地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构——基于544部地方性法规分析.pdf

21获Oct2023GraduateLaw Review2023年1 0 月Vol.38 NO.II研究生法学第3 8 卷第2 期地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫*摘要行政处罚法第1 2 条第3 款首次肯定了地方性法规对于行政处罚的补充设定权，这契合了地方治理的现实需要。为了防止地方性法规补充设定行政处罚权的泛化和滥用，需要建构出一套切实可行的合法性判断标准。为此，首先在全国数目繁杂的地方立法文本中选取了5 4 4 部涉及补充设定行政处罚的地方性法规进行实践考察，梳理出各地地方性法规补充设定行政处罚的4 种类型、9 种具体样态，并分别进行了举例分析；其次，通过提出学界目前关于地方性法规补充设定行政处罚合法性判断标准的适用和不足，指明了合法性判断标准建构的必要性和努力方向；再次，分析了建构合法性判断标准须厘清的前置性问题，包括“对违法行为未作出行政处罚规定”的理解和4 种具体情形、“补充设定”的内涵与限制等，总结了对地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议谱系；最后，在前述实证分析和理论思辨的基础上，整理出一条先消极后积极的合法性判断路径，为建构地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准提供新思路。关键词地方性法规补充设定实践样态合法性判断标准引言2021年修订的中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）第1 2 条第3 款首次肯定了地方性法规对于行政处罚的“补充设定权”，回应了多年来学界及实务界对扩大地方立法行政处罚设定权限的呼吁。但这一规定面临的问题也函待解决：第一，什么是“补充设定”？第二，如何理解其中的“对违法行为未作出行政处罚规定”？第三，如何判断地方性法规补充设定权的行使是否合法？目前，学界尚未建构出一套针对地方立法补充设定行政处罚的合法性判断标准。该合法性判断标准的建构不仅涉及中央和地方对于立法权限的合理划分与配置，还涉及行政机关作出行政处罚的合法权力来源等重要价值维度，值得予以足够关注。长期以来，理论界关注的焦点是有关行政处罚法2 0 2 1 年修订之前严格限制地方立法权限的合理性与否的探讨，直到2 0 2 1 年行政处罚法修订后学界才将注意力渐渐转移到对地方立法补充设定权的研究。2 截止2 0 2 3 年3 月1 6 日，以“行政处罚补充设定”为关键词运用中国知网的高级检索功能检索发现，仅有1 9 篇学术期刊围绕行政处罚补充设定权进行研究。实践中，由于对行政处罚法第1 2 条第3 款的理解与适用存在困难，且学界对补充设定行政处罚制度的学术研究尚未深入，如何判断全国各地数量庞大的地方性法规对行政处罚补充设定权行使的合法性也成了实践中的难题。并且，*梁玉鑫，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业（行政法学方向）2 0 2 1 级硕士研究生（1 0 0 0 8 8）。本文中国政法大学第二十届“学术新人”论文大赛“学术新人”奖。1行政处罚法第1 2 条第3 款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，补充可以设定行政处罚。”2时至今日，学界对于赋予地方性法规行政处罚设定权的必要性和重要性已无甚争议，而究竞赋予地方性法规多大权力、如何规范其运行成为需要重点讨论的问题。参见杨伟东：中华人民共和国行政处罚法理解与适用，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第5 1-5 2 页。22研究生法学第3 8 卷第2 期学界目前仅有的研究行政处罚补充设定制度的论文中，对本文的研究问题“地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准”的少量探讨也大都停留在理论层面，辅之以少量地方立法文本的举例分析，并未有论文对全国各地数量庞大的地方立法实践进行全面考察。因此，笔者主要通过对全国各地数量庞大的地方立法文本中涉及补充设定行政处罚的地方性法规进行全面考察，基于对地方立法实践的详细分析，并结合学界理论中的争点，形成对地方性法规补充设定性处罚的合法性判断标准。一、地方性法规补充设定行政处罚的实践样态为了对全国各地数量庞大的地方立法文本中涉及补充设定行政处罚的条款进行全面考察，本文拟选取安全生产法大气污染防治法野生动物保护法水土保持法森林法自然保护区条例等涵盖多个领域的9 部法律、行政法规，在北大法宝上以上述法律法规名为关键词，设置效力位阶为地方性法规，时效性为现行有效，截至2 0 2 3 年3 月2 1 日，检索到全国各地为实施上述法律、行政法规而颁布的共计5 4 4 部地方性法规（包括：实施安全生产法的地方性法规8 2 部，实施大气污染防治法的地方性法规1 3 8 部，实施野生动物保护法的地方性法规3 5 部，实施水土保持法的地方性法规3 0 部，实施渔业法的地方性法规3 9 部，实施森林法的地方性法规2 9 部，实施电力设施保护条例的地方性法规1 1 部，实施城市市容和环境卫生管理条例的地方性法规1 4 2 部，实施自然保护区条例的地方性法规3 8 部）。笔者以此为研究对象进行实证考察，对其中补充设定行政处罚的地方性法规的上下位法进行具体分析。本文总结了地方立法实践中地方性法规补充设定行政处罚的9 种主要样态，并对其进行了初步归类，如下表一所示：表一地方性法规补充设定行政处罚的实践样态号具体样态类型1上位法作出义务性规定但未规定行政处罚，地方性法规设置相应行政处罚2上位法作出禁止性规定但未规定行政处罚，地方性法规设置相应行政处罚补充法律后果型3补充违法行为法律后果4补充违法行为主体补充假定（条件）型5补充违法行为条件6补充违法行为方式补充行为模式型7将赋予特定主体的权利转化为其他主体的义务性规定，并设置相应行政处罚8将对特定主体的一般性义务转化为具体性义务，并设置相应行政处罚转化型9将一般行政管理权转化为相对人的义务性规定，并设置相应行政处罚学界关于法律规范逻辑构成的通说为“新三要素说”。按照这一学说，一个完整的法律规范包括假定（条件）、行为模式和法律后果。3 前述5 4 4 部地方性法规补充设定行政处罚的实践样态可大致分为4 种类型，即补充法律后果型、补充假定（条件）型、补充行为模式型和转化型。样态4、5属于补充假定（条件）型，其中样态4 补充的是行为主体、样态5 补充的是行为条件；样态6 属于补充行为模式型，补充的是违法行为方式；样态7、8、9 属于转化型，即地方性法规将上位法的规定转化为行政处罚规定。下面对于这4 种类型、9 种样态分别进行举例分析：（一）补充法律后果型如上表所示，补充法律后果型共有三种样态。其中，样态1、2 指的是法律、行政法规仅作出了积极/消极义务性规定，地方性法规补充设定法律后果，属于法律后果的“从无到有”；样态3 指的是法律、行政法规规定了违法行为和法律后果，地方性法规增加了法律后果规定，属于法律后果的“从有到多”1.上位法作出积极义务性规定，地方性法规设置相应行政处罚当法律、行政法规为一般或特定主体作出积极义务性规定，该主体即具有了某种积极义务，即3参参见舒国滢主编：法理学导论（第3 版），北京大学出版社2 0 1 9 年版，第1 0 2 页。23政处罚基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫：地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构为某种行为的义务。若其未履行这种积极义务，便构成违法。实践中便有地方性法规在此种条件下设置相应的行政处罚（见下表二）。表二上位法作出积极义务性规定，地方性法规设置相应行政处罚的实例法律、行政法规地方性法规分析福建省文物保护管理条例（2 0 2 0 年）文物保护法（2 0 1 7 修第1 7 条规定：“在文物保护单位的保护范围地方性法规为不正）第2 6 条第1 款规定：“使用内，禁止进行有损文物安全的活动.履行文物保护不可移动文物，必须遵守不改第4 9 条规定：“违反本条例第十七条第法规定的“保护变文物原状的原则，负责保护一款、第二款规定的，由所在地公安机关责令文物安全”义务建筑物及其附属文物的安限期改正，逾期不改正的，处以五千元以上三的违法行为设置全.万元以下的罚款。对负有责任的主管人员和其了相应行政处罚他直接责任人员依法给予处分。水污染防治法第6 3 条江苏省水污染防治条例第6 2 第2 款地方性法规对不第4 款规定，有关地方人民政规定了“任何单位和个人不得损毁或者擅自履行水污染防治府应当在饮用水水源保护区的移动饮用水水源保护区地理界标、警示标志、法规定的“设立边界设立明确的地理界标和明隔离防护设施和监控监测设备”，并在第8 7义务”的违法行显的警示标志条对违反上述行为规范的行为设定了“处二为设置了相应行百元以上二千元以下罚款”的行政处罚。政处罚位法作出消极义务性规定，地方性法规设置相应行当法律、行政法规为一般或特定主体作出消极义务性规定，该主体即具有了某种消极义务，即不得为某行为的义务。若其实施了这一行为，便构成违法。实践中便有地方性法规在此种条件下设置相应的行政处罚（见下表三）。表三上位法作出积极义务性规定，地方性法规设置相应行政处罚的实例法律、行政法规地方性法规分析种子法第2 7 条规定了同黑龙江省实施（中华人民共和国种子法）种子法规定了同一一植物品种在申请新品种保条例第3 1 条第1 项规定，对于更改种质植物品种不得更改品种护、品种审定、品种登记、资源国家统一编号或者名称的，县级以上人名称，地方性法规对更推广、销售时不得不使用同民政府种子行政主管部门责令改正，并处一改名称设置了相应的行一个名称。万元以上两万元以下罚款。政处罚3.补充违法行为法律后果当法律、行政法规已经对违法行为规定了法律后果，地方性法规在前述法律后果之外，又增加了法律后果规定，这属于法律后果的“从有到多”（见下表四）。表四地方性法规补充违法行为法律后果的实例法律、行政法规地方性法规分析2011年电力设施保护条例第2012年云南省电力设施保护条例电力设施保护条例已26条规定，未经批准进行爆破作第4 6 条对于未经批准爆破作业的行经规定了违法行为和法业，由电力管理部门责令停止作为，不仅规定了责令停止作业，还规律后果地方性法规补充业、恢复原状并赔偿损失定了对直接责任人处以罚款了法律后果（二）补充假定（条件）型24第3 8 卷第2 期研究生法学1.补充违法行为主体当法律、行政法规对某一违法行为主体作了明确规定时，地方性法规可能还会在此基础上，对与之相关或者相类似的主体作出进一步规定（见下表五）。表五地方性法规增加违法行为主体的实例号法律、行政法规地方性法规分析2014年安全生产法第2 4 条规定，2020年辽宁省安全生产条例第1将船舶修造单位危险物品的生产、经营、储存单位以9条规定，矿山、金属冶炼、船舶修的主要负责人和及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路造、建筑施工、道路运输、城市轨道安全生产管理人运输单位的主要负责人和安全生产管交通运营单位和危险物品的生产、经员增设为违法行理人员，应当考核合格；未按照规定营、储存单位的主要负责人和安全生为主体。经考核合格的，给予相应的行政处罚。产管理人员，应当考核合格。2020年江西省实施中华人民共将省重点保护野2018年野生动物保护法第4 7 条和国野生动物保护法办法第3 5生动物和有重要规定未取得人工繁育许可证繁育国条第2 款规定省重点保护野生动物生态、科学、社会2家重点保护野生动物的，没收野生动和有重要生态、科学、社会价值的陆价值的陆生野生物及其制品，并处罚款。生野生动物的人工繁育均需要取得动物增设为违法人工繁育许可证。行为对象。2015年大气污染防治法第7 0 条2017年无锡市实施江苏省大气污第1 款规定，运输煤炭、垃圾、渣土、染防治条例）办法第4 5 条第2 款规将运输流体物料砂石、土方、灰浆等散装、流体物料定，运输散装煤炭、垃圾、渣土、砂3的船舶增设为违的车辆应当采取密闭或者其他措施石、土方以及灰浆等流体物料的车辆、法行为对象。防止物料遗撒造成扬尘污染，并按照船舶，应当采取密闭或者其他措施防规定路线行驶。止物料遗撒，并按规定路线行驶。2.补充违法行为条件违法行为条件是指违法行为发生的时间、地点等，法律、行政法规对违法行为发生的条件作了规定，地方立法可能会补充规定其他条件（见下表六）。表六地方性法规增加违法行为条件的实例号法律、行政法规地方性法规分析2018年洛阳市城市市容和环境卫生管理2017年城市市容和环境卫生条例第1 6 条规定，在城市主要街道临街管理条例第1 0 条规定，在城建筑物的阳台、平台、外走廊和窗外，不得市人民政府规定的街道的临街违反规定吊挂或者堆放有碍市容的物品。将平台、外走建筑物的阳台和窗外，不得堆廊、屋顶、观景放、吊挂有碍市容的物品；否2019年萍乡市城市市容和环境卫生管理台等增设为违则，有关部门除责令其纠正违条例第1 3 条规定，在主要街道和重点区法行为地点。法行为、采取补救措施外，可域建（构）筑物的屋顶、门窗、阳台、平台、以并处警告、罚款。观景台、外走廊等处不得堆放、吊挂、晾晒有碍市容的物品。2018年河北省实施中华人民共和国水土将部分二十度2010年水土保持法第2 0 条保持法）办法第1 5 条规定，禁止在二十以上的陡坡地2规定，禁止在二十五度以上陡坡五度以上的陡坡地和大中型水库周边汇水增设为违法行地开垦种植农作物。区域二十度以上的陡坡地开垦种植农作物。为地点。25基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫：地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构2018年湖南省实施中华人民共和国水土保持法）办法第1 1 条规定，禁止在二十五度以上的陡坡地或者二十度以上的风化花岗岩、紫色砂页岩、红砂岩、泥质页岩坡地开垦种植农作物。（三）补充行为模式型法律、行政法规对违法行为的方式作了规定，地方立法可能对性质类似的行为方式作出补充规定。此种情形下，地方性法规往往在上位法列举的数种违法行为方式之间或之后补充其他违法行为方式（见下表七）。表七地方性法规补充违法行为方式的实例号法律、行政法规地方性法规分析2019年福建省实施中华人民共和国渔业法）将维修、随船2013年渔业法第3 0 条规办法第3 9 条第2 款规定，禁止制造、维修、携带渔具增1定，禁止制造、销售、使用禁销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合设为违法行用的渔具。规格标准的渔具。为方式。2018年辽宁省实施（中华人民共和国森林法）将在特定林2009年森林法第2 3 条规办法第3 3 条规定，禁止在新植未成林地、幼区放蚕增设2定，禁止在幼林地和特种用途林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放为违法行为林内砍柴、放牧。牧、养蚕。方式。2017年自然保护区条例第2019年昆明市轿子山国家级自然保护区条例依据兜底表26条规定，禁止在自然保护区第1 2 条增加了“禁止葬坟”的规定；2 0 1 8 年述“等活动”3内进行砍伐、放牧、狩猎、捕吉林向海国家级自然保护区管理条例第1 5增加类似的捞、采药、开垦、烧荒、开矿、条条“禁止取土、采挖泥炭”“禁止采挖野生植物”违法行为方采石、挖沙等活动。“禁止私建、滥建建筑物或者构筑物”等规定。式。（四）转化型样态7、样态8 与样态9 中，法律、行政法规的规定带有一般性、不特定性，此时并不存在具体的违法行为规定，更不存在“对违法行为未作出行政处罚规定”一说 4，即地方性立法机关行使补充设定权的前提条件难以得到满足。因此，在这三种样态之下，地方性立法机关行使补充设定权不合法（见下表八）。表八地方性法规进行转化型补充设定的实例序号样态具体情形实例将赋予特定主体的权利转1990年盐业管理条例第2 0 条授权各级盐业公司统一经营盐业的批化为其他主体的义务性规发业务，山东省盐业管理条例第2 1 条要求用盐单位和个人按照规定7定，并设置相应行政处罚从当地盐产品批发经营企业购进，并设置了违反该规定的行政处罚。样将对特定主体的一般性2014年安全生产法第1 9 条规定了生产经营单位的安全生产责任态义务转化为具体性义制度，2 0 1 7 年山东省安全生产条例第1 4 条要求生产经营单位设8务，并设置相应行政处罚置安全总监，并建立安全生产委员会，并设置违反该规定的行政处罚。2000年大气污染防治法第2 条授予国务院和地方人民政府大气样将一般行政管理权转化污染防治领域的管理职责，2 0 1 4 年北京市大气污染防治条例第态为相对人的义务性规34条要求大气排放污染物单位设置大气污染物排放口，并设置违反9定，并设置相应行政处罚该规定的行政处罚。4参见杨伟东：行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换，载广东社会科学2 0 2 1 年第4 期，第2 3 8-2 4 0 页。26第3 8 卷第2 期研究生法学二、现有的合法性判断标准及不足目前学界针对地方性法规补充设定行政处罚的合法性主要提出了三种判断标准，包括形式标准和实质标准相结合、比例原则标准以及比较对应标准。下面就这三种判断标准的适用与不足分别进行分析。（一）形式标准+实质标准在2 0 2 1 年行政处罚法修订之后，程庆栋教授主张可以从形式和实质两个角度对地方性法规补充设定行政处罚展开合法性判断，5 合法性判断应当是形式标准与实质标准的统一，其判断路径见下图一。图一“形式标准+实质标准”的合法性判断路径图一形式标准+头质标准的合法性荆断路径不能明显超出中1、形式标准央立法文义射程“形式标准+实质标准 的合法性判符合中央立法目的断路径地方有充足的补2.实质标准充立法理由符合比例原则笔者认为，形式标准与实质标准相统一的判断路径由表及里、由浅入深，兼顾了形式与实质，具有一定的科学性，但实质标准涵盖的内容本身即具有一定的模糊性，这也导致了实践中实质标准的难以把握。合目的性、具有充足理由、合乎比例原则的标准似乎过于抽象，并不能为判断地方性法规补充设定行政处罚是否合法提供具体可行的方法。(二)比比例原则标准比例原则包括三项子原则，即妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。这一标准主张地方性法规补充设定行政处罚的目的要是为实施法律、行政法规，要符合必要的限度，要遵循过罚相当原则等，此处不再赘述。这一标准为包括郭亦辰、陈科任、杨登峰等在内的多位学者所支持。6 与形式标准、实质标准相结合相比，比例原则只是前者实质标准中的一环，因而无可避免地具有前一项判断标准的优缺点。就实际适用而言，比例原则标准合理却失之抽象，预留的判断空间过大，可操作性不强。（三）比较对应标准提出比较对应标准的是张效羽教授，其主张从比较的视野探讨地方性法规补充设定的行政处罚是否合法。在其看来，如果所执行的法律、行政法规对类似违法行为设定的行政处罚较轻，地方性法规为实施上位法所补充设定的行政处罚也不能畸重。从比较的视野来分析地方性法规补充设定行政处罚的合法性，可以为合法性判断提供一个参照点，即现有的法律、行政法规对类似违法行为所规定的处罚种类、幅度，可供参照的实定法规定有5】参见程庆栋：地方补充性立法与行政处罚设定权的配置，载政治与法律2 0 2 1 年第5 期，第8 9 页。6】参见郭亦辰：地方性法规补充设定行政处罚的理解与适用，载中国司法2 0 2 2 年第4 期，第7 9-8 0页；参见陈科任：论地方性法规补充设定行政处罚的界限，载安徽行政学院学报2 0 2 1 年第6 期，第8 5-8 7页；参见杨登峰：新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施，载法治现代化研究2 0 2 2 年第1 期，第5 8 页。27人未XH基于544部地方性法规分析梁玉鑫：地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构效弥补了比例原则的抽象性。但是这一判断路径也存在着缺陷，因为并不是每一次都能够在既有法律、行政法规中找到与之类似的违法行为，而且“类似”又该如何界定，在多大程度上会受到主观性判断的影响。这些都是在建构地方性法规补充设定行政处罚合法性判断标准时需要考量的因素。综上所述，现有的地方性补充设定行政处罚的合法性判断标准都具有其局限性，函需提出一个合理又具有可操作性的合法性判断标准。在此之前，需要先厘清地方性法规补充设定行政处罚的前置性问题三、建构合法性判断标准须厘清的前置性问题要建构地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准，首先要从法释义学角度，对行政处罚法中关于补充设定的要件进行厘清，即要先解决建构合法性判断标准的前置性问题。地方性法规补充设定行政处罚主要包含两大要件，即前提要件和行为要件，前者指对“对违法行为未作出行政处罚规定”的理解，后者指“补充设定”的内涵和限制。（一）前提要件：如何理解解“对违法行为未作出行政处罚规定”？正确理解“对违法行为未作出行政处罚规定”是地方立法机关合法行使行政处罚补充设定权的前提和关键。从行政处罚法关于补充设定的文义来看，“对违法行为未作出行政处罚规定”指的是上位法已经对违法行为作出了规定，但没有对该违法行为应承担的法律责任进行规定。从法律规范的逻辑结构来讲，即上位法规定了假定（条件）、行为模式，而未规定法律后果，属于上位法律规范的真空、缺失。7 除了前述“对违法行为未作出行政处罚规定”文义的理解之外，还有必要仔细辨明“对违法行为未作出行政处罚规定”的具体情形，这也是对地方立法补充设定行政处罚进行合法性判断的关键环节。只有明晰了这一前提要件所包含的具体情形，才能为地方立法机关行使行政处罚补充设定权划定明确清晰的边界，从而更好地指导立法实践。当前，理论界和实务界专家学者关注的“对违法行为未作出行政处罚规定”所指的具体情形主要包括以下4种。1.情形1：上位法对某一行为作了禁止性规定(消极义务性规定、规定了不作为的义务)，但对此规定行政处罚一方面，多位实务界专家认可该情形是“对违法行为未作出行政处罚规定”的具体情形之一。全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华认为，该情形是“对违法行为未作出行政处罚规定的具体情形之一；全国人大常委会法工委行政法室副处长张晓莹也认为，为了有效促使当事人不为一定行为，应认可该情形是地方性法规补充设定行政处罚的具体情形之一。另一方面，理论界学者也认可该情形是“对违法行为未作出行政处罚规定”的具体情形之一。杨伟东教授以2 0 1 8 年计量法第1 4条规定举例，指出该法条规定了“不得制造、销售和进口”的禁止性规定，但并未设置相应的罚则。8 以上例子即属于“对违法行为未作出行政处罚规定”的情形之2情形2：上位法对某一行为作了义务性规定(积极义务性规定、规定了积极作为的义务)，但未规定行政处罚与情形1 相同，情形2 也获得了多位实务界专家认可。黄海华和张晓莹均认为，上位法明确了当事人的某项义务但未规定行政处罚，为了有效促使当事人为一定行为，应认可该情形是地方性法规补充设定行政处罚的具体情形之一。同时，理论界学者对此也予以认可。杨伟东教授以2 0 1 7 年文物保护法第2 6 条第1 款规定7参见杨登峰：新行政处罚法对补充性立法的创设及其实施，载法治现代化研究2 0 2 2 年第1 期，第55页。8】参见杨伟东：行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换，载广东社会科学2 0 2 1 年第4期，第2 3 7-2 3 8 页。9】参见黄海华：新行政处罚法的若干制度发展，载中国法律评论2 0 2 1 年第3 期，第52 页；参见张晓莹：行政处罚的理论发展与实践进步一一行政处罚法修改要点评析，载经贸法律评论2 0 2 1 年第3 期，第1 4页。28补船20第3 8 卷第2 期研究生法学举例，指出该条规定了“负责保护建筑物及其附属文物的安全”的积极义务性规定，但未规定具体的行政处罚，此即属于“对违法行为未作出行政处罚规定”的情形之一。情形位注其违注行头现宁行政外罚伯大规宁之国汁马相行以3.情形3：上位法对某违法行为规定了行政处罚，但未规定与之同类的行为违法及相应的行政处罚该情形不仅获得多位实务界专家认可 1 0 ，理论界也有学者对此予以关注。程庆栋教授指出，13年渔业法第3 0 条规定“禁止制造、销售、使用禁用的渔具”并规定了相应的行政处罚。这一上位法规定相比，福建省实施中华人民共和国渔业法办法增加规定了“维修”和“随携带”行为以及行政处罚，此即属于中央立法对违法行为作了规定，地方立法对同类的行为作出充规定的情形。4情形4：上位法对某违法行为规定了行政处罚，但未对相关联主体(对象)的同类行为规定行政处罚实务界专家黄海华认为该情形是地方性法规补充设定行政处罚的具体情形之一。理论界学者程庆栋对此也表示认可，其认为，在上位法对某一对象作了明确规定时，地方性法规可以对与之相同类的对象作出补充规定。1 1 1 例如，与我国2 0 1 4年安全生产法第2 4条相比，2 0 2 0 年辽宁省安全生产条例第1 9 条对“船舶修造”“城市轨道交通运营单位”等进行了补充规定 1 2，这便是对相关联主体（对象）的同类行为规定行政处罚的情形。以上4种情形只是当前理论界主要关注的“对违法行为未作出行政处罚规定”所指的几种可能的具体情形，并不是关于“对违法行为未作出行政处罚规定”情形的穷尽列举。情形1 至情形4，有关“对违法行为未作出行政处罚规定”的理解经历了从具体到原则的变换；同时，也体现了地方性法规补充设定行政处罚权在实践中适用空间的变化。据此，本文总结对地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议谱系（见下图二），即：从谱系图的从左到右，随着对“对违法行为未作出行政处罚规定”理解越抽象，地方性法规补充设定权适用空间越广，补充设定的合法性就越容易受到质疑。图二对地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议谱系（从小到大）图一对地方性法规补充设定行政处的合法性争议谱系（从小到大）对“违法行为未作出行政处罚规定”的理解：从具体到原则情形3：对同情形4：对相情形1：对某情形2：对某类行为作了禁关联主体的行行为作了禁行为作了义止性/义务性为作了禁止性止性规定务性规定规定义务性规定地方性法规补充设定行政处罚权的适用空间：由窄到宽10黄海华认为上位法对某违法行为规定了行政处罚但未对同类违法行为或者相关联主体规定行政处罚属于“对违法行为未作出行政处罚规定”的情形之一。参见黄海华：新行政处罚法的若干制度发展，载中国法律评论2 0 2 1 年第3 期，第52 页；张晓莹认为基于与上位法确定的法律框架和行为规范相一致的考虑，对于与上位法规定的违法行为同类的行为，地方性法规经过充分评估认为确有必要加以规范的，可以规定其违法并设定行政处罚。参见张晓莹：行政处罚的理论发展与实践进步一一行政处罚法修改要点评析，载经贸法律评论2 0 2 1 年第3 期，第1 5页。11参见程庆栋：地方补充性立法与行政处罚设定权的配置，载政治与法律2 0 2 1 年第5期，第8 5页。12】2 0 1 4年安全生产法第2 4条规定，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当考核合格；未按照规定经考核合格的，给予相应的行政处罚。2020年辽宁省安全生产条例第1 9 条规定，矿山、金属冶炼、船舶修造、建筑施工、道路运输、城市轨道交通运营单位和危险物品的生产、经营、储存单位的主要负责人和安全生产管理人员，均应当考核合格。29基于544部地方性法规分析梁玉鑫：地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构（二）行为要件：何为“补充设定”？自地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法颁布至今，人们对地方补充性立法的功能和作用已经基本达成了一致意见，即地方补充性立法可以实现对中央立法的“拾遗补缺”和“填补沟”。新修订的行政处罚法第1 2 条第3 款规定了地方性法规具有补充设定行政处罚的权限，但并未明确何为“补充设定”。明确“补充设定”的内涵是研究地方立法补充设定行政处罚相关问题的基础。我国2 0 2 3 年新修订的立法法第8 2 条将地方立法分为执行性立法、地方事务性立法和先行性立法，并未包括行政处罚法中所涉及的补充性立法。可见，补充性立法目前在我国立法法中尚无明确的法律定位，理论界对于“补充设定”的内涵和外延存在着“狭义说”与“广义说”之争。具体而言，有些学者采“广义说”，认为“补充设定”的内涵很丰富，不仅包括补充设定行政处罚，还应当涵盖补充设定“违法行为+行政处罚”，即下位法补充设定一个全新的规范 1 3 有些学者采“狭义说”，认为“补充设定”仅包括一种情形：在法律、行政法规规定了违法行为却未规定相应的行政处罚时，下位法可以补充设定行政处罚（见下表九）。1 4)表九认定“补充设定”内涵时“广义说”与“狭义说”之争观点展示评述地方性法规既可以额外补充法律、行政法规所规定违法行为的构成要件，又可这种观点认为“补充设定”的内涵非常丰富，部分学以额外补充法律、行政法规所规定违法地方性法规既可以额外补充上位法中违法行为者持行为的法律后果。（程庆栋）的构成要件，又可以额外补充法律后果。在“广“广义地方性法规可以补充设定应受行政处罚义说”看来，“补充设定”的权能既可以等于“创说”的具体行为、一定种类的行政处罚以及设”，又可以介于“创设”与“规定”之间。相应的行政处罚幅度。（黄喆）在上位法虽对违法行为作出了规定，但对处以何种行政处罚却未置可否时，下位法可以补充设定行政处罚，从而实现行政处这种观点的前提是：地方性法规补充立法是一罚规定的完整性和充分性。（杨伟东）种实施性立法，而非自主性立法和先行性立法，部分学上位法对违法行为未作出行政处罚规即使违法与否由法律、行政法规规定，地方性者持定，这种情形下地方性法规为实施上位法规不能增加规定。在“狭义说”看来，“补充“狭义法，可以补充设定行政处罚。（黄海华、设定”虽未创设违法行为，但却创设了该违法说”张晓莹）行为的行政处罚，其权能介于“创设”与“规地方性法规为了执行法律、行政法规的定”之间。规定，可以对其缺乏法律后果的违法行为补充设定行政处罚。（张效羽）从文义上看，行政处罚法第1 2 条的三款分别规定了地方性法规的“设定权”“规定权”“补充设定权”。如果说“设定权”是“从无到有”，“规定权”是“从有到细”，那么“补充设定权”就是“从部分有到完整有”，即所谓的关联型补充立法或规范漏洞填补。1 5 补充设定必须依附于上13参见程庆栋：地方补充性立法与行政处罚设定权的配置，载政治与法律2 0 2 1 年第5期，第8 1 页；黄喆：地方立法设定行政处罚的权限困境与出路，载政治与法律2 0 1 9 年第7 期，第9 0 页。14参见杨伟东：行政处罚设定制度：变化、理解与控制重点转换，载广东社会科学2 0 2 1 年第4期，第2 3 6 页；黄海华：新行政处罚法的若干制度发展，载中国法律评论2 0 2 1 年第3 期，第52 页；张效羽：行政处罚设定权的新发展及其思考，载中国司法2 0 2 1 年第4期，第8 4页。15程庆栋主张的独立型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中不存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容是全新的、独立的。关联型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容依附于上位法规范，只是对上位法规范不完整的部分加以补充。二者的共同之处在于填补上位法的漏洞，区别之处在于填补的漏洞类型不同。独立型补充立法填补的是规整漏洞，即依据根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则；关联型补充立法填补的是“规范漏洞，即虽然存在着法律规范，但规范本身不圆满”，参见程庆栋：地方补充性立法与行政处罚设定权的配置，载政治与法律2 0 2 1 年第5期，第8 1 页；关于规制漏洞与规范漏洞填补的论述，参见德 卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆230第3 8 卷第2 期研究生法学位法规范，不能额外补充全新的、独立的构成要件。从法律体系安排上看，法律规范内部性质相同或内容相似的条文一般要依次排列，而行政处罚法第1 2 条第1、3 款都是“设定权”，中间夹了一款“规定权”，这一不太符合逻辑的安排可能恰恰是为了突出补充设定权的从属地位。1 6 从立法目的上看，与行政处罚法（修订草案）一审稿关于地方性法规补充设定权的条文相比，最终公布的行政处罚法第1 2 条第3 款将补充设定的范围大大进行了限缩 1 7 ，这体现了立法者严格限制补充设定范围的立法倾向。综上所述，笔者认为“补充设定”的内涵应采“狭义说”，即地方性法规仅能补充设定法律后果，而不能补充设定违法行为。这不仅在行政处罚法第1 2 条第3 款的文义解释范围之内，突出了法律体系安排的用意，而且符合为保障相对人权益严格行政处罚设定的立法目的。厘清“对违法行为未作出行政处罚规定”的文义和具体情形，是建构补充设定行政处罚合法性判断标准的前提；明确“补充设定”的内涵和限制，是判断地方立法机关补充设定行政处罚是否具有合法性的关键。但对地方性法规补充设定行政处罚进行合法性判断不能仅凭对前两个问题的回答，仍需要在此基础上构建对地方性法规补充设定行政处罚进行合法性判断的具体标准。四、地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构行政处罚属于典型的侵益性行政行为，理应严格设定。2 0 2 1 年行政处罚法在行政处罚的设定上进行了一定程度的放宽，要警惕扩大行政处罚设定权限可能导致的行政处罚泛在化、严厉化，就要划定地方性法规补充设定的权力边界，明晰其合法性判断标准。目前学界对地方性法规补充设定权提出的合法性判断标准合理却难免失之于模糊，缺乏可操作性。故仍需要在厘清前述前置性问题的基础上，构建对地方性法规补充设定行政处罚进行合法性判断的具体路径。（一）消极判断标准1.符合“不抵触”原则“不抵触”是我国宪法和立法法确立的对地方立法“唯一实体性控制机制”【1 8 ，也是对地方立法进行合法性判断的首条红线。然而，除最高法之外1 9，并无权威立法机构明确过“不抵触”的内涵。从地方立法实践来看，地方性法规补充设定行政处罚对“不抵触”原则的遵守至少体现在以下两方面：一是不涉及2 0 2 3 年立法法第1 1 条规定的“法律保留”事项；二是不涉及“限制人身自由、吊销营业执照”两种行政处罚。综合运用学理解释、文义解释等解释方法，“不抵触”原则的基本定义是指不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背。既不得与前述上位法的具体规则相抵触（即直接抵触），也不得与其精神原则相抵触虫（即间接抵触)。2 0 2.无循环处罚在上位法针对违法行为作出义务性规定的情形下，如责令停止违法行为、责令改正违法行为等义务，若当事人不依法履行停止或者改正义务的，此时不应当再补充设定行政处罚，否则有循环处罚之嫌，而应交由行政强制执行制度来实现行政管理目的。2 1 即在可以实施强制执行的场域，地方003年版，第2 50-2 51 页。16参见王太高：论地方性法规行政处罚补充设定权，载苏州大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 1 年第6 期，第9 4页。17行政处罚法（修订草案）一审稿规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”。这一条款后被修改为“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。18郑毅：“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施一基于宪法第1 0 0 条第2 款的考察，载当代法学2 0 1 9 年第3 期，第8 1 页。192004年发布的关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要对“不抵触”的具体情形进行了列举。20参见唐晨：论地方性法规行政处罚设定权的新发展，载上海法学研究集刊2 0 2 1 年第1 7 卷，第216页。21参见黄海华：新行政处罚法的若干制度发展，载中国法律评论2 0 2 1 年第3 期，第52-53 页；乔晓阳：如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系一一在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话，载地方立法研究2 0 1 7 年第6 期，第1 0 6 页。31基于544部地方性法规分析梁玉鑫：地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构性法规都不宜再补充设定行政处罚。2 2 3.禁止补充设定违法行为如前所述，“补充设定”的内涵应采“狭义说”，即地方性法规仅能补充设定法律后果，而不能补充设定违法行为，则前述样态4、5、6 对于假定（条件）、行为模式的补充都是不合法的。不仅如此，对于上位法规定的违法行为具有一般性、不特定性的（见前述样态7、8、9），因并不存在具体的违法行为规定，也就不存在“对违法行为未作出行政处罚规定”一说 2 3 ，即地方性立法机关行使补充设定权的前提条件难以得到满足。因此，在这三种样态之下，地方性立法机关行使补充设定权不合法。4.已有法