Birth of Digital Human ights:Digitized Data Governance as a Human ights Issue in the EU，NewYork:Palgrave Macmillan，2022，p 40语传播，转向对于数字人权实在化的讨论，致力于推动数字人权从一种价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。例如，有学者尝试将抽象的数字人权分解为各式各类的具体权利，论析数字人权的保护方式或实现路径，5 也有学者着重探究具体场景下的权利保障议题，如个人信息权(益)保护、数据权利保障、对人脸识别技术的治理等。6 这些研究虽然方法不同、视角各异，却都隐含了对数字人权进行规范构造的努力。数字人权的规范构造聚焦人权的价值理念“成为规范”的过程，希冀将应有人权尽可能地转换为法定权利。应有人权、法定人权、实有人权三者的比值，是衡量人权事业发展的重要标准，7 也反映着数字人权的规范化程度。实践中，人权“可能沿着不同的层面和尺度具体展开”，8 从“数字人权”向“数字权利”的转换既不是一种等值切换，9 也不是要将碎片化的数字权利简单地堆集在一起，而是必须遵循特定的转化机制。因此，数字人权理念首先要在宪法秉持的“国家尊重和保障人权”的法治语境中展开，然后通过理念到规范的具体化过程，科学合理地建构数字人权的法律规范及其体系。在法学理论中，“规范构造”隐含三项基本要求，即本体论层面的明确性、认识论层面的权威性与方法论层面的可适用性。与之相应，数字人权的规范构造需从三方面着手:其一，把握数字人权内容具体化过程中的关键性要素，将数字人权塑造成结构严密、内涵清晰、价值内核一致的数字权利体系;其二，根据法律规范的形式要求构造具体的数字权利，确保数字权利体系与既有的法律体系相融贯;其三，在数字人权规范司法适用的动态过程中，借助特定的法学方法实现预期的人权保障目标。这三项任务相互关联，共同决定着数字人权能否从一项应有人权，科学、全面地转化为法定人权和实有人权。一、数字人权规范的内容构造法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，旨在明确“某事应当是或应当发生，尤其是某人应当以特定方式来行为”。10数字人权规范既指代与数字人权相关的法律规范，也表征具有法律约束力的数字人权诉求。数字人权规范构造的首要任务在于“内容构造”，即明确数字人权规范所调整的主体对象和行为对象，从而将抽象的人权价值诉求具体化为数字权利，建构数字权利体系。(一)数字人权规范调整的主体对象在人权理论产生之初，人权规范以自然人为权利主体，以国家为义务主体，内涵着个人对83法学研究2023 年第2 期5 6 7 8 9 10参见桂晓伟:智慧社会的数字人权保护 基于“能力路径”的理论建构，法学评论2023 年第 1 期，第 153 页以下;郑智航:数字人权的理论证成与自主性内涵 ，华东政法大学学报2023 年第 1 期，第 35 页以下;丁晓东:论“数字人权”的新型权利特征 ，法律科学(西北政法大学学报)2022 年第 6 期，第 52页以下;杨学科:第四代人权论:数字时代的数字权利总纲 ，山东科技大学学报(社会科学版)2022 年第 2 期，第 10 页以下。参见周维栋:个人数据权利的宪法体系化展开 ，法学2023 年第 1 期，第 32 页以下;申卫星:数字权利体系再造:迈向隐私、信息与数据的差序格局 ，政法论坛2022 年第 3 期，第 89 页以下;李蕾:从信息权利到信息人权:法理证成与分层建构 ，人权研究2022 年第 3 期，第 83 页以下;郭春镇:数字人权时代人脸识别技术应用的治理 ，现代法学2020 年第 4 期，第 19 页以下。参见万斌、诸凤娟:人权的四维透视 ，浙江学刊2009 年第 6 期，第 103 页。张龑:论人权与基本权利的关系 以德国法和一般法学理论为背景 ，法学家2010 年第 6 期，第 20 页。数字人权的概念主要在价值层面发挥作用，它强调要在数字时代的多重变革中张扬人权价值、捍卫人的主体性。作为数字人权的实在化表达，数字权利以具体性和法定性为基本特征，需以法律规范作为载体。奥 汉斯凯尔森:纯粹法学说，雷磊译，法律出版社 2021 年版，第 6 页。于国家作为或不作为的要求。即便二战之后产生了诸多有关人权主体的理论争议，以“国家个人”的纵向关系为主要调整对象仍旧是人权的本质特征。但是，数字技术再次推动了社会结构变迁，在“数字身份”日趋重要和“数字权力”日渐膨胀的数字时代，对数字人权规范进行内容构造，必须重新界定权利主体和义务主体，并重塑二者间的关系。1数字人权规范中的权利主体在主体意义上，将人权具体化为权利是一种限缩性构造，即将“孤立的、自主的”的个人，11具体化为齐备权利资格的公民。这一过程虽然充满争议，却不触及根本性改变，因为对权利主体和权利内容的认识，都是以人的生物属性为出发点和落脚点的。然而，数字技术塑造了“物理世界数字世界”“现实生活虚拟生活”“物理空间电子空间”等双重构架。12在“社会数字化”的新常态下，数字人权理论关注到了人的数字属性，强调数字技术赋予了个体一种前所未有的数字身份。鉴于人的本性乃是人权产生的正当性根源，以人的数字属性为基础，也就自然而然地推导出数字人权存在的合理性。13有学者甚至更为激进，认为出于保证数字人权独特性与独立性之目的，不妨把数字人权限定为一种数字化的人权类型。14不过，数字人权依然以捍卫“人”的价值为目标，虽然在理解“人”和“人之为人必不可少”的基本需求时，数字人权理论洞悉了数字技术对于“人”之意义的塑造功能，但考虑到人权与特定时代的生存、生产、生活方式紧密关联，15无论将数字人权具体化为何种数字权利，权利主体的数字属性都不能脱离其生物属性单独存在。人的生物属性与数字属性的共存与互动，恰好也解释了“数字化生存”的兴起发展过程:当数字技术从单纯的技术手段，一跃成为人类生产和生活不可或缺的基础设施，数字技术便创造了相对独立于实体空间的虚拟空间;当数字技术深嵌于社会运转之中，数字虚拟空间的“作用力”又会不断传导至实体空间。“数字化生存”的现实，意味着人的数字属性与生物属性愈发密不可分，甚至无法区分。在构造数字人权规范时，必须同时考量权利主体的生物属性和数字属性，才能确保数字人权得到全面和整体的保障。此外，大量的数字技术应用行为，实质上是直接将数字化方式作用于人的生物属性，这些行为无法径直归入传统人权的规范体系，而是有赖于对现有法律规范及相关概念进行解释。这意味着，在把数字人权具体化为数字权利的过程中，权利主体的生物属性仍旧具有基础意义。正如有学者所说:“数字人权作为一种新型人权，并非完全与传统人权割裂开来，而是在对传统人权转型升级的同时，又拓展出了新的人权内容。”162数字人权规范中的义务主体在传统人权理论的谱系中，人权规范并不干涉私主体之间的关系。然而，数字科技的广泛应用不仅推动了权力的去中心化，还催生出了数字权力这一新型权力。以数字技术为基础，数字社会将“广泛性权力和深入性权力、威权性权力和弥散性权力以前所未有的方式结合起来，并通过显著提高权力实施能力而提升权力的运作密度”。17这种新型权力以一种隐蔽化、客93数字人权规范构造的体系化展开11121314151617参见 美 杰克唐纳利:普遍人权的理论与实践，王浦劬等译，中国社会科学出版社 2001 年版，第 99 页。参见马长山:智能互联网时代的法律变革 ，法学研究2018 年第 4 期，第 21 页。参见龚向和:人的“数字属性”及其法律保障 ，华东政法大学学报2021 年第 3 期，第 76 页。See Liudmyla Ostafiichuk，Digital Technologies in Litigation vs Digital Human ights，7 Eur J L Pub Admin 126(2020)参见常健:人的数字化生存及其人权保障 ，东南大学学报(哲学社会科学版)2022 年第 4 期，第 46 页。前引 13，龚向和文，第 77 页。周尚君:数字社会对权力机制的重新构造 ，华东政法大学学报2021 年第 5 期，第 26 页。观化、系统化的方式作用于社会成员，构成了对个体人权的直接威胁。在现代社会，“权力的义务性是权力概念的应有之义”，权力主体履行其对权力对象的义务，“是卫护公民权利和保障人的尊严的客观需要”。18就此而言，扩展数字人权义务主体的范围，要求数字权力主体承担相应的人权义务，不仅是数字权力膨胀的必然结果，也是数字社会良性运转的必要条件。数字权力既是传统国家公权力的延伸，也可视为一种新型的社会公权力。社会公权力源于“拥有巨大势力、类似国家的私团体”，且这些私团体“产生了威胁一般国民人权的事态”。19参酌基本权利第三人效力理论，将某些企业法人视作社会公权力主体并要求其承担人权义务当无疑义。不过，数字社会中的权力生成机制具有特殊性，宜采第三人效力理论中的直接效力说，将数字人权义务定位为一种直接性义务。当社会公权力“在场”时，数字人权规范可直接适用于调整个体与企业法人之间的关系，而不必经由私法规范的转介适用。首先，采直接效力说更有利于实现数字人权的价值追求。“基本权利私人间效力问题的实质和核心就是防止社会公权力侵害基本权利”，20数字人权意图抵御的是一切干涉个体自主性的数字权力，并希求数字权力主体承担某些积极义务。按照国家与社会的二元划分，“数字化包含着国家自身的数字化，但它更多、更广和更可持续的来源是社会”，21社会构成了数据生产、分配和交换的主要场域，数字人权规范所要处理的权利义务关系，更多存在于社会公权力主体与私人主体之间。若采间接效力说，不仅可能消解数字人权的纵向性，也将增加人权主体范围的不确定性。其次，直接效力说与数字人权规范所欲处理的主体关系更加契合。在数字技术的加持下，社会结构日益精细与复杂，近代以来的“市民社会政治国家”二元格局不断瓦解，“市民社会公共领域政治国家”的三重结构日渐清晰。大量的数字技术应用行为，不再是仅仅关系到私主体利益的市场行为，而是展示出鲜明的公共权力色彩。22同时，经过数字赋能的传统权力运行效率持续提升，可能发展出一种新的“数字政体”，23进而变革传统权力的行使方式。在此背景下，“个人权利国家权力”二元结构拓展成为“个人权利社会公权力国家公权力”三元结构。在三元结构的框架下，采直接效力说，实质是要对公权力进行细分，根据差异化的场景识别出不同类型的数字权力，并将不同类型的数字权力归类到不同的规范逻辑之中，以尽可能消除权力与非权力间的中间地带，为私主体提供更为严密的权利保障。(二)数字人权规范调整的行为对象既然数字权力不再为国家机关“专属”，一些企业法人也可能是数字权力的行使主体，并因之需要履行数字人权义务，那么在对数字人权规范进行内容构造时，就必须准确界定应受数字人权规范调整的行为及其边界，以防止数字人权规范的效力范围不当扩张。1数字行为的基本架构在数字人权的话语体系中，数字行为指代具有数字属性、能够实际影响主体财产利益或人格利益的数字技术应用活动。数字技术应用范围持续扩展，数字人权的规范内容也愈发变动不04法学研究2023 年第2 期181920212223胡杰:论权力的义务性 ，法学2021 年第 10 期，第 26 页以下。日 芦部信喜:宪法，林来梵等译，清华大学出版社 2018 年版，第 83 页。李海平:论基本权利对社会公权力主体的直接效力 ，政治与法律2018 年第 10 期，第 110 页。前引 17，周尚君文，第 20 页。See Daniel udofsky，Modern State Action Doctrine in the Age of Big Data，71 N Y U Ann Surv Am L 748(2016)参见郭春镇:“权力权利”视野中的数字赋能双螺旋结构 ，浙江社会科学2022 年第 1 期，第 51 页。居，哪些行为属于数字行为很难被具体列举。但是，基于对数字社会实践以及法律制度安排的观察，仍然能够大体勾画出数字行为的基本架构。在数字技术发展的现阶段，数字人权规范主要调整与数据和算法应用相关的行为。24在数据应用领域，数字人权规范应当将数据的获取、支配、收益等一系列行为纳入关注视野，致力于调处相关进程中可能存在的不平等关系。在算法应用领域，诸如算法选择、算法解释、算法正当程序等议题都与人权保障息息相关。数字人权规范所调整的是能够引起利益关系变动的数字行为，而这种利益关系具体包括财产利益关系和人格利益关系。我国宪法第 13 条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。数字人权规范在确定所欲保护的财产利益时，不单要评估数字行为所涉利益的合法性，还要确认数字行为涉及的利益关系是否真正具有“财产性”。数字人权规范对人格利益的保护，以我国宪法第 38 条所规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”为基础，证成数字行为与人格尊严的相关性，构成了数字人权规范调整人格利益关系的前提。尽管人格利益与财产利益具有同等重要地位，但在数字时代，人格利益更加容易受到数字权力的侵害，因此需要得到数字人权规范的重点保障。2数字权力行为的判定标准对数字行为基本架构的勾画，只是初步界定了数字人权规范的对事效力范围。在此基础上，还有必要进行二阶判断。直接将国家权力主体的数字行为纳入数字人权规范的调整范围并无疑问，但大型企业等的行为何时应被视为社会公权力行为，还需结合一系列判定标准进行精细化讨论。结合权力的固有特征和数字权力的特殊性，对于各类社会主体行为性质的甄别，宜以“公共性”和“可控性”作为判准。公共性标准衡量的是社会主体的行为是否真实地介入了公共事务。在数字时代，互联网企业参与公共治理的现象愈发普遍，例如，新冠肺炎疫情防控期间各地使用的“健康码”，基本都依托于“微信”“支付宝”。相关互联网企业对公共事务的介入虽然具有“技术中立”的外观，但凭借技术手段和用户体量，能够行使实质意义上的公共权力。对公共性的判定可以从两方面着手:一是考察社会主体的行为是否涉及公共领域的事务或者社会公众的整体利益;二是考量社会主体的行为会不会对“不确定的大多数”造成普遍性的影响。可控性标准着重评估社会主体行为的实际影响力。数字权力通常会以隐秘而持久的方式影响数字权利的实现。然而，作为人权义务主体的非公共部门具有拟制性，其在本质上依然是参与市场活动的私主体，对其课予过多数字人权义务，有可能造成对市场活动的不当介入与过度干预。因此，互联网企业等社会主体的行为性质不能一概而论，要判断它们的行为是否具有公权力属性，还需在具体场景下分析它们的行为是否对个体产生了真实的支配力和强制力。例如，用户在使用手机软件前，通常都被要求确认“用户协议”，这种软件设置带有一定的强制性色彩。但是，这并不必然意味着手机软件运营者在行使数字权力。对于一些非日常生活所必需的手机软件，用户完全可以作出不同意的选择，或转而使用其他软件。只有当一些手机软件成为人们日常生产、生活所必需的工具，用户在实质意义上丧失了意思自治空间时，用户协议才具备真实的强制力，才能认为软件运营商行使的是社会公权力。14数字人权规范构造的体系化展开24 为行文简便，本文不对数据与信息作出区分。关于数据与信息之间的关系，学界存在不同观点，具体可参见梅夏英:信息和数据概念区分的法律意义 ，比较法研究2020 年第 6 期，第 151 页以下;韩旭至:信息权利范畴的模糊性使用及其后果 基于对信息、数据混用的分析 ，华东政法大学学报2020 年第 1 期，第 85 页以下。(三)数字人权规范的内容体系“主客体二分的世界观构成了整个法秩序的出发点”，25主体调整对象和行为调整对象是数字人权规范的基础性内容，也是将数字人权具体化为数字权利时应当考虑的基本要素。在明确了主体要素与客体要素的基础上，数字人权得以分解为一系列各有侧重的数字权利。数字人权具有“领域命题”的特征，必然无法涵盖所有的人权议题。基于数字行为的基本架构，参照传统上的人权分类方法，26数字人权可界分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，这四类二阶权利能够再细分出若干三阶权利，三阶权利则进一步衍生出“下位”的四阶权利。这样一个具有层级性的权利体系，从不同角度对数字权力主体提出了义务要求。数字生存权强调数字社会中的个体应该在数字化生存条件、生存空间、生存能力等方面获得保障，涉及数字设施接入、数字身份管理、数字技术利用等三阶权利诉求，主要保障与个体数字化生命状态息息相关的权益。数字自由权的核心是私主体对数据(信息)的自主控制，涵盖财产支配、隐私保护、数据获取、拒绝算法结论等三阶数字人权诉求。数字平等权意在实现数字技术应用过程中的形式平等与实质平等，相应的三阶权利包括但不限于免于算法歧视、填补数字鸿沟、数据公平利用等权利。数字救济权关乎诉讼主客体范围、证据规则、证明标准等程序性事项，旨在优化或变迁既有的程序规则，提升数字人权的程序保障力度。通过将数字人权话语实在化为若干类型的数字权利，不仅能够实现数字人权价值与法律规范的衔接，也有利于数字人权“以体系的开放性面对人权实践的变迁”。27数字人权规范具体内容的体系化建构，展现出人在数字时代的多重权利诉求，而各种数字权利间的关系，在某种程度上决定了数字人权规范体系的外在表现形态。按照拉兹“价值不可通约”的论断，作为价值凝结物的诸项数字权利，在体系内部似乎无法进行价值排序。但是，如果以权利受限制的程度作为标准，仍可对数字权利进行初步的位阶排布:不受任何附加条件限制即可实现的数字权利处于第一位阶，需要他人履行特定义务方可实现的数字权利处于第二位阶，基于他人的同意或授权方可实现的数字权利处于第三位阶。当然，权利位阶所欲发挥的作用，并非一劳永逸地解决数字人权规范适用中的所有冲突，而是为数字人权规范体系内部子权利的有序排列提供理据。二、数字人权规范的形式构造数字人权规范不仅要在内容层面契合数字人权的价值目标，还应符合法律规范的形式要求。关于法律规范应当如何分类，学界尚有分歧，但法律规范包括法律规则与法律原则已属共识。28构造法律规则或法律原则可谓数字人权“规范化”的基本路径，作为数字人权规范实质内容的数字权利，需以法律规则或法律原则作为形式载体。而无论构造法律规则还是构造法24法学研究2023 年第2 期25262728前引 6，申卫星文，第 93 页。按当代通行的五分法，人权可分为自由权、政治权、社会权(生存权)、请求权、平等权(含原则)五类(参见徐显明:人权的体系与分类 ，中国社会科学2000 年第 6 期，第 102 页)。基于数字人权的产生背景和价值内涵，可将政治权归入自由权系列。国内也有其他学者对数字人权的具体内容进行了列举。例如，郑智航认为，“上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态”(前引 5，郑智航文，第 46 页)。刘志强:论人权概念与人权话语的关联互构 ，政法论坛2020 年第 6 期，第 83 页。See Joseph az，Legal Principles and the Limits of Law，81 Yale L J 824(1972)律原则，都无法绕过法律概念这个中介。因此，数字人权规范的形式构造，实质上是要基于法律概念、法律规则、法律原则的互构关系，将数字权利以法律规范特有的形式结构表达出来。需要说明的是，所谓的形式构造，并不限于建构新的法律规则或确立新的法律原则，还包括在特定情境下对既有法律规范加以解释。(一)法律概念:形式构造的基础要件概念是“反映对象特有属性或本质属性的思维形式”，29构成了思维认知和语言表达的必要工具。依循“能指所指”的结构主义语言学进路，概念作为价值共识或理论共识的“凝结物”，通过将能指和所指统一起来，反映出认知观念与外部世界之间的关联。例如，“信息权利”这一概念以往的所指范围主要是“获取信息的权利”，在数字时代，其所指范围新增了“个人信息不被随意处理的诉求”。再如，“被遗忘权”概念的所指可概括为“删除或者限制处理某些个人数据”，虽然这可归为隐私权问题，30但人们还是提出了被遗忘权这一新概念，以改变能指的方式来回应数字时代的新需求。与数字人权相关的法律概念不仅致力于精炼表达数字时代的人权诉求，使其成为一种具有共识性的价值目标，还能扮演协同数字人权价值诉求与法律制度的媒介角色。这一功能的实现方式，既包括创制新的法律概念，并促成新概念转变为法律规范的构成要素，也包括借助解释活动对既有法律概念的内涵和外延予以更新。其一，基于数字人权的价值诉求，创制新的法律概念。在法律规范的内部结构中，法律概念不只是“法律中项”。法律概念具有独立的语义所指，并且“构成了每个规范的组成部分”。31法律概念之于法律规则的意义自不待言，特定的法律概念不仅是“引发特定法律后果的前提”，32也往往被视为法律推理的必备要件。法律概念之于法律原则同样具有基础性的意义:如欲将人权价值融入法律原则当中，就必须从人权价值中分解出法律原则“可接受”的法律概念。即便是把广义的“人权原则”作为司法裁判的依据，也应该将人权原则与具体情境匹配起来，而法律概念正是衔接二者的重要桥梁。法律概念作为“法律规范和法律制度的建筑材料”，33能够按照法律规范的要求凝练数字人权诉求、揭示数字人权本质，此时的法律概念构成了数字人权与法律规范之间的纽带，为数字人权进入法律体系提供了切口。尤其是在技术迭代加速的数字时代，为了将数字人权的“道德感召力”高效地转化为“规范效力”，有必要以创设新概念的方式来简洁地表达数字人权的具体内容。鉴于法律规范必然要融贯于法律体系之中，注入了数字人权价值理念的新概念不能是无源之水，而是必须尽可能地与已有法律概念保持关联。其二，基于数字人权的价值诉求，对已有法律概念进行解释。“法律概念是有语义所指的，它的客体就是作为制度性事实的法律事实。”34以何种法律概念来涵摄特定的法律事实，取决于在长期的社会生活与法律实践中形成的语义规则和语义共识。考虑到数字人权的新兴人权特征，相关的语义规则有待明确，对于概念的“解释”就成为连接数字人权规范内容与特定法律事实的必要环节。在把具体数字权利上升为法律制度的过程中，理当通过解释活动厘定34数字人权规范构造的体系化展开293031323334吴丙新:论法律概念 一个司法中心主义的立场 ，甘肃政法学院学报2006 年第 2 期，第 69 页。段卫利:被遗忘权原论，中国法制出版社 2022 年版，第 162 页。雷磊:法律概念是重要的吗 ，法学研究2017 年第 4 期，第 83 页。同上文，第 95 页。德 魏德士:法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社 2013 年版，第 91 页。前引 31，雷磊文，第 85 页。法律概念的涵摄范围，审慎地在人权概念与社会现实之间建立联系。同时，在反复的实践中形成的语义规则和语义共识只是相对确定的，一旦出现新的社会事实，常常需要以解释的方式扩展语义内容。面对数字技术应用引发的大量社会新问题，只是一味地创制新概念，既徒增法律运行的成本，也有损法律规范的确定性。运用解释的方法更新“旧概念”的内涵或外延，将旧概念匹配于新的社会事实，能够使原有的法律规范容纳全新的数字人权诉求，以“成本最低”的方式实现数字人权规范的形式构造。(二)数字人权规则的生成机制一般认为，法律规则是“法律就规范某类事项所作的具体指示”，35其不仅是法律规范的最主要表现形态，也构成了对行动和裁判最明确的指引。将数字人权中的具体权利内容以法律规则的形式表达出来，是实现数字人权规范化最为直接的方式。这涉及密切相关的两项任务:一是对具体的数字权利加以制度性限缩，即对数字人权进行权利法定化处理;二是按照法律规则的逻辑结构要求，把法定化的数字权利转化为法律规则。有学者认为，应将“权利”视作实现人权价值的工具和手段。36而秉持规范主义立场，数字权利作为具体化的数字人权内容，如欲获得法律的肯认，还必须适度考虑权利法定化的现实要求，以限制数字人权规范的任意性。人权是人之所以为人应当享有的权利，但对于“人之所以为人”的理解存在多种进路，并反映着诸多价值需求。并非任何一种价值需求都应该以权利的名义得到满足，也并非所有具体化的数字权利都值得法定化。捍卫数字时代人的自主性固然重要，但也要警惕这一环境背景下的人权任意扩张。为此，对数字人权进行权利法定化应当坚持“重要性标准”，既需进行功利主义式的衡量，也需注重权利内容本身的正当性。所谓“重要性”，可以细化为外在必要性和内在合理性两个方面。假如“社会发展所带来的新情况需要权利来加以保护，但事实上却不存在这项权利”，37并且该项权利关乎人之为人的基本需求能否得到满足，此时可以认为权利法定化具有外在必要性。内在合理性考察的是数字权利是否具有转化为法律规则的可操作性。此外，权利法定化还应考虑客观性因素。这里的客观性主要是指主体间的客观性，即“一种理解方式越容易为更多的主体所理解 越少依赖于特殊的主体能力，它就越客观”。38这种客观性的存在，有助于一项权利观念成为共识。在人们对于特定的权利观念具有高度共识的情况下，权利主体在提出权利主张时，只需要申言“这是我的权利”即可，而无需解释其间的理由。因此，权利法定化应当突出最大限度的共通价值理念，并将这种价值共识转化为“一种强烈的共同意志”，39从而为数字人权规范发挥应然效力奠定基础。权利法定化的过程，明确了哪些数字权利应当获得法律的肯认。在这之后，还要将数字权利的主张嵌入法律规则的逻辑结构，才能最终完成数字人权的形式构造。根据法律规则逻辑结构的两要素说，法律规则由行为模式和法律后果构成。在围绕数字权利具体设定行为模式时，需重点考虑三方面内容:(1)行为条件。形成法律规则，首先需要明确该规则适用于调整何44法学研究2023 年第2 期3536373839陈林林:裁判的进路与方法 司法论证理论导论，中国政法大学出版社 2007 年版，第 82 页。参见程梦婧:“权利方式”:人权实现的法律工具 ，政法论坛2019 年第 5 期，第 175 页以下。陈景辉:权利可能新兴吗?新兴权利的两个命题及其批判，法制与社会发展2021 年第 3 期，第 93 页。美 T 内格尔:什么是客观性?，姚大志译，世界哲学2003 年第 3 期，第 86 页。宁凯惠:论法律规范的发生机制 基于社会认知的视角 ，法学评论2021 年第 6 期，第 144 页。种情境下的何种行为;(2)行为方式。在已假定的条件下，需要基于多样化的数字权利内容，选择设定“应当”、“可以”或“禁止”等行为方式，从不同角度保障数字人权;(3)行为构成要件。行为构成要件描述了“应当”、“可以”或“禁止”做什么样的行为。数字人权规则的构造，重在根据数字权利的价值要求，建立评价、判断和描述行为的规范依据，行为构成要件决定了数字人权规则所欲确立的行为标准。40就法律后果的设定而言，在明确法律责任的承担方式时，既要考虑数字社会运行与数字生活状态的规律和特点，也要兼顾与既有法律体系的融贯性。数字技术催生了不同于既往的全新责任形式，诸如删除或销毁信息、封锁或开放账户、下架数字产品、共享开放数据等指令，实际上也能够发挥惩罚或救济的功能。除去惩罚和补偿(赔偿)，数字人权规则的后果设定，还需关注“强制”这一法律责任方式，即通过要求数字权力主体履行特定义务，应对数字时代普遍存在的“大规模微型侵害”。(三)数字人权原则的生成机制法律原则是用来证立、整合及说明众多具体规则的普遍性规范。41作为抽象的评价标准，法律原则指向“事实/价值的综合体”，因未规定具体的行为构成要件，往往被视为“不完整规范”，42只能以高度的灵活性与不确定性来表明特定的价值理念。然而，这种不完整性未必妨碍法律原则成为数字人权规范的表现形式。法律规则是“确定性命令”的载体，法律原则通常被定位为“最佳化命令”，意味着特定目标应该在“可能的范围内尽最大可能被实现”。43法律原则的这一特性有助于回应数字时代内容繁多且变动不居的人权诉求，而法律原则与价值之间亦存在多重耦合的可能，也就决定了法律原则之于数字人权规范形式构造的重要性。在某种意义上，人权因其抽象性而带有主观权利色彩，44故数字人权原则的生成，类似于主观权利向客观原则转化的过程。结合数字人权的生成背景、价值取向与内容架构，确立数字人权原则必须完成两方面的任务。其一，对数字人权的抽象价值进行具象化处理。一般而言，价值与法律原则具有结构一致性，二者能够相互转化。例如，从平等的价值追求出发，可以推出“禁止算法歧视”原则，而禁止算法歧视原则亦表达和肯定了“平等是好的”这个价值判断。因此，价值构成了联结数字人权与法律原则的中介，数字人权价值的具象化可进一步分为两个层阶。第一层阶的具象化，目的在于将宽泛的数字人权细分为若干法律价值，将某些数字人权的权利主张与特定法律价值相关联，推动数字人权语境下未完全理论化的共识成为法律规范所蕴含的“客观价值”。第二层阶的具象化，是以价值为基准提炼出命题，并通过法律语言表述命题。据此形成的法律原则，可视为“法律内部所持的价值评价与外部社会道德观念之接壤地带”，45联结了数字人权诉求与既有的法律规范体系。其二，以法律原则特有的形式承载具体的数字人权价值。法律原则的“不完整性”虽然54数字人权规范构造的体系化展开404142434445行为构成要件是法律规则中规定作为事实存在的人的行为(事实行为)或者某种事件的范型。详见舒国滢:法律规范的逻辑结构:概念辨析与逻辑刻画 ，浙江社会科学2022 年第 2 期，第 27 页以下。See David M Walker(ed)，The Oxford Companion to Law，Oxford:Clarendon Press，1980，p 739See obert Alexy，A Theory of Constitutional ights，trans Julian ivers，New York:Oxford University Press，2002，p 46参见 德 阿列克西:法理性商谈:法哲学研究，朱光、雷磊译，中国法制出版社 2011 年版，第 263 页。参见 德 阿列克西:论人权的存在，蔡琳译，载张仁善主编:南京大学法律评论2013 年秋季卷，法律出版社 2013 年版，第 5 页。前引 35，陈林林书，第 152 页。带来了模糊性难题，却能够扩展数字人权规范的适用范围。据此，将具体的数字人权价值转化为法律原则，需要对权利承担者(权利人)、权利受众(义务人)和权利对象的模态(权利诉求)进行抽象化:46先抽离权利主体和义务负担者，促成“关系性义务转化为不具相对人的非关系性义务”，47再以某种“祈使句式”的语言陈述权利诉求。例如，算法平等的规则化表达是:A(权利主体)对于数字权力主体 S(相对人)，有要求其不进行差别对待 G(权利对象的模态)的权利。但是，在很多情形下，这种表述不够简练，也限缩了规则的影响力范围。将之转化为法律原则，实际是省略了 A 和 S，并将 G“命令化”，从而形成了“应当禁止算法歧视”这一原则。不难发现，数字人权原则与数字人权规则互为补充:规则能够清晰、准确地表达数字权利诉求，但其效力范围相对有限，而相对模糊的数字人权原则，却可以将数字时代许多难以列举的具体情形涵盖进来。综上，法律概念是数字人权规范形式构造的前提要件，构成了数字人权向数字权利转换的规范性桥梁。法律概念与法律规则、法律原则的互动，以我国宪法第 33 条规定的“国家尊重和保障人权”为基础，具体可以通过“解释”和“建构”两种路径。前者试图将数字人权的权利诉求纳入具体的宪法权利或其他法律权利当中，后者则是基于“国家尊重和保障人权”的价值理念，确定需要填补的制度空白，并借助权利推定的方式创设新的数字人权规范。三、数字人权规范的适用方法构造数字人权规范的内容构造与形式构造，只是搭建了一个静态的、开放的理论框架。数字人权规范本身存有诸多不确定性，加之数字社会正处于高速发展期，经常要面临法律制度供给不足的窘境，司法裁判形成的“个案规范”，对于数字人权规范的丰富和完善就具有了重要意义。数字人权规范的司法适用，在某种程度上也是数字人权与数字权利的动态交互过程，这一过程旨在以权利救济的方式实现人权保障的目的。数字人权内容庞杂，对数字人权规范适用方法的构造，需处理好人权价值判断与具体法律规范在个案中的复杂关系，并重点解决数字人权内部的权利竞合与权利冲突。(一)适用数字人权规范的裁判方法在尊重法律形式合理性的法治模式之下，法律推理构成了规则适用的主要逻辑形式。法律推理并非单纯运用形式逻辑的思维活动，而是伴随着“价值导向的思维方式”。48数字技术的日新月异决定了数字人权具有开放性，规则对事实的涵摄过程更加复杂与不确定，甚至有可能背离最初的人权规范设定目的。数字人权的开放性为人权原则提供了更广阔的适用空间，但在个案裁判中，要发挥人权原则的指引作用，还有赖于恰当的法律方法。缺乏法律方法支撑的数字人权原则，既有可能被虚置或架空，也有可能引发肆意专断的后果。据此，数字人权规范的法律适用，不仅须在规范与事实之间“往返流转”，也始终离不开数字人权的价值判断。即便是适用已然吸收了数字人权价值内核的法律规则与法律原则，司法者仍然需要以“有利于数字人权保护”为价值目标，在裁量范围内确保某项或某些数字权利能够优先得到实现。通64法学研究2023 年第2 期464748参见前引 43，阿列克西书，第 267 页。熊静波:作为实体性原则的基本人权 对基本人权的制度化及其实践的另一种考察，人权研究2019 年第 1 期，第 24 页。德 卡尔拉伦茨:法学方法论，黄家镇译，商务印书馆 2020 年版，第 289 页。过方法论构造，数字人权规范的司法适用也将具备更强的“可验证和可辩驳的特性”。491基于数字人权规则的演绎推理与类比推理“司法三段论”是规则适用的最一般逻辑，也被视为法官依法裁判的最一般方法。但是，演绎推理并不是价值无涉的机械行为，而是在规范