《耶林：为权利而斗争(郑永流译本)》教学内容.doc

耶林：为权利而斗争(郑永流译本)精品文档为权利而斗争【德】耶林郑永流译目录正文为权利而斗争3附录报导耶林在法律协会27为权利而斗争（演讲稿）30译后记为“什么”而斗争? 41正文为权利而斗争第一章 法的起源法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。法是不断的努力。但这不单是国家权力的，而是所有国民的努力。纵观法生命的全部，展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。这情景与全体国民在经济以及精神生产领域展开的竞争和奋斗一样。处于必须主张自己权利的立场上，无论何人都将参加这一国民的实践，把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。当然，并不是所有人都适合这一要求，许多人无任何纷争，末遇任何麻烦，在法所规定的轨道上终其一生。对这些人，我们说法是斗争，他们定会毫无反应的，之所以如此，是因为他们只知道有维持和平与秩序的法，并且这从他们自身的经验来看为理所当然。这恰如不费一丝劳苦而获得他人奋斗成果的富裕继承人否定所有制于劳动一样。两者错觉的原因就在于所有与法原本具有的两个面因主体不同而分离，对某人归于享受与和平，而对其他人则归于努力与斗争。所有与法正像双面雅努斯神的头，雅努斯神向某一些人只现其一面，而向另外一些人仅现其另一面。这样两者从雅努斯神那里得到的形象迥若两人。就法而言，这种现象无论对单个人还是时代全体同样吻合。某一时代的主旋律是战争，而另一时代的主旋律是和平。国民亦因各个时代的主观安排不同而陷入与个人同样的错觉。永久和平的时代且对永久和平的信仰占据优势的时期，突发的炮声将打破美丽的梦想。不费劳苦享受和平的一代将被取而代之，而另一代必须以战争的艰辛为代价去重新获得和平。这样无论对所有还是法，劳苦和享乐将被分离，一些人是在享受且在和平之中寿终正寝，而另一些人们则必须为他们劳动、斗争。无斗争的和平，无劳苦的享受，是天堂的神话。历史教诲我们：和平与享乐只能是前赴后继刻苦努力的产物。由此看来，只有斗争才是法的实践。关于其实践的必要性和伦理评价，与所有之于劳动别无二致。这一思想将在下文中详加论及，我不认为这是徒劳无功的工作。非但如此，我还认为这是在补偿我国学说（我认为这不单指法哲学，也包括实定法学）犯下的懒惰之罪。我国的学说至今从某一角度而言，与正义女神的宝剑相比，更多地关注于其手中的天平，这一点昭然若揭。依我看来，我国的学说之所以没有把法按其本来面目的现实来理解，原因在于不是将法从纯学问的立场上，即从其现实的侧面作为实力概念来考察，而是从伦理的侧面，作为抽象的法规体系片面的观察、理解，这一立场贯穿始终。总而言之，这一批判的正确性将随着我阐述的深入得以证明。众所周知，法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法（Recht）是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。不论何种情形，法都将遇到必须克服的抵抗，即法必须通过斗争这一手段而获得自身之存在并得以主张。作为本书最初的考察对象，我选择了为第二个方向（权利）而斗争。但是也想证明我的权利本质在于斗争这一主张对第一个方向（客观的法）也是正确的。这一点从由国家实施法来看，已毫无疑问，因此无庸赘述。理由是国家要维护法秩序，除对不法侵害进行不断的斗争别无它途。然而关于法的成立，即不单是处于历史源头上的法的原始成立，还有平素在我们眼前呈现的法的革新、现存制度的废止、新法对旧法的废除，一言以蔽之，法的进步则另当别论。因为法的生成也要服从于法的全部生存过程所服从的相同规则。与我这见解相对立，至少在今日罗马法学中，仍然存在被普遍接受的其他见解，我在此权且简单地把它用两个主要代表人物的名字命名为“关于法成立的萨维尼（SAVIGNY）一普夫达（PUCHTA）说”，依据这一学说，法的形成同语言的形成一样，是在无意识之中，自发自然形成的，既无任何角逐，亦无任何斗争，就连任何努力也不需要。毋宁说，法的形成所依靠的是不费丝毫劳苦，缓慢且稳健地自行开拓前路的真理的无声作用的力量，是徐徐的沁透人心的，并逐渐表现于行为上的信念所具有的威力新的法规正如语言的规则，悠然自得降临人世。依这一见解，古罗马法所确认的债权人可将支付不能的债务人卖到国外做奴隶，或所有人可将自己之物从占有人手中夺回等法原则，同拉丁语中规定。cum这一前置词支配夺格的古代罗马文法几乎以同样的方式形成的了。这是我大学毕业当时对法的成立所持有的观点，甚至在其后的长时期里，我处于此观点的影响之下。这一观点正确吗？必须承认，法同语言完全一样，表现为超越目的和意识的用传统的成语言之表现为有机地内在发展。这种发展表现为学问依据分析的方法，将通过在交易场上发生的千篇一律的自治的法律行为的缔结而积累的全部的法原则以及现存的法加以明晰化，使之成为可被认识的一切抽象概念、命题、原则。但是，这两个因素即交易与学问的力量是有限的，即使可以在事前设定的轨道范围内调整和促进运动，但却不能够决溃阻挡水流向新方向前进的堤防。而只有立法即国家权力为实现这一目标所为有目的的行为，方身堪此任。因此诉讼程序及实体法的重要修订，这一切最终由立法完成并非偶然，而是深深植根于法的本质的必然。然而，毫无疑问有时立法对现行法所施变更的影响尽量限制在现行法本身，即限于抽象内容的范围内，目的是不要将其作用波及到依据现行法而形成的具体关系领域将不起作用的螺丝、滚轮卸下来换成完好的。换言之，不过为法律机械的简单修缮而已，但是这样的更换，常常也会是若不对既存的权利和利益作重大损害则无法进行。随着时间的流逝，诸多的个人的和阶级全体的利益，与现行法结成盘根错节的牢固关系，不大刀阔斧地侵害那些利益，现行法就无法废止。法规或制度之所以成为问题，就是因为它是对那些既得利益的宣战书。意味着要把水螅无数的触角扭开。并且，这种试验在所有自我保护本能的自然作用下，招惹来自被威胁的既得利益方的猛烈抵抗，以至于斗争。大凡斗争都如此。这种斗争中决定胜败的不是理由的强弱，而是相对抗势力的力量关系。正像力量的平行四边形，产生脱离最初的方向，渐渐向对角线靠拢的结果。这点正好说明了很早很早以前由舆论宣告某人死亡（放逐）的各种制度，仍然可延续下来的这一事实。这种制度得以延续，并非历史的惰性力量，而是主张自己财产利益的抵抗力。为此，当现行法由利益支配之时，新法要强行出台，经常非经过跨世纪的斗争不可，这种斗争达到顶峰，利益便采取既得利益权的形式。此时，两个党派对峙，每一方都依法的神圣不可侵犯为旗帜而战斗，即一方主张历史上的法、过去的法的神圣性，而另一方主张永久发展更新的法，对不断涌现的新事物的人类的根本权利的神圣性也就是说，法理念与法理念相冲突时，把作为法理念载体的主体所具有的力量和存在的全部当成他的信念的赌注，最终服从历史的审判。从这一点上看，这种冲突具有悲剧的性格。法的历史上所应记载的伟大成果诸如奴隶农奴制的废止、土地所有、营业、信仰的自由等等，莫不经过跨世纪的斗争，始告胜利。并且，法跋涉的道路曾几度流血，到处可见惨遭蹂躏的权利。为何？因为“法是食吾子的撒旦”，法只有靠摒除自己的过去，方得再生。一旦成立，便要求它无限制地永远存续下去，这种具体的法就好象对自己的母亲舞拳头的孩子。它既依赖法理念，同时又侮辱法理念。因为法理念是永恒发展的。现存的法必须给新生的法让出位置“现存的一切都是值得毁灭的”这样在我们看来，法在历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争，总之，表现为艰苦的努力。而语言是在无意识之中形成的，人类的精神在此并未遇到任何强大的抵抗。另外，艺术除其自身的过去，即一个时代的时尚以外，别无必须克服的对象。然而，作为目的概念的法置身于人类的目的、努力、利益交织构成的漩涡之中，为了发现正确的道路，不停地摸索、探求，并且前路一旦出现曙光，则必须摧毁阻碍前行的抵抗。诚然，法的发展与艺术、语言完全相同，是规范性的、统一的，此为不争之事实。但至于发展的方式，则与艺术、语言判然有别。因此，在这个意义上，我们必须毫不留情地摒弃由萨维尼提倡的，旋即被公认的学说，即分属异端的法同语言和艺术的类比。他的学说作为一种理论观点并不危险，但是错误的，而且含有作为政治准则不能被人折服的极端宿命的错误。这一学说在人们务必行动的领域，且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际，却教导人们事物是自然而然形成的，人的最佳选择是无所事事，只管信赖、企盼由法的所谓源泉民族的的信念逐渐显现出来的东西，徒然地予人以希望。萨维尼及其弟子之所以不喜欢立法的干预，原因就在于此。另外，普夫达派的习惯法理论对习惯的真义的完全误解，原因亦在于此。习惯，对普夫达而言，只不过是对法信念的单纯认识而已。这个卓越的人甚至不知晓这个道理：法信念依靠行动才得以形成其自身，依靠行动来维持支配生活的力量和使命总之，法是一个实力概念，这一命题同样适合于习惯法。普夫达不过是以其学说适应了他生活的那个时代的潮流。因为当时是我们文学史上的浪漫主义时代。浪漫主义的概念被毫不犹豫地挪用到法学上，不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人，即使主张自己是历史学派，同时称之浪漫派亦不可谓之不当。法同原野上的草一样，无痛苦，无辛劳，无须雕琢，自然形成，这样的想法的确是浪漫主义的观念。换言之，是基于对过去状态的错误的理想化的观念。然而。严酷的现实教诲我们的正好相反，并且仅限于现在我们看到的片断的现实，以及今日展现于我们面前的诸多国民利用暴力进行角逐的片断的现实，就否定了那一切，不仅如此，将目光投向过去，任何角落都会得到相同的印象。正缘于此，给萨维尼派的理论留下的，只有我们尚无信息的史前时代。但是如果允许对此设定假说的话，我的假说在这一点上也反对萨维尼学派。原因是萨维尼学派的人们认定史前时代是法由民族信念内部平稳顺利产生的舞台。我的学说至少从法的看得见的历史发展加以类推，并且具有较大的心理的盖然性这一长处。这一切在读完以下我的观点定会明白无疑。对原始时代曾一度出现把它用真实、公明、诚实、纯真的心、虔诚的信仰等所有赞美加以粉饰的潮流。如果的确是在这个基础上的话，法只靠法的信念力量就能够繁荣了，或许无需拳头和剑。然而，虔诚的原始时代恰恰正相反，带着诸如野蛮、残酷、非人道、狡猾、诡谲的特征，现今已路人皆知。原始时代比其后的时代更容易产生法，这一推定实难服人。我确信如下的结论，即原始时代要获得法，要比其后时代付出更多的劳苦。例如从规定把自己的所有物从任何占有人处夺取的所有权人的权能，以及把支付不能的债务人卖给国外做奴隶的债权人的权能的最古的罗马法回溯这以前所援用的更单纯的法规，都必须在激烈的斗争中获得无可争议的普遍承认。但这一点姑且不论，我们将视线移开原始时代，因为有记载的历史关于法的成立所传递给我们的信息已经十分充足，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都伴随剧烈的阵痛。事实若诚如前文所述，我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无从获得法。国民必须为法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结，这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法，犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子，有时也可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。在此可确切地得出如下主张，某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带，不是习惯而是牺牲，并且神对祈求祝福的国民，不施于他们之所需，不是减轻他们为获得法所倾注的劳苦，反而变本加厉。在这个意义上我敢说，为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。第二章 斗争是法的生命让我们把视线投向为主观的或具体的权利而斗争中。这一斗争由权利被侵害、被抑制而引发。无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗显而易见，这一斗争下自私法，上至公法和国际法，在法的全部领域周而复始。被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张，对国家权力的恣意行为和违宪，国民采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗。通过所谓私刑法、中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗留决斗的形式，私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我防护，最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样，但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已。我之所以从这些形式之中特别地抽出最平凡的，即采取诉讼形式为私权而进行的合法斗争加以阐述，并不是因为这对于作为法律工作者的我为近在眼前之事，而是因为在这一斗争中，事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫无例外地误解，而在其他一切场合下，事物的真相明明白白。在这些情形之下问题在于作为最高赌注的财产，对此再悟性愚钝的人都晓得，不会有人提出如此愚蠢的问题：为何要斗争，为何要互不相让？但是私法上采取民事诉讼形式的斗争则迥然有别，即作为其斗争对象的利益相对而言微不足取，它通常表现为所有权归属问题，与这个问题纠缠不开的卑俗印象，令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题。并且这一斗争采取的形式，这种形式所具有的机械的性格，人格自由将一切有力的自我主张拒之门外，这些因素丝毫无助于缓和这种不利印象。当然在这种斗争中，人格与人格直接交锋，于是斗争的真义昭彰于天下的时代来临了。在用剑来解决围绕所有权归属而产生的争端时代，在中世纪骑士向对方递交决斗状的时代，斗争所寻求的并不单单是防备物的价值、金钱的损失，而是以权利和名誉为赌注通过物去主张人格本身，这一点就连局外人都切身的感受到了。但是，时至今日即使在形式上有所不同，要在实质上得出与当时相同的解释，完全没必要把往昔已消失的状态唤回到今日来。纵览今日生活各种现象，仅凭心理的自我观察就十分奏效了。当权利被侵害时，不管什么样的权利人都不得不直面如下问题，即必须斗争，抑或为逃避斗争而对权利见死不救？谁都不能够逃避这一决断。无论结果如何，这一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形的权利成为和平的牺牲，另一种情况是和平成为权利的牺牲。如果寻根问底，结论可能是，从该事件和人的具体情况来判断，哪个牺牲更易容忍而已。有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的额，而穷人因为对他们来看，同样的金额更重要，因而舍弃和平。因此，为权利而斗争的问题，成了纯粹的计算问题。进行决断时，就必须衡量其利益和损失。然而，谁都清楚，实际上这种决断并不那么简单。日常经验告诉我们，有的诉讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符。没有人肯为落入水中的一个塔勒银币而投入两个塔勒银币对他而言，为此事应该出多少费用是纯粹的计算问题。既然如此，那么他为什么在诉诸公堂之际不去尝试相同的计算问题呢！他计算诉讼的得失，没有人期待此费用应由对方负担。法律工作者清楚，即使确实预见到为胜诉必须支付高额代价，当事人也常常不愿回避诉讼。律师向当事人说明其官司胜诉无望，劝他打消诉讼念头时，经常得到这样的回答，即我自己已下定决心打这场官司，费用多少在所不惜。从不同利害打算的角度来看，对这一实在不可思议的行为如何说明才好呢？对此一般的答案众人皆晓，即诉讼癖，自以为是令人头疼的人，纠纷好事者，即使实际上要支付高额代价（恐怕比对方高）还要向对方倾泄愤懑的冲动。在此我们将视线从私人间的纠纷转向两国国民间的纷争，假设一国国民从另一国国民不法夺取一平方英里荒废的无价值土地，被夺取土地的国民应诉诸战争吗？让我们以上面的诉讼癖论者判断数英尺田地被他人耕种，或自己的农地被人投了石头的农民案子的观点考察这一问题吧。一平方英里的荒地与战争涂炭生灵，焚毁城郭，枯竭国力，终至国度岌岌可危的战争相比，具有怎样的意义呢？为获如此战果而付出如此牺牲之举，可谓愚蠢之至。只要以相同尺度衡量农民和国民，其判断无外乎前文所述。但是没有人认为对农民适合的作法也适合于国民。众人皆知对这样的权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。被邻国夺取一平方英里土地而等闲视之的国民，不久其残存的土地也将被夺去，最后失去自己一切土地，直至国将不国。如此命运对如此的国民再合适不过了。如果说，国民对一平方英里的土地不问其价值如何必须保卫的话，而农民岂能不为一片土地而斗争呢？对于我们下面这句话，只有农民应该容忍吗？曰“对丘比特神容许之事，对牛则不被容许（quodlicet Jovi，non liccet bovi）”。正象国民不是为一平方英里的土地，而是为其名誉和独立而斗争一样，原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的，并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，与这一目的相比，诉讼带来的一切牺牲和劳神对权利人而言，通通无足挂齿目的补偿了手段。被害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。对他而言，所要求的并非单单是返还标的物此时常常为确认诉讼动机而把标的物事先捐给济贫院为的是主张自己正当的权利。心灵之声告诫他自己，决不后退，重要的不是区区标的，而是他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊即诉讼对他而言，从单纯的利益问题变化为主张人格抑或放弃人格这一问题。然而，经验表明，在其他方面难分高下的许多人常常虽处于相同的状态，但却做出完全相反的决断对他们而言，与其艰难地主张权利，倒不如以和平为贵，对此如何评价呢？在此能否就反驳道“某些人好争斗而另一些好和平”，从法的立场上，两者均被肯定，因为法将主张权利抑或放弃权利的选择权委诸权利人。对司空见惯的这种见解，我认为与法的核心相抵触，且必须加以剔除，这种想法泛滥之处，法将成为一纸空文。因为法需要为自身生存而与不法行为进行顽强抵抗，而上述见解正相反，宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避。对此我提出如下命题与之针锋相对，即对向人格挑战的不法卑劣的行为，换言之，对其行为实施方式带有无视权利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务因为它是为实现法所必需的。第三章为权利而斗争是对权利人自己的义务 主张自己的生存，是一切生物的最高法则。任何生物都有自我保护的本能。但对人类而言，人不但是肉体的生命，同时还精神的生存问题，精神生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于家畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此，主张权利是精神上的自我保护义务，完全放弃权利（今日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀。之所以如此，因为这些生存条件仅凭法的抽象的保证是不充分的，需要权利主体的具体主张。主张权利的契机当然是侵害生存条件的行为，因此，具体地主张权利更为必要。 在刑事方面的例子，如盗窃和抢劫。这不仅仅是对所有权的侵害，也是对法定权利的侵害，进而否认我人格的根本生存条件。因此他们的行为并不止于侵害我的物，也是对我人格的侵害。只有当强盗对被害人做出是选择生命还是金钱的威胁时，主张所有权的义务与维持生命这一更高层次义务相冲突，才使放弃所有权成为合理的，但是除此情形以外，对以蔑视自己人格践踏权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己的义务。在民事方面的例子，如拒不履行债务。对于此应该从主观与客观这一区别分析。拒不履行债务的债务人可以分为两种，一种是善意的，这种债务也许是出于债务人不知道自己的债务。如继承人不知道被继承人生前与我有债务关系。另一种是恶意的，这种债务人明知有债务，且有支付能力，却拒绝履行，希望我放弃法定的权利。债务人是出于善意还是恶意，决定我的态度。后一种债务人对我而言等同于盗窃，他要故意抢夺我的财物，在他存在着故意的不法。与此相对，而前一种场合下的债务人的继承人相当于我财物的善意占有人，他并不否认债务人必须还债这一原则，只是否定其身为债务人的主张。因此我关于善意占有人在上所阐述的一切对他均适用，对他，我也许采取和解，或考虑到诉讼的前景不乐观而延缓提起诉讼。但对待企图剥夺我的正当权利，希望我对诉讼恐惧、懒怠、漠不关心、软弱无力的债务人，无论耗尽多少费用，我都应该追回自己的权利，而且必须追回。我若不这样做，不单放弃了这个权利，而且是放弃了正义本身。 我们不难看到，在现实中，农民更看重自己的土地所有权，军人更看重自己的荣誉和名誉，而对商人而言，与军人的名誉、农民的所有权相当的是信用。这都当事人自身的阶级所决定的。我这样阐述以证明所谓法感情依阶级、职业的不同而表现出不同反映。是想利用这一事实来证明远比其重要的真理，即试图正确评价这一命题，一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神的生存条件。因为上述三个阶级的例子中，各阶级的固有的生存条件的不同，所显示出的对不同权利的反应。这一事实教导我们，法感情的反应与一般的感情不同并不取决于气质或性格因素，还取决于社会因素。这个社会因素是对该阶级的生存目的所不可缺的法律制度。看看国家，神政国家对渎神打上了罪该万死的重罪的烙印，而对侵犯土地边界则视为简单的轻罪（摩西的法）。与此相反，农业国家则对后者科以毫不留情的刑罚，而对渎神罪则处以宽大的刑罚（古罗马法）。商业国家把伪造货币和其他伪造，军事国家把不服从、违反服役等；专制主义国家把大逆罪作为第一等之罪。而且不管哪类国家，对上述犯罪都利用与其他犯罪构成明显对照的严厉态度来处置。总之，国家和个人当感到固有的生存条件直接遭到威胁时，其法感情的反应也会更加强烈。人们不为标的物的价值所刺激而反抗，宁愿图安逸，回避为主张权利而斗争。这种不坚定思想的原因何在呢？对我们而言，问题仅是认识这一思想，揭示其本来面目。阐明这一不坚定思想的实际的处世哲学，只能是胆小怕事的策略。从战场上逃脱的胆小鬼可使自己的生命免于象别人那样的牺牲，但这个胆小鬼为保全生命而牺牲了荣誉。假如大家均象胆小鬼那样考虑的话，将会是全军覆没的。因胆小怕事而放弃权利，即使作为单个人的行为是无害的，但如果把它上升到一种处世观，法本身将遭到破坏。因为这一斗争不但是由个人进行的，在发达国家，国家权力也大规模地参加这一斗争，积极追究处罚对个人的权利、生命、人格和财产的所有重大侵害。警察和法官承担保了护权利的工作中的重要部分，而且对完全委诸于个人追究的侵害，从未中断过关注，因为并非所有人都承袭胆小怕事者的计谋，而且胆小怕事者一旦争执标的物的价值超过了自己宁愿息事宁人的程度，就会投身于斗争者的行列。否则，可以想象失职的警察和刑事法官将带来怎样的后果将不言而喻。难道不会是鼓励盗窃和强盗吗？同样的道理也适用于国家间关系，因为在这种场合下任何国家都是完全自立的，在协助其权利伸张之上不复有更高的权力。由争执标的物的物质价值来决定是否抵抗不法的处世观，在处理国际关系上意味着什么呢？正因如此，我们排斥这一处世观，即懒怠的道德，它为具有健全的法感情的国民和个人所不屑一顾。它是病态的、麻木的法感情的表象和产物。这种处世观无论我们如何论证，都只能得出损害、破坏自身利益的结果。假如在例外条件下，消除了损害后果，也不能认为它是正确的。在这种有利的状态下，这一处世观是如何地传播有害影响的，将留待后叙。第四章 主张权利是对社会的义务到此为止，我对前面提出的两个命题之中的第一个，即为权利而斗争是权利人对其自身的义务这一命题详加论述。下面我开始对第二个命题，即主张权利是对社会的义务这一命题展开讨论。为了给这一命题立稳根据，无论如何有必要对客观意义上的法与主观意义上的法的关系，不管多少做些更深入的考察。这一关系的核心在何处呢？如果作如下判断，就是在忠实地传播广为人承认的见解，即前者为后者的前提。换言之，具体权利只有在存在抽象的法规规定的条件下方能成立。依通说，两者关系不超出这一判断。但通说的思考方法完全是片面的，因为它只强调具体权利对抽象的法的依附，通说忽视了这种依附关系在相反的方向上也同样存在。不只是具体权利从抽象的法中获得生命和力量，并且相反地将获得物返还给抽象的法。权利的本领在于实际上被实现，因此一次都未经过实践，且即使参加过，现在已失去实现机会的规范，不能称为法规范。这样的法规范如松弛的发条，对启动法律机械不生作用。因此，摒除这种规范也毫无影响。不问是公法、刑法还是私法，这对法的任何部门都同样适用。罗马法把不使用（desuetudo）作为法律废止的原因，明确的加以规定，与之相应的是，权利之不行使延续一定期间致使具体权利消灭（消灭时效）。公法和刑法的法律实施采取了作为国家机关义务的形式。而私法的实施采取了民事权利的形式，及完全委诸私人的意思和积极的行为。在前一种情形，法律实施由国家机关和官吏来履行义务；而后一种情形，由私人主张自己的权利。不管是由于对权利的无知，还是懒惰、胆小怕事，私人因一定关系，不能持续且正常的行使自己权利时，法规事实上处于麻痹状态。然而，我们可以这样说，私法法规的现实性及其实际上的力量，只有在行使具体的权利时，且通过行使方得验证。而且，具体的权利作为权利，其生命由法规获得，同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体权利的关系就象从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。 公法规定的实施问题，仰仗官吏对义务的忠实程度。私法规定的实施问题依靠权利人主张权利的动机，即取决于其利益关心和法感情的有效性。因此如果这些都不起作用，即法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷厌恶，对诉讼缩手缩脚，此时法规只能是一纸空文。这样一来有人也许会反驳，那也未曾不可，反正最终受苦的是权利人本人，不是吗？在此拿前面用过的敌前逃跑的例子为佐证。有1000人必须迎战时，若其中一人逃跑了，不会有大影响。但其中1OO人弃甲曳兵的话，忠实地死守阵地的人们随之增加了难度，抵抗的负担完完全全地压在了他们的肩上。我想通过这个例子事实真相已昭然若揭了。在私法领域存在着法与不法的斗争，需要万人团结一心的团体、国民共赴斗争。在此逃跑者无论是谁，都是对共同事业犯下了背信弃义之罪。因为它长了敌人的信心和土气，增强了敌人的力量。恣意和违法行为甚嚣尘土之时，常常证明负有法律防御之任的人们没有履行其义务。因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人。可以认为他的被承认的具体权利是由国家赋予的权能，即在他的利益圈之内通过为法律而斗争来抵御不法，相对于面向官吏的无条件且一般要求，它是附条件的特殊要求。主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益，即使对理念利益全然不知者，对这一现实利益也能理解。所谓现实利益是指保障、维护每个人都不同程度给以关心的交易生活之稳定秩序。如果雇主不适用仆婢条例，债权人不能冻结债务人之物，普通的购买者不尊重正确的度量和官定价格，这不但使法律理念的权威陷人危机，同时也放弃了市民生活的现实秩序，其有害结果波及之广不可预料（例如整个信用体系将遭受沉重打击）。因为即使我决心为实现明确的权利而斗争，若可能的话，我倒宁愿避开斗争把我的资本从本国移到国外，商品不是从国内采购，而是从国外进口。在这一事实之下，具有勇气适用法律的少数者的命运是千真万确的殉教。他们不知晓放纵恣意妄为，他们强韧的法感情对他们而言变成了真正的诅咒。被本来或许会成为他们盟友的人们抛弃，他独自一个与由世间的漠不关心的胆小怕事养成的无法无天相对峙。付出重大牺牲，即使获得何等忠诚于自己这仅有的满足，而等待他们的不是真正的评价，而常常是嘲笑和轻蔑。造成这种状态的责任不在犯法者一面，而在于无勇气守护法的人们一面。不法捣毁法时，不法应遭镇压。如果我将“不得为不法”、“不得姑息不法”这两个命题必须放在对交易的实际意义上加以评价的话，第一个命题是“不得姑息不法”，而第二个命题则是“不得为不法”。因为（人类大抵如此）如果不考虑权利人的抵抗，与只具有根本的单一道德力量的命令相比，必将遇到从权利人发出的顽强抵抗则是确实的，它将打消人们犯法的念头。继续以上的论述，如果我提出主张，对被遭攻击的具体权利的保护，不但是权利人对自己的义务，而且是对社会的义务，这是否言过其实呢？权利人通过自己权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。倘若上面所阐述的内容是事实的话，也许无人会否定这种维护是权利人所负的对社会的义务。如果为抵御外敌而进行特殊的斗争，社会有权召集权利人的话，即每个人负有对外保障共同利益的义务的话，在社会内部也莫不如此。此时，一切善良的人、有勇气的人不该集合起来紧密团结吗？正象前种情形下对外敌那样，现在对内部的敌人难道不该这样吗？如果可以认为在对外敌斗争中，胆小鬼的逃跑应被看成是对共同事业的背叛的话，此时此地难道他不该得到应有的同样责难吗？法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够，每个人都相应地尽其所能加以协助是必要的。当恣意妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时，每个人都有踏上一只脚的命令和义务。受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信做出贡献。总之，在社会利益上每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。我的这一观点就在于说明每个人对主张自己权利所负的使命是何等重要，这也许不必逐位地提醒大家注意。依历来的说法，我们对于所接受教育的法的态度完全只是单方面的，被动的。而我的学说则主张权利人由法获得的利益应全部返还给法，以这种交互作用取而代之。这是对伟大的国民使命的协助，我的观点就是承认权利人负有这一协助的使命。权利人自身是否自觉这一使命之存在无关紧要，因为，道德世界秩序的伟大与崇高不仅依赖于理解它的人们的努力，并且具有使不理解其使命的人在不知不觉中自发协助的有效手段。促使人们结婚的动机因人而异，有的人出于人的本能之中最为高尚的情感，另一些人则出于野蛮的感官快乐，第三种人则出于安乐，第四种人出于物欲。总之，上述动机都可导致结婚。同样在为权利而斗争中，动机亦因人不同尽管存在诸如实际利益、权利侵害带来的痛苦，义务感和法理念本身等差异，但这些动机都将使他们奔赴战场总之，他们将为共同的事业，为对恣意妄为的斗争而相互携起手来。这样一来，我们攀登上为权利而斗争的理想顶峰，从利益这一低层次的动机出发，经由人格的道德自我保存的认识，最终到达为实现有利于社会的法理念而每个人都要同心协力的认识。由于个人的权利遭侵害被否定，导致法本身遭侵害、被否定，因此保护主张个人的权利也就是在保护和主张法。权利主体为权利而斗争，由此这将获得多么伟大的意义啊！因为对权利寄予关心具有如此普遍意义，所以与理想的顶峰相比，纯粹个人领域（无见识者把它看成权利斗争的惟一动机），其个人的各种利益、目的、热情的位置处于何等低下！许多人或许要这样说，此顶峰位于至高之处，只有法哲学者才见得，因此不会有人为这一法理念而提起诉讼。为反驳此主张，请允许我谈一谈罗马法。在罗马法这一理想感觉的现实性在民众诉讼（actiones populares）制度中极为明显易见。因此如果在现代将这一理想感觉拒之门外的话，则不能说我们对现代是公平的。亲眼目睹恣意行为压制权利而感到激奋、道德愤怒的人们，无论谁都拥有这种感觉，因为在自己遭受权利侵害所引起的感情之中，尽管混入了利己的动机，但那种道德愤怒完全可以从支配人们心灵的法理念的道德力量中找到根据，即它是对亵读权利的强有力道德性质的抗议。因为法感情是由自身产生的极其美妙、感人至深的证言它无论是对心理学者的观察还是诗人的创作力同样地富有勉力，是有益的道德创造物。据我所知，在人的内心中，如此突然地引起这般强有力变化的激情尚无它种。众所周知，即使极其敦厚的具有姑息迁就性格的人，由此有可能进入人从未经历过的感情激烈状态这正是触动了他们自身中最高尚、最深藏的内心的证据。这是道德世界上发生的暴风雨现象，其发生是突如其来、间不容发、激烈异常的，并且象暴风雨一样横扫一切，依靠顺流而下的不可抗拒的道德力量，其形式气宇轩昂，并且充满威严，同时在冲击和效果作用下从容而庄严这是世界与权利主体两者的道德净化。当然，权利主体有限的力量当碰上支持恣意行为而拒绝支持权利的制度时，将粉身碎骨。此时，暴风雨将捣毁掀起风暴者自身，等待他的正如后述，或是由法感情被侵害所带来的罪犯命运，或是因软弱无能而蒙受的不法侵害，成为遗弃到他心灵中的荆棘，在道德上流血，对法丧失信赖，落得比前者命运好不多少的悲剧命运，两者必居其一。然而，对法理念的亵读和侮辱比对一人身上的侵害更令人感到痛心之至。虽然不是自己的利益，却能象自己的事一样为被压制的权利而竭心尽力的人，正是这种理想的法感觉正是这种理想主义，才的的确确是高风亮节者所拥有的特权。但深居不法侵害之中只顾自己，与理想主义的发扬广大无缘的冷漠的法感情，充分理解我前面证明的具体权利与法的那种关系。对此种关系我在前面刚刚概括为这样的命题，个人权利就是法本身，对前者的侵害或主张也同时是对后者的侵害或主张。这一思考方法尚未被法学家们知晓，这听来有些似是而非，但是事实。依法学家们的观念，在围绕具体权利的争执中，法律本身完全不受影响。争执的焦点不是抽象的法律，而是变化为具体权利形式的法律，换言之是法律的影像。所以对法的影像无论怎样争执对法本身都将无直接损害，就是这个道理。我虽然承认这一观点在技术上。法学上的必要性，但并不妨碍我肯定与之相反观点的正确性，即将法律和具体权利并列置之，对后者的侵害将视为对前者的侵害。这对于偏见的法感情，后一种观点比前一种观点更能容易接受。我提出的更有力的证据是，德语和拉丁语两者中蕴涵这一观点的有特色的成语，即当诉讼时，在德语是由原告“法律被召唤”（gesetz angerufen），而罗马人把诉讼称为“法律的实行”（legis actio）在法律本身成为关注的焦点，在各种场合下必须裁决的是围绕法律的纷争这种看法尤其对理解法律诉讼（leqis actionen）这一古罗马的诉讼制度具有极其重要意义。因此，依这种观点，为权利而斗争就是为法律而斗争。在纷争中，问题不只是我所谓的影像即该权利主体的利益，由法律具体化的各个关系被法律之光快速捕捉定影，即使不触动法律本身，它也可能破裂损坏，而且法律本身也遭轻蔑、遭践踏，因此只要认为法律不应是无足轻重的游戏和空文，就必须自己主张与被害者的权利同时崩溃的是法律本身。我的这种思考方法可以简捷的称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者关系的核心而再现出来的，对此我已评述于前。但尽管如此，它决不是那么深远的，这一思考方法未被露骨的利己主义所理会，他们不愿接受任何高尚的见解。反过来看，正是该利己主义才能更明白地理解我的这一思考方法。因为把国家拉上作为自己纠纷中